TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000081

En fecha 18 de octubre de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Pedro Requiz Cisneros, Moisés Cabrera y Carlos Valdivia Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 14.778, 12.363 y 60.047, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FRANK SÁNCHEZ MORA, titular de la cédula de identidad Nº 5.677.492, contra los actos de autoridad, decisión administrativa sin fecha y sin número dictados por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA “…quienes señalan que con fecha 31 de mayo de 2012, se reunieron, quienes se dicen Miembros del Tribunal Disciplinario y cuyo dispositivo del fallo no presenta fecha alguna siendo notificado (…) en fecha 29 de junio de 2012…”, que sanciona con suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva al mencionado ciudadano.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de septiembre de 2012, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, asimismo, admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de octubre de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMETOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 13 de agosto de 2012, los Abogados Pedro Requiz Cisneros, Moisés Cabrera y Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Frank Sánchez Mora, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos de autoridad, decisión administrativa sin fecha y sin número dictados por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela “…quienes señalan que con fecha 31 de mayo de 2012, se reunieron, quienes se dicen Miembros del Tribunal Disciplinario y cuyo dispositivo del fallo no presenta fecha alguna siendo notificado (…) en fecha 29 de junio de 2012…”, que sanciona con suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva al mencionado ciudadano, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron, que interponen el presente recurso contencioso administrativo “…contra [la] decisión administrativa sin fecha y sin numero (sic), emanada (…) [del] Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, [y notificada en fecha] 29 de Junio (sic) de 2012, [mediante la cual se sancionó] con la suspensión de toda actividad Gremial (sic), Social (sic) y Deportiva [a su representado] por el lapso de un año (…) contados a partir Del (sic) tercer día en que la providencia quede definitivamente Firme (sic). En el particular QUINTO, del dispositivo del fallo, la sanción disciplinaria impuesta acarrearía la destitución del cargo en la Junta Directiva del INSTITUTO DE PREVISION (sic) SOCIAL DEL CONTADOR PUBLICO (sic) (INPRECONTAD), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones y en el artículo 25 de los estatutos de INPRECONTAD (sic)…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Argumentaron, que “Se inició el procedimiento sancionatorio ilegal contra [su] representado por escrito enviado por la Contraloría de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, fundamentado en la solicitud presentada, en fecha 19 de Septiembre (sic) de 2011, (…) por denuncia de fecha 31 de Agosto (sic) de 2011, interpuesta por los Licenciados JUDITH COROMOTO ARRIECHI y EDGAR GARCES, titulares de las cedulas (sic) de identidad números V.9.559.240 y V-5.381878 con el carácter de Secretaria de Promoción, Proyectos y Servicios y Vicepresidente respetivamente de la Junta Directiva del INSTITUTO DE PREVISION (sic) SOCIAL DEL CONTADOR PUBLICO (sic) (INPRECONTAD)…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Señalaron, que “notificado el sancionatorio acto administrativo, cuya nulidad [demandan] fue contestado por [su] mandante, en cumplimiento de los artículos 58 y 60 del Reglamento de Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, dentro del lapso legal y se interpuso el recurso de reconsideración en fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 2012, [el cual fue decidido en forma negativa, en fecha 10 de julio de 2012 y notificado en fecha 26 de julio de 2012]…” (Corchetes de esta Corte).

Denunciaron, que los actos administrativos impugnados “…se encuentran viciados de NULIDAD ABSOLUTA por vicios de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original)

Igualmente, denunciaron que “…la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública no faculta a la Federación de Colegios de Contadores Públicos para dictar: (sic) Procedimientos y menos aún que estos sea (sic) en única instancia; tampoco tiene facultad para establecer sanciones de suspensión de toda actividad gremial, deportiva y social por un año, ni tampoco sanciones adicionales al contador público colegiado con la destitución de cualquier cargo de dirección…”.

Expresaron, que “…el artículo 22 de la referida ley (…) no contiene alguna disposición a través de la cual, so pena de invadir materia de la reserva legal, hubiere habilitado a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela para: a) aprobar y dictar válidamente la creación del procedimientos (sic) de jurisdicción alternativa, disciplinaria o correccional para sustanciar, por medio del Tribunal Disciplinario Nacional, en primera y única instancia, los casos de denuncias de oficio o acusación contra los miembros principales, o suplentes del Directorio Nacional, del Tribunal Disciplinario nacional, de la Fiscalía Nacional, de la Contraloría Nacional; y, (sic) de la Secretaría Permanente, Así (sic) como contra (sic) los miembros principales o suplentes de las Juntas Directivas, tribunales Disciplinarios, Fiscalías y Contralorías de los Colegios de Contadores Públicos, de la manera y forma como inconstitucionalmente se previo a través de los artículos 17, 64 literales ‘B’ y ‘C’, 80, 81 y 82 del vigente Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de las Federaciones…” (Negrillas del original).

