TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000091

En fecha 21 de noviembre de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, Alejandro Muñoz Rodríguez y Mónica Cesarina de Abreu da Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 20.675, 91.504 y 180.584, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Ciudad Caroní, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A, folios 73 al 149, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 135.12, de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de noviembre de 2012, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, asimismo admitió el referido recurso y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de noviembre de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de octubre de 2012, los Abogados Rafael Guilliod Troconis, Alejandro Muñoz Rodríguez y Mónica Cesarina de Abreu da Silva, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 135.12 de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la Sociedad Mercantil recurrente con multa por la cantidad de ciento ochenta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 183.600,00) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital, el cual ascendía para la fecha de la infracción a noventa y un millones ochocientos mil bolívares (Bs. 91.800.000,00), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relataron, que “En fecha 15 de noviembre de 2010 el ciudadano Ulpiano Rafael Carvajal, (…) notificó al Banco Caroní que no reconocía que él hubiese emitido los siguientes números de cheques de su cuenta corriente número 0128-0006-17-0620469106 del Banco Caroní: 370063, 370053, 370055, 370045, 370040, 370057, 370061, 370072, 370059, 370048, 370050 pagados por el Banco en fecha 19 de octubre de 2010 y los cheques 370067, 370069, 370073. 3070065, 370075 y 370071, pagados por el Banco en fecha 21 de octubre de 2010”.

Que, “En seguimiento de la notificación presentada por el Sr. Carvajal al Banco Caroní, en fecha 9 de diciembre de 2010, la referida institución financiera dio respuesta a este último, fundamentando las razones por las cuales el Banco Caroní procedió ajustado a derecho y no incurrió en irregularidad alguna, en el pago de los cheques antes indicados, razón por lo cual el Banco consideró que el reclamo era improcedente”.

Manifestaron, que “Posteriormente, mediante oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-00080 de fecha 11 de enero de 2011, la Sudeban (sic) solicitó información al Banco Caroní, en virtud de la denuncia presentada en fecha 21 de diciembre de 2010 por ante ese ente regulador, por parte del ciudadano Ulpiano Rafael Carvajal, mediante la cual señaló que desconocía y rechazaba la emisión por parte de su persona de los cheques antes identificados de su cuenta corriente del Banco Caroní, los cuales habían sido pagados por esa institución financiera”.

Agregaron, que “En virtud del requerimiento de información por parte de la Sudeban (sic), el Banco Caroní respondió el referido oficio señalando las razones por las cuales el reclamo presentado por el Sr. Carvajal fue considerado improcedente” y “Posteriormente, en fecha 5 de mayo de 2011, la Sudeban (sic) a través del oficio N°SIBDSB-OAC-AGRD-12104 solicitó al Banco Caroní copia de los dieciocho (18) cheques cuya emisión fue desconocida por el ciudadano Ulpiano Rafael Carvajal”.

Que, “…en fecha 25 de mayo de 2011, el Banco Caroní dio respuesta al requerimiento de la Sudeban (sic) suministrando copia de los siguientes cheques que tenía disponibles: N° 370042, 370048, 370050, 370059, 370061, 370063, 370065, 370067, 370071, 370072 y 370075 (...) En virtud de la respuesta suministrada por el Banco Caroní, en fecha 13 de junio de 2011, la Sudeban (sic) mediante oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-1 6434, solicitó copias por el anverso y reverso de los cheques Nros. 370053, 370055, 370045, 370040, 370057, 370069 y 370073 de la cuenta corriente N° 0128-0006-17, 06204691 06 del Sr. Carvajal en el Banco Caroní…”.

Agregaron, que “En virtud del requerimiento de los Cheques por parte de la Sudeban (sic), el Banco Caroní dio respuesta en varias oportunidades a la Sudeban (sic), alegando que le era materialmente imposible suministrar copia de los Cheques, ya que por causas no imputables al Banco Caroní, no disponía de la copia de los Cheques solicitados por la Sudeban (sic) (…) En consecuencia, en fecha 23 de mayo de 2012, la Sudeban (sic) dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del Banco Caroní, notificado mediante oficio distinguido con el N° SIB-DSB-CJ-PA-1 4209”.