Expresaron, que “Tampoco existe disposición alguna (…) de la cual, so pena de Invadir materia de la reserva legal, hubiese habilitado a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela para aplicar y dictar la inconstitucional tipificación, de infracciones graves, tal y como fueron aplicadas en el caso de [su] representado…” (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Esgrimieron, que “…el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACION (sic) DE CONTADORES PUBLICOS (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA incurren (sic) en una violación expresa (…) del articulo 18 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], por falta de aplicación ya que la fecha de la Constitución del Tribunal Disciplinario, no es la fecha que debe llevar al pie de toda sentencia tal como aparece en el acto de Autoridad cuya Nulidad [solicitan] donde se expresa que es Justicia, pero no señala la Ciudad (sic) ni la fecha…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Señalaron, que “Otros de los vicios procesales denunciados en el que ha incurrido el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACION (sic) DE CONTADORES PUBLICOS (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA en no acreditar en las actas los nombramientos de los que se dicen miembros del Tribunal Disciplinario. (sic) Violándose así el requerimiento contenido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 7º…” (Mayúsculas del original).

Igualmente, denunciaron “LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CUANTO AL DEBIDO PROCESO YA QUE NO CUMPLE CON LA FORMALIDAD REQUERIDA POR LAS NORMAS PROCESALES QUE OBLIGAN AL SENTENCIADOR EN EL DISPOSITIVO DEL FALLO A IDENTIFICAR PLENAMENTE AL ENTE QUE DECIDE…” (Mayúsculas del original).

Alegaron, “…la incompetencia del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACION (sic) DE CONTADORES PUBLICOS (sic) DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quien ha actuado en repetidas oportunidades fuera de su competencia y al señalar los artículos violados y concordarlos con los artículos 150 numeral 32 de la Constitución [Nacional] configura lo que se denomina LA RESERVA LEGAL, tanto de las sanciones impuestas a [su] representado (…) como de los írritos procedimientos utilizados. En esa las Leyes formales deben haber garantías suficientes y una de ellas es la doble instancia o la posibilidad de recurrir a la instancia Superior siempre dentro de la misma organización o jurisdicción administrativa…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Esgrimieron, que “…el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no aplicado, no prevee (sic) en su numeral 6 que ninguna persona puede ser sancionada por faltas o infracciones no previstas como tal en leyes preexistentes. En el presente caso la sanción de ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’ tan solo se encuentra prevista, inconstitucionalmente, en los artículos 7.B y 14 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones, el cual no constituye una Ley formalmente entendida de manera preexistente, sino un reglamento de rango sub-legal…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Igualmente, denunciaron “…que en el acto que se demanda en nulidad se incurren, en transgresiones flagrantes al derecho a la defensa [dado que a su decir] a) Nunca se supo con antelación a la entrada al procedimiento ni con la precisión e individualidad debida, los hechos supuestamente cometidos por [su] representado ni las normas presuntamente infringidas…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, señalaron que “Toda la actividad probatoria documental producida en el procedimiento sustanciado carece de valor y por tanto no tuvo que haber sido apreciadas por el Tribunal Disciplinario por cuanto dichas las documentales son emanadas de tercero las cuales debieron ser ratificadas en el procedimiento según lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil…”.
Expresaron, que “Se aplicó a discreción la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el Código de Procedimiento Civil, cuando lo que manda el irrito (sic) Reglamento de Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios de la Federación, en su artículo 14, es que primeramente se aplique la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta aplicación se denota en un primer caso: al momento en que se tuvo que acumular las denuncias presentadas (…). Se hizo conforme al Código de Procedimiento Civil y no conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,, (sic) previéndose esta ultima (sic) la figura de la acumulación en el Artículo 52 (…). En un segundo caso: cuando se dicta un auto para mejor proveer con base en el Código de Procedimiento Civil,, (sic) siendo lo procedente con base a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según lo previsto en sus artículos 53 y 54…”.

Arguyeron, que “Estos ejemplos hacen que exista incertidumbre y ausencia de garantías procesales, por cuanto no se sabe que la norma adjetiva que reguló el procedimiento, las cuales en algunos casos pudieran arrojar resultados procesales disimiles (sic)…” (Subrayado del original).

Asimismo, denunciaron que “…la forma en la que actuó la administración cuyo acto hoy se impugna se encuentra viciada en su causa por cuanto las pruebas cursante al expediente administrativo nunca tuvieron que ser valoradas…”.

Insistió, en que “…el Tribunal Disciplinario de la Federación de Contadores Públicos de República Bolivariana de Venezuela ha transgredido abiertamente los derechos políticos de [su] representado (…) quien habiendo sido electo en un cargo gremial de elección popular, se le pretende destituir sin seguirse los procesos previsto (sic) en la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela], para lograr tal objetivo destitutorio (sic). Pero, más aun se le pretende excluir de cualquier actividad político gremial, que pueda adelantar dentro de su gremio, sin que dicha sanción haya estado prevista en ley preexistente, como lo establece el numeral 6to del artículo 49 de la Constitución (sic), y más aun el prohibirse como se le ha notificado un impedimento para postularse en las próximas elecciones gremiales, fijadas por el Consejo Nacional Electoral para el día 10 de Septiembre de 2012…” (Corchetes de esta Corte).

Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos argumentando que el fumus boni iuris se deriva directamente de los vicios de nulidad invocados, en vista que el acto impugnado ha sido dictado en violación de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa y derechos políticos.

En cuanto al periculum in mora, señalaron, que el mismo se configura “…por el peligro que comporta la ejecución del acto de autoridad accionado en nulidad durante el transcurso del presente proceso judicial, lapso en el cual se le podría causar un daño irreparable a [su] representado, destituyéndosele inmediatamente del cargo que ocupa de Presidente del INPRECONTAD (sic) e impidiéndole realizar ninguna actividad Política-Gremial (sic), Social (sic) y Deportiva (sic) por un año…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En relación al periculum in damni, señalaron que “…en el caso bajo análisis se ve representado en el hecho de que la ejecución del acto de autoridad impugnado puede causar un perjuicio, en virtud de verse imposibilitado de ejecutar sus derechos humanos y dentro de ello los políticos gremiales dentro del proceso de elecciones de las Autoridades (sic) del INPRECONTAD (sic) a realizarse en fecha 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2012…” (Mayúsculas del original).

Igualmente, señalaron “…como último requisito para la procedencia de la protección cautelar en sede contencioso administrativa, la ponderación de los intereses en conflicto, que aún cuando es un ejercicio que debe realizar el juez al tomar su decisión, [agregaron] que la misma debe analizarse bajo la óptica de la justicia y la equidad y que no se contrapone los Intereses (sic) públicos generales y colectivos concretizados con los intereses que ostenta [su] representado…” (Corchetes de esta Corte)

Finalmente solicitaron que “como lo establece el artículo 259 de nuestra Carta Magna y en concordancia con el articulo (sic) 25 y 257 Constitucional DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de los Actos de Autoridad representado por la Decisión Administrativa S/N emanada del Tribunal Disciplinario Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela de fechas 31 de mayo de 2012 y 10 de Julio (sic) del (sic) 2012, mediante la cual: sanciona a [su] representado (…) con la suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva por un lapso de un año contado a partir del 3er día en que esa providencia quede DEFINITIVAMENTE FIRME; y la destitución, por vía de consecuencia del cargo en la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público (…) [asimismo, solicitaron que se] ACUERDE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS (…) en la presente demanda de nulidad (…) se oficie a los miembros del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, Ciudadano: Lic: (sic) HORACIO SIERRA, Presidente, Licda: (sic) GREGORIA TERAN (sic) BRITO SECRETARIA Y (sic) Licenciada OMAIRA GONZÁLEZ, titulares de las cedulas (sic) de identidad números V-5.688 093, V-2.195.837 y V-5.963.99, respectivamente, para que remitan (…) el expediente Administrativo (sic) antecedentes, recaudos y decisiones relacionado con la convocatoria a elecciones Gremiales fijadas para el 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2012, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes ,a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A., Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (vid. sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que el Apoderado Judicial de la parte demandante fundamentó la presunción de buen derecho en los vicios de los cuales presuntamente, adolece el acto administrativo impugnado dictado por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, pues al respecto indicaron que el mismo fue dictado en violación de las garantías constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y los derechos políticos del accionante.