Arguyeron, que “…en fecha 12 de junio de 2012, el Banco Caroní presentó por ante (sic) la Sudeban (sic) su respectivo escrito de Descargos, mediante el cual reiteraron su imposibilidad material de suministrar los Cheques requeridos por la Sudeban (sic), en virtud de que el Banco Caroní presumía que los mismos fueron dolosamente extraídos de los archivos del Banco. En tal sentido, las copias de los cheques objetados desaparecieron al cierre del mismo día en que los mismos fueron pagados”, posteriormente “…la Sudeban (sic) mediante Resolución N° 103.12, de fecha 17 de julio de 2012 (…), decidió sancionar al Banco Caroní imponiendo una multa por la cantidad de Ciento Ochenta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 183.600,00), equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 204 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”.

Indicaron, que “…en fecha 30 de julio de 2012, el Banco Caroní interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución N° 103.12, mediante el cual solicitaron la nulidad de la referida Resolución y en consecuencia de la multa impuesta al Banco Caroní. Posteriormente, a través de la Resolución N° 135.12, la cual se solicita su nulidad por medio del presente escrito, la Sudeban (sic) declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto…” ratificando en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 103.12.

Precisaron, que “…la Sudeban (sic) aplicó la sanción de multa establecida en el numeral 6 del artículo 204 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, (…) Es el caso, que la sanción que se pretende aplicar al Banco Caroní se basa en una norma sustantiva vigente con posterioridad a los hechos que dieron origen a la apertura del procedimiento administrativo, toda vez que la Ley de Instituciones del Sector Bancario es una ley vigente a partir del 2 de marzo de 2011, siendo que los hechos que dieron origen al caso investigado por parte de la Sudeban (sic) ocurrieron en fecha 19 y 21 de octubre de 2010, oportunidad en la cual fueron cobrados los cheques cuya emisión desconoció el ciudadano Ulpiano Carvajal, así como en fecha 21 de diciembre de 2010, fecha en la cual fue presentada la denuncia por ante la Sudeban (sic) por parte del ciudadano antes mencionado”.

Que, “La Ley vigente para el momento del pago de los cheques y para el momento que fue presentada la denuncia a la Sudeban (sic) por parte del ciudadano Ulpiano Carvajal, era la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras [Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010], la cual establecía en su artículo 369, numeral 1, el mismo supuesto de hecho contemplado en el numeral 6 del artículo 204 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual fue el fundamento de la sanción que se le aplicó al Banco Caroní a través de la Resolución 103.12…”, el señalado artículo “…establecía una sanción de multa correspondiente del 0,1% hasta el 0,5% del capital pagado del Banco que incurriera en el supuesto de hecho de la norma, mientras que la ley de Instituciones del Sector Bancario prevé una multa entre el 0,2% y el 2% del capital social, es decir, que la Ley vigente a la presente fecha establece una sanción más onerosa en su límite inferior (0,2%), y una base de cálculo más amplia (capital social vs. capital pagado)…” (Corchetes de esta Corte).

Manifestaron, que “…es inconstitucional e ilegal que se haya aplicado retroactivamente una norma sustantiva sancionatoria al extravío de la copia de los Cheques, ocurrida bajo la vigencia de leyes ya derogadas, en función de la imposibilidad material que tiene el Banco Caroní de suministrar la copia de los Cheques solicitados por la Sudeban (sic)…”, pues la Administración “…fundamentó la aplicación de la multa impuesta al Banco Caroní, de conformidad con lo establecido en el artículo 204, numeral 6 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vigente a partir del 28 de diciembre de 2010, siendo que los hechos que dieron origen al requerimiento de documentación por parte de la Sudeban (sic) al Banco Caroní, es decir, el pago de los Cheques, ocurrieron el 19 y 21 de octubre de 2010. Adicionalmente, la denuncia interpuesta por parte del Sr. Carvajal por ante la Sudeban (sic) fue presentada en fecha 21 de diciembre de 2010, es decir, que todos los hechos antes señalados que dieron origen a la investigación de la Sudeban (sic) ocurrieron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”.

Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 188 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y tomando en cuenta los hechos antes señalados, la Resolución 135.12 está viciada de nulidad por Inconstitucionalidad e ilegalidad, toda vez que incurrió en un supuesto de retroactividad mediata o indirecta, ya que el requerimiento de información por parte de la Sudeban (sic) al Banco Caroní tiene por objeto copia de cheques pagados bajo un régimen jurídico anterior al actual, el cual era más benévolo en términos de las consecuencias jurídicas de un eventual incumplimiento de la obligación, siempre y cuando la sanción de multa fuera aplicada por la Sudeban (sic) en su límite inferior, tal como ocurrió al momento de dictar la Resolución 103.12”.

Insistieron, que “…el principio de irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, tal como sucedió en el caso bajo análisis, toda vez que la Sudeban (sic) incurrió en retroactividad mediata o indirecta al dictar la Resolución 135.12, en virtud de que fue aplicada la sanción prevista en artículo 204, numeral 6 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, a hechos ocurridos bajo la vigencia de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal como ha sido analizado en este capítulo. En consecuencia, reiteramos que la Resolución 135.12 se encuentra viciada de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad”.

Solicitaron, “De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) para evitar que se causen daños irreparables al Banco Caroní, se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución N° 135.12 a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Caroní por parte de la Sudeban (sic) por la cantidad de Ciento Ochenta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 183.600,00)” (Subrayado del original).

Apuntaron, que “…es imperativo examinar la concurrencia de los requisitos exigidos en la ley, esto es, la presunción de legitimidad del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Adicionalmente y para los casos en que la autoridad judicial lo estime indispensable se ha establecido la presentación de caución o fianza. En tal sentido, debemos destacar que a los fines de cumplir con los requisitos para el decreto de la medida de suspensión de efectos contra las Resoluciones de la Sudeban (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de Ley de Instituciones del Sector Bancario, (…) fianza judicial otorgada por Seguros Pirámide, C.A., por la cantidad de Ciento Ochenta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 183.600,00) a los fines de garantizar el pago de la multa impuesta por la Sudeban (sic) al Banco Caroní, razón por la cual se han cumplidos con todos los requisitos necesarios para que estas Cortes decreten la medida de suspensión de efectos solicitada”.

Expusieron, que “…de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho alegados en el presente escrito, se evidencia que la Resolución 135.12 incurrió en aplicación retroactiva de la ley y por ende se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad se sostener sus alegatos sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.

Destacaron, que “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución N° 135.12), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, el Banco Caroní debe proceder al pago de la multa que le fue impuesta por la Sudeban (sic), con las consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por el órgano regulador, el Banco Caroní ya habría pagado esta última, ocasionándole un grave perjuicio”.

Por último, solicitaron que “…se declare la NULIDAD por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, de la Resolución N° 135.12 dictada por la Sudeban (sic) en fecha 4 de septiembre del 2012, notificada al Banco Caroní en fecha 5 de septiembre de 2012, y que se decrete la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido…” (Negrillas y mayúsculas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primera instancia de la presente causa y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (vid. sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna se entiende que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo, el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte evidencia el argumento expuesto por la parte recurrente para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada al exponer que “…de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho alegados (…) se evidencia que la Resolución 135.12 incurrió en aplicación retroactiva de la ley y por ende se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”.

Sobre la base del razonamiento antes expuesto, esta Corte entiende que el fumus boni iuris, en el caso sub iudice se encuentra sustentado en el vicio atribuido por los recurrentes al acto impugnado. Ello así, en lo que atañe a los elementos propuestos (vicios del acto administrativo impugnado), a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la solicitud cautelar, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la parte recurrente fundamentó que la presunción de buen derecho se encuentra en el vicio del cual presuntamente, adolece la Resolución Nº 135.12 de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al respecto los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal adujeron que la Administración Sectorial aplicó la sanción recurrida fundamentándose en el numeral 6 del artículo 204 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627 de fecha 2 de marzo de 2011, exponiendo que conforme a la situación de hecho y la fecha en que se originaron, la Administración debía valerse del contenido de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010, que establece una sanción menor a la impuesta.