En cuanto al periculum in mora, señalaron, que el mismo se configura “…por el peligro que comporta la ejecución del acto de autoridad accionado, en nulidad durante el transcurso del presente proceso judicial, lapso en el cual se le podría causar un daño irreparable a [su] representado, destituyéndosele inmediatamente del cargo que ocupa de Presidente del INPRECONTAD (sic) e impidiéndole realizar ninguna actividad Política-Gremial (sic), Social (sic) y Deportiva (sic) por un año…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

En ese sentido, es menester para esta Corte hacer a continuación el análisis particular de los vicios y derechos constitucionales que fueron presuntamente vulnerados por parte de la Administración a través del acto impugnado, en primer lugar corresponde hacer el estudio de lo siguiente:

De la presunta violación al debido proceso y derecho a la defensa

Denunciaron, los Apoderados Judiciales de la parte demandante en su escrito libelar “LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CUANTO AL DEBIDO PROCESO YA QUE NO CUMPLE CON LA FORMALIDAD REQUERIDA POR LAS NORMAS PROCESALES QUE OBLIGAN AL SENTENCIADOR EN EL DISPOSITIVO DEL FALLO A IDENTIFICAR PLENAMENTE AL ENTE QUE DECIDE…” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “…el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no prevee (sic) en su numeral 6 que ninguna persona puede ser sancionada por faltas o infracciones no previstas como tal en leyes preexistentes. En el presente caso la sanción de ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL SOCIAL Y DEPORTIVA’ tan solo se encuentra prevista, inconstitucionalmente, en los artículos 7.B y 14 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones, el cual no constituye una Ley formalmente entendida de manera preexistente, sino un reglamento de rango sub-legal…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Igualmente, denunciaron “…que en el acto que se demanda en nulidad se incurren, en transgresiones flagrantes al derecho a la defensa [ya que a su decir] a) Nunca se supo con antelación a la entrada al procedimiento ni con la precisión e individualidad debida, los hechos supuestamente cometidos por [su] representado ni las normas presuntamente infringidas…” (Corchetes de esta Corte).

Por último, expresaron que “Se aplicó a discreción la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el Código de Procedimiento Civil, cuando lo que manda el irrito (sic) Reglamento de Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios de la Federación, en su artículo 14, es que primeramente se aplique la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta aplicación se denota en un primer caso: al momento en que se tuyo que acumular las denuncias presentadas (…) Se hizo conforme al Código de Procedimiento Civil y no conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,, (sic) previéndose esta ultima (sic) la figura de la acumulación en el Artículo 52 (…) En un segundo caso: se dicta un auto para mejor proveer con base en el Código de Procedimiento Civil,, (sic) siendo lo procedente con base a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según lo previsto en sus artículos 53 y 54…”.

Al respecto, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso, se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Así, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la Ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, también denominado audi alteram parte, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho, en todo estado y grado del proceso que se realice ante cualquier orden jurisdiccional o del procedimiento administrativo.

Por su parte el principio de presunción de inocencia se entiende como el presupuesto de que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes; que la carga de la actividad probatoria pesa o recae sobre los acusadores y que no exige carga del investigado sobre la prueba de su inocencia, por lo que debe demostrarse de manera contundente durante la sustanciación del procedimiento administrativo la existencia de los hechos que configuran la causal de la imposición de la multa en ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración que le es atribuida por Ley.

Es así, como con relación al mencionado principio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1052 de fecha 15 de julio de 2009 (caso: Pedro III Yarzagaragay Pérez Cabrice), estableció lo siguiente:

“Respecto a la presunción de inocencia, esta Sala, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado lo siguiente:

‘(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’ (Resaltado de la Sala)…”.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial, es necesario para este Órgano Jurisdiccional precisar lo siguiente con respecto a la presunta contravención del analizado derecho constitucional apegado a la actividad probatoria que suponía, a decir del recurrente la comprobación de los hechos reclamados a través de las pruebas.

En ese sentido, resulta menester traer a colación lo establecido en el acto administrativo impugnado de fecha 10 de julio de 2012, el cual riela del folio cuarenta y dos (42) al cincuenta y seis (56) del presente cuaderno separado el cual, es del tenor siguiente:

“1.-) El 31 de Mayo de 2012, el Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) dictó Decisión Administrativa o Sentencia respecto a la causa contenida en el expediente número 22-2011, mediante la cual sanciona a los licenciados Frank Sánchez Mora y José Vicente Noriega, titulares de las cédulas de identidad números V-5.677.492 y V-8.302.910, respectivamente, con suspensión por un (1) año de toda actividad gremial, social y deportiva, asimismo a la licenciada Yelitze Vera, titular de la cédula de identidad número V-11.957.089, con Amonestación Pública.
2.-) A los efectos de lo establecido en los artículos 58 y 60 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, este Tribunal Disciplinario procedió llevar a efecto lo conducente y necesario para que se produjeran las notificaciones pertinentes, a este respecto se indica lo siguiente:
A.-) Según consta en el folio 1.233 del expediente número 22-2011, en fecha 01 de Junio de 2012 se notificó al Fiscal de la FCCPV (sic).
B.-) Según consta en el folio 1.234 del expediente número 22-2011, en fecha 01 de Junio de 2012 se notificó al Directorio de la FCCPV (sic).
C.-) Según consta en el folio 1.235 del expediente número 22-2011, en fecha 01 de Junio de 2012 se consignó en la sede del INPRECONTAD (sic), lugar natural de reuniones de su Junta Directiva, en manos del Lcdo. Jesús Rafael Carrasquel, Administrador del INPRECDNTAD (sic), cinco (5) sobres cerrados, cada uno con un ejemplar de la Decisión Administrativa dictada el 31 de Mayo de 2012, con las correspondientes notificaciones a los licenciados José Vicente Noriega, Frank Sánchez Mora, Yelitze Vera, denunciados; Edgar Garcés y Judith Arrieche denunciantes; todos ellos integrantes de la Junta Directiva del INPRECONTAD (sic).
D.-)Según consta en el folio 1.236 del expediente número 22-2011, en fecha 08 de Junio de 2011e ratificó a la Contraloría de la FCCPV (sic).
E-.) En el folio 1.237 consta que mediante comunicación de fecha 18 de Junio de 2012 el licencio Jesús Rafael Carrasquel, en su carácter de Administrador del INPRECONTAD (sic), devuelve a éste Tribunal Disciplinario, los ‘acuse de recibo’ o constancias de recepción de las correspondientes notificaciones a los licenciados Edgar Garcés, Judith Arriechi y Yelitze Vera en fecha 07 de junio de 2012, folio 1241 y licenciada Judith Arriechi en fecha 08 de junio de 2012, folio 1.239.
F.-) En el folio 1.243 consta que mediante comunicación de fecha 22 de Junio de 2012, consignada en la sede del Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic), el licenciado Jesús Rafael Carrasquel, en su carácter de Administrador del INPRECONTAD (sic), devuelve al Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) el ‘acuse de recibo’ o constancia de recepción de la correspondiente notificación al licenciado Frank Sánchez llevada a efecto el 20 de Junio de 2012, folio 1.244.
G.-) El 29 de Junio de 2012, el Presidente del Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) requirió, verbalmente, del licenciado Jesús Rafael Carrasquel en su carácter de Administrador del INPRECONTAD (sic) y persona a la cual el Tribunal Disciplinario la FCCPV (sic) encomendó la entrega dejas notificaciones a los integrantes de la Junta Directiva del INPRECONTAD (sic), información respecto a la notificación al licenciado José Vicente Noriega y cuyo ‘acuse de recibos’ aún no había sido devuelto al Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic), asimismo, le indicó que en caso el licenciado José Vicente Noriega no hubiese firmado tal ‘acuse de recibo’, aun no ha sido devuelto, al Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic); efectivamente, el mismo 29 de Junio de 2012 el licenciado Jesús Rafael Carrasquel, en su carácter de Administrador del INPRECONTAD (sic), mediante comunicación que consta en el folio 1.245 y bajo la indicación de que el licenciado José Vicente Noriega no recibió la notificación, devolvió al Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) el sobre que contenía el ejemplar de la Decisión Administrativa junto con el correspondiente instrumento de notificación.
H.-) Respecto a la documentación devuelta, según lo indicado en el punto anterior, el Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) determinó que el sobre que contenía el ejemplar de la Decisión Administrativa o Sentencia a notificar al licenciado José Vicente Noriega había nuevamente cerrado y las páginas que contienen la mencionada Decisión fueron desengrapadas para, obviamente, sacar copia, escanear o enviar por fax, todo lo cual, determina que el licenciado José Vicente Noriega recibió la información pero no quiso firmar el ‘acuse de recibo’ correspondiente bajo la pretensión de simular que no había sido notificado.
I.-) El mismo día, 29 de Junio de 2012, el licenciado Edgar Garcés, Vicepresidente del INRECONTAD (sic) y parte denunciante en la presente causa, consigna un conjunto de instrumentos que demuestran que el licenciado José Vicente Noriega ha realizado una serie de actividades en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del INPRECONTAD (sic) y sin embargo no quiso firmar el ‘acuse de recibo’ de la notificación referida anteriormente,asumiendo una actitud de rebeldía bajo la’ pretensión de simular que no había sido notificado formalmente con el objetivo de obstruir o impedir la continuidad del proceso favoreciendo la impunidad. De los documentos consignados se evidencia las siguientes actuaciones:
a.-) Folios 1282, 1283 y 1285 que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta Directiva, en fecha 11 de Junio de 2012.
b.-) Folio 1284 que determina la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta Directiva, en fecha 14 de Junio de 2012.
c.-) Folio 1286 que determina la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta Directiva, en fecha 18 de Junio de 2012.
d.-) Folios 1287 al 1326 que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta, en fecha 19 de junio de 2012.
e.-) Folios 1327 al 1330 que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta Directiva, en fecha 20 de Junio de 2012.
f.-) Folios 1278 y 1331, que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic), viaje a Margarita y asistencia al evento organizado por el Directorio de la FCCPV (sic) así como la firma de los cheques para costear tal viaje, con el carácter de Presidente de la Junta Directiva, en fechas 20 y 23 de Junio de 2012.
g.-) Folios 1332 al 1341 que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta Directiva.
h.-) Folios 1347 al 1375 que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega, Presidente del INPRECONTAD (sic), en fecha 27 de Junio de 2012.
i.-) Folios 1376 y siguientes que determinan la participación y firma del licenciado José Vicente Noriega en actividades del INPRECONTAD (sic) con el carácter de Presidente de la Junta
Directiva, en fecha 28 de Junio de 2012.
3.-) En fecha 29 de Junio de 2012, éste Tribunal Disciplinario dicta AUTO mediante el cual hace constar lo siguiente:
Que se llevó a efecto las respectivas notificaciones de la Decisión Administrativa dictada el 31 de Mayo de 2012, dirigidas al Fiscal de la FCCPV (sic), Directorio de la FCCPV (sic), Contraloría de la FCCPV (sic), licenciada Judith Arriechi, licenciado Edgar Garcés, licenciada Yelitze Vera, licenciado
Frank Sánchez.
B.-) Que las notificaciones a los licenciados Judith. Arriechi y Edgar Garcés, denunciantes en la presente causa y a los licenciados Yelítze Vera y Frank Sánchez, denunciados en la presente causa, todos ellos integrantes de la Junta Directiva del INPRECONTAD (sic), se consignaron en la sede del INPRECONTAD (sic) en manos de su Administrador licenciado Jesús Rafael Carrasquel quien devolvió los correspondientes ‘acuse de recibo’ ó (sic) constancias de recepción.
C.-) Que, aunque el licenciado José Vicente Noriega no quiso firmar el ‘acuse de recibo’ de respectiva notificación, se verificó o llevó a efecto tal notificación y en consecuencia el lapso de cinco (5) días hábiles para interponer el Recurso de Reconsideración se inició a partir de la fecha indicada en este punto, es decir, 29 de Junio de 2012.
D.-) Que la notificación al licenciado José Vicente Noriega se verificó o llevó a efecto por la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a.-) La negativa del licenciado José Vicente Noriega a firmar el ‘acuse de recibo correspondiente’.
b.-) La disposición legal que establece que la notificación se verifica o se lleva a efecto al dejarla respectiva boleta en la oficina del denunciado y es el caso que la sede u oficina del INPRECONTAD (sic) es el sitio donde todos los días hábiles se encuentra el Administrador del INPRECONTAD (sic), persona con la cual, inexorable y permanentemente, el Presidente de la Junta Directiva, licenciado José Vicente Noriega, ha mantenido y mantiene comunicación e ,intercambio de documentación pertinente al INPRECONTAD (sic).
c.-) La devolución de la documentación pertinente al Tribunal Disciplinario de la FCCPV (sic) por parte del Administrador del INPRECONTAD (sic), a1 cabo de veinte (20) días hábiles, con la indicación que el licenciado José Vicente Noriega no había firmado el ‘acuse de recibo’ de la notificación y que el licenciado José Vicente Noriega le manifestó que la firmaría posteriormente.
d.-) El conjunto de actividades realizadas por el licenciado José Vicente Noriega pertinentes al INPRECONTAD (sic), durante todo el mes de Junio de 2012, las cuales comprenden: Firma de infinidad de cheques para realizar pagos de diferente índole, aprobación de ayudas económicas, solicitudes de chequeras, asistencia a eventos gremiales de carácter nacional (Seminario en Margarita), etc.
4.-) En fecha 29 de Junio de 2012, según consta en los folios 1397 y 1398, mediante correo electrónico, aún cuando las partes se encuentran ‘a derecho’ y tienen la obligación de conocer permanentemente el desarrollo de la causa, este Tribunal Disciplinario notificó tanto a los denunciantes como a los denunciados respecto al AUTO dictado en ésta misma fecha haciendo constar que se verificó o llevó a efecto las notificaciones de la Decisión Administrativa o Sentencia dictada el 31 de Mayo de 2012.
5.-) En fecha 02 de Julio de 2012 se recibe Recurso de Reconsideración ejercido por el licenciado Frank Sánchez Mora.
6.-) En fecha 09 de Julio de 2012 se recibe Recurso de Reconsideración ejercido por la licenciada Yelitze Vera.
7.-) Considerando el AUTO para dejar constancia de las correspondientes notificaciones, dictado el 29 de Junio de 2012, el lapso de cinco (5) días hábiles para ejercer el Recurso de Reconsideración se inició el 02 de julio de 2012 y finalizó el 09 de julio de 2012, tomando en cuenta como día hábil el 05 de julio de 2012” (Mayúsculas del original).