En ese sentido, los Representantes Judiciales de la recurrente consideran que la situación de hecho por la cual la Administración Sectorial inició el procedimiento administrativo en su contra lo constituye el cobro de los cheques realizados en fechas 19 y 21 de octubre de 2010, de la cuenta corriente del ciudadano Ulpiano Carvajal antes identificado, arguyendo en consecuencia, que la aplicación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario resulta inconstitucional e ilegal, en el caso bajo estudio insistiendo que el extravío de la copia de los Cheques, ocurrió bajo la vigencia de leyes ya derogadas.

Con relación al señalado argumento, debe esta Corte advertir en esta etapa cautelar que de los elementos que constituyen el presente cuaderno separado este Órgano Jurisdiccional observa que del folio veintidós (22) al treinta y cinco (35) riela el texto de la Resolución impugnada el cual expresa lo siguiente:

“No obstante, este Ente Supervisor una vez analizada la precitada respuesta y los anexos remitidos observó que las argumentación (sic) expuestas por ese Banco para sustentar la improcedencia de la denuncia in comento eran insuficientes por lo que remitió nuevamente al mencionado Banco e) oficio identificado con el N° SIB-DSB-OAC-AGRD-11042 de fecha 27 de abril de 2011 a través del cual se solicitó una nueva revisión del presente caso, siendo recibida el 3 de junio de ese mismo año respuesta por parte de la referida Institución Bancaria donde suministró soportes relativos a la improcedencia de la denuncia en cuestión, este Ente Supervisor una vez analizada la precitada comunicación y los anexos remitidos, observó que las argumentaciones expuestas por ese Banco para sustentar la improcedencia de la denuncia in comento eran insuficientes, por lo que en fecha 5 de mayo de 2011 a través de oficio N° SlBDSB-OAC-AGRD-12104 solicitó en el punto 4, copia de los dieciocho (18) cheques objetados, cuya respuesta fue recibida por este Organismo el 25 de mayo de ese mismo año, donde indicó en relación al punto 4 lo siguiente: ‘(...) En el anexo III, le remito copia ampliada por el anverso y reverso de los cheques N° 30042, 30048, 30050, 30059, 30061, 30063, 30065 30067, 30071, 30072 y 30075’.
Posteriormente y en razón de lo anterior, este Organismo mediante oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-16434 del 13 de junio de 2011, solicitó en el punto N° 1 copias por el anverso y reverso de los cheques Nros. 370053, 370055, 370045, 370040, 370057, 370069 y 370073, en cuya respuesta a través de la comunicación de fecha 20 de junio de 2011 el Banco indicó que: ‘(...) En relación a la solicitud de los citados cheques nos encontramos en el proceso de recaudar dicha información para dar cumplimiento al requerimiento, ya que los mismos fueron solicitados a una de las aéreas (sic) administrativas del Banco Caroní, C.A., Banco Universal.’
En atención a lo antes expuesto, esta Superintendencia a través del oficio identificado con el N° SIB-DSB-OAC-AGRD-19379 del 11 de julio de 2011, ratificó el punto N° 1 del oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-16434 antes mencionado, luego el 25 de julio del mismo año, emitió el oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-21261 ratificando el oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-19379, en virtud que la Entidad Bancaria mediante comunicación de fecha 18 de julio de 2011, no remitió la información requerida en el mencionado oficio.
Por otra parte, el 9 de agosto de ese año, se recibió comunicación por parte del citado Banco donde envió información en respuesta del oficio N° SIB-DSB-OACAGRD21261 antes citado, sin embargo omitió suministrar copia de los cheques solicitados en el punto Nº 1 del oficio N° SIB-DSB-OACAGRD134 anteriormente señalado.
En ese orden de ideas, esta Superintendencia visto que esa Institución Financiera no suministró los cheques antes identificados, procedió a ratificar nuevamente el requerimiento con el oficio N° SIB-DSB-QAC-AGRD25587 de 24 de agosto de 2011. Cabe destacar que en comunicación recibida en fecha 4 de noviembre de 2011 se recibió respuesta a dicho oficio por parte del Banco donde informó que:
‘(...) una vez finalizada la búsqueda de los instrumentos financieros de pago antes señalados, arrojó como resultado no exitoso, en el sentido de que los movimientos diarios en los cuales se debió haber encontrado dichos instrumentos se encuentran desaparecidos.’ y procedió a remitir nuevamente copias de cheques distintos a los requeridos.