Sobre la base del contenido del texto anteriormente citado que forma parte del iter procedimental se evidencia de manera preliminar que la sanción de suspensión no se encuentra establecida en una norma de carácter legal por medio de la cual se establezca este tipo de sanciones.

En relación a estos alegatos, y tal como ha sido establecido por este Órgano Jurisdiccional en diversas ocasiones, es necesario señalar que el derecho al debido proceso constituye un sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procura que una actuación, sea de tipo jurisdiccional o administrativa, en función de los intereses en juego y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales de los particulares que se desenvuelven en dichos procedimientos.

Se destaca, que se configura una violación constitucional del debido proceso y derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten.

De otra parte, observa esta Corte que cursa en el presente cuaderno separado las siguientes documentales:

(i) Copia certificada del acto administrativo S/N de fecha 10 de julio de 2012, emanado del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se ratificó la sanción impuesta al ciudadano Frank Sánchez Mora, con la suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva por el lapso de un año, lo cual acarrea la destitución, por vía de consecuencia, del cargo que ocupa en la Junta Directiva del Instituto de Previsión Social del Contador Público. (Vid. folios 43 al 56).

(ii) Copia certificada de la comunicación dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela por medio de la cual, se notificó al recurrente de la acumulación con otro expediente y de la apertura del lapso probatorio. (Vid. folio 87).

(iii) Copia certificada del auto de fecha 11 de noviembre de 2011, por medio del cual el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela acordó la acumulación de las causas contenidas en los expedientes 22-2011 y 23-2011, asimismo se advierte que se acordó dicha acumulación de conformidad con el “…artículo 81 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación…” (folio 88).

(iv) Copia certificada del auto de fecha 11 de noviembre de 2011, por medio del cual el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela acordó el inicio del lapso probatorio de conformidad con el “…artículo 52 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, respecto al expediente 22-2011…”, correspondiente al presente asunto (folio 89).

(v) Copia certificada del auto de fecha 13 de diciembre de 2011, por medio del cual el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela acordó el inicio del lapso probatorio de conformidad con el “…artículo 52 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, respecto al expediente 24-2011…” (folio 91).

Sobre la base, de tales elementos probatorios se observa que existe la aplicación por parte del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, de las normas del Código de Procedimiento Civil, así como del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, advirtiendo esta Corte del acto impugnado, que igualmente existen normas procedimentales que intervienen en el procedimiento dentro de las que se nombra el Código de Ética Profesional del Contador Público Venezolano, el Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones de la Federación del Colegio de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En ese sentido, no observa -prima facie- este Órgano Jurisdiccional de manera clara del texto del acto impugnado, el procedimiento aplicable en el presente caso, lo que coloca al recurrente en un estado de indefensión al momento del ejercicio de los diferentes actos del procedimiento, razón por la que concluye esta Corte de manera preliminar en este etapa del proceso sobre la base de los medios cursantes en autos que existe la vulneración del derecho al debido proceso.

Por otra parte, de las documentales señaladas ut supra evidencia esta Corte específicamente del acto administrativo impugnado, que el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela en la exposición del iter procedimental transcrito no se observa en qué momento se efectuó notificación al ciudadano Frank Sánchez Mora, para informarle acerca de los hechos sobre los cuales se le pretende imputar responsabilidad para posteriormente dar inicio al procedimiento del cual emanó la sanción objeto del presente recurso.

Así las cosas, del acto impugnado no se observa una valoración a la defensa esgrimida por el recurrente en dicho procedimiento, cuando por el contrario sí se aprecia un considerando “Octavo” en el cual se establecen los argumentos de hecho y de derecho presentados por la denunciante.

Asimismo, se observa preliminarmente que el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos la República Bolivariana de Venezuela hace referencia en su acto, que en fecha 11 de noviembre de 2011, se dictó auto de apertura del lapso probatorio de conformidad con el artículo 52 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, y que el mismo según la Administración, fue debidamente notificado a las partes, no obstante, colige esta Corte de la lectura del acto en cuestión, que no se hace una detallada relación de la fase probatoria, esto es, apertura, promoción, evacuación y conclusión de la fase en cuestión, limitándose el Tribunal Disciplinario a señalar únicamente la apertura del mismo, observándose entonces en esta fase cautelar una exigua valoración de los documentos que presuntamente fueron presentados en dicha fase, asimismo, del análisis probatorio realizado por el Tribunal Disciplinario recurrido, se deduce que sólo se limitó hacer referencia a las pruebas consignadas por la denunciante con su escrito de denuncia, apreciándose de esta manera sólo una breve mención de los elementos probatorios que acompañó en esa oportunidad, lo cual en opinión de este Órgano Jurisdiccional impidió el pleno ejercicio del derecho a la defensa del recurrente, lo cual se presume en esta fase cautelar una flagrante violación al principio Constitucional. Así se decide.

Del Periculum in Mora

Alegaron los Apoderados Judiciales de la parte recurrente con relación al segundo requisito concurrente que el mismo se configura “…por el peligro que comporta la ejecución del acto de autoridad accionado en nulidad durante el transcurso del presente proceso judicial, lapso en el cual se le podría causar un daño irreparable a [su] representado, destituyéndosele inmediatamente del cargo que ocupa de Presidente del INPRECONTAD (sic) e impidiéndole realizar ninguna actividad Política-Gremial (sic), Social (sic) y Deportiva (sic) por un año…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Visto el argumento planteado por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional considera menester precisar que el acto dictado contra el ciudadano Frank Sánchez Mora no sólo lo sanciona, sino que lo suspende de sus actividades como Presidente del Instituto de Previsión Social de Contadores Públicos, situación que se presume puede causarle un daño irreparable al recurrente, toda vez que la aludida sanción le impide una participación activa en dicho Instituto, en virtud que fue elegido mediante votación popular y que en estos momentos pudiere tener una representación importante dentro del gremio que representa, indiscutiblemente la suspensión en el ejercicio de sus derechos políticos y democráticos, menoscaba sus derechos constitucionales a la participación ciudadana, y los derechos de elegir de un grupo afiliado al gremio de Contadores Públicos del cual representa. Ello así, esta Corte considera que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora en la presente causa. Así se decide.
Determinado lo anterior, igualmente fue indicado por los Apoderados Judiciales del ciudadano Fran Sánchez Mora con al periculum in damni, que “…en el caso bajo análisis se ve representado en el hecho de que la ejecución del acto de autoridad impugnado puede causar un perjuicio, en virtud de verse imposibilitado de ejecutar sus derechos humanos y dentro de ello los políticos gremiales dentro del proceso de elecciones de las Autoridades (sic) del INPRECONTAD (sic) a realizarse en fecha 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2012…” (Mayúsculas del original).

Siendo ello así, debe este Órgano Jurisdiccional indicar en esta etapa del proceso y de manera preliminar que el acto impugnado reviste un grave perjuicio al accionante, en virtud de verse imposibilitado de ejecutar sus derechos políticos y gremiales dentro del venidero proceso de elecciones de las autoridades del Instituto de Previsión social del Contador Público (INPRECONTAD), por lo tanto, esta Corte considera procedente el requisito del periculum in damni en razón de los intereses públicos y colectivos en conflicto en la presente causa.

Así pues, esta Corte en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, así como el ejercicio de los derechos políticos del ciudadano Frank Sánchez Mora, consagrados en los artículos 26, 49, 62 y 70, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que es necesario declarar PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Apoderados Judiciales del ciudadano Frank Sánchez Mora, al haberse verificado los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, dado que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y en ningún caso, se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al mérito del presente asunto, se determinará en la sentencia definitiva.

Ello así, esta Corte considera necesario, en aras de garantizar el derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida acordada en el caso de autos, ordenar su notificación a los efectos que, de considerarlo conveniente, presente oposición a dicha medida, siguiendo para ello el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; aplicable supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena agregar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000796.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Pedro Requiz Cisneros, Moisés Cabrera y Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FRANK SÁNCHEZ MORA, contra los actos de autoridad dictados por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que sanciona con suspensión de toda actividad gremial, social y deportiva al mencionado ciudadano.

2.- Se ORDENA la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar la tramitación de la presente causa, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

3.- Se ORDENA la notificación del ciudadano Presidente del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela.

4.-Se ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000796.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2012-000081
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,