Posteriormente en fecha 21 de noviembre de 2011 a través del oficio N° SIBDSB-OAC-AGRD38446 se ratificó a ese Banco la remisión de lo requerido en el punto N° 1 del oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD16434 ya señalado la posición adoptada en la denuncia del ciudadano Ulpiano Rafael Carvajal supra identificado, para lo cual se le otorgó un plazo no mayor de cinco (5) (sic) hábiles bancarios siguientes a la fecha de remisión de ese acto administrativo conforme a la facultad prevista en los numerales 18 y 23 del artículo 172 en concordancia con el numeral 4 del artículo 173 ejusdem del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de La Ley de Instituciones del Sector Bancario.
En ese sentido, el 21 de diciembre de 2011 se recibió comunicación por parte del Banco donde remitió anexo el informe de la Vicepresidencia de Seguridad, informando que los cheques Nros. 370053, 370055, 370045, 370040 y 370057 no fueron localizados, por cuanto no pudieron ser ubicados los movimientos del día 19 de octubre de 2010 de la Agencia Centro Comercial Tamanaco; así como, los cheques señalados con los números 370069 y 370073 del 21 de octubre de mismo año de la Agencia Zona Industrial, ubicada en Valencia, Estado Carabobo, alegando que para esa fecha el sistema del Banco supuestamente estaba en pleno proceso de implementación.
En razón de lo anterior, esta Superintendencia consideró de manera inequívoca que el Banco en referencia desde el día 13 de junio de 2011, fecha del oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-16434 hasta el mes de abril de 2012, dispuso de más de doscientos (200) días hábiles bancarios, a los fines de remitir la información requerida en el punto N° 1 del oficio en mención, tiempo que se estimé suficiente a los fines de recabar copia de los cheques Nros. 370053, 370055, 1370045, 370040, 370057, 370069 y 370073, documentación imprescindible y necesaria en virtud de los planteamientos efectuados por el denunciante, visto su desconocimiento y desacuerdo con el pago de los precitados instrumentos cambiarios.
Finalmente esta Superintendencia considerando que la situación de hecho planteada podría configurar el supuesto sancionatorio establecido en el numeral 6 del artículo 204 ejusdem, en fecha 23 de mayo de 2012, inició Procedimiento Administrativo sancionatorio al Banco Caroní, C.A., Banco Universal, el cual le fue notificado mediante el oficio distinguido con el N° SIB-DSB-CJ-PA-14209 de la misma fecha, otorgándosele un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios más ocho (8) días continuos como término de la distancia contados a partir del día siguiente de la fecha de recepción del respectivo Acto de Inicio del Procedimiento Administrativo, para que a través de su Representante Legal debidamente facultado por los Estatutos Sociales de esa Institución Bancaria, expusiera los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos.
Posteriormente encontrándose dentro del lapso legal establecido, el ciudadano Arístides Maza Tirado, actuando en su carácter de Presidente del Banco Caroní, C.A., Banco Universal, consignó ante esta Superintendencia escrito de descargos en defensa de su representado, los cuales una vez evaluados, de manera conjunta con el contenido del expediente administrativo correspondiente, este Organismo mediante Resolución N° 103.12 de fecha 17 de julo ce 2012, notificada a través del oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-20618 de la misma fecha, resolvió sancionar a la referida Entidad Bancaria con multa por la cantidad de Ciento Ochenta y Tres Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 183.600,00) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social, el cual para la fecha de la infracción ascendía a la cantidad de Noventa y Un Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 91.800.000,00) conforme con lo establecido en el numeral 6 del artículo 204 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Finalmente, en fecha 30 de julio de 2012, el ciudadano Arístides Maza Tirado, en su condición de Presidente del mencionado Banco interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución arriba señalada” (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Del texto supra transcrito se colige que la situación fáctica sobre la cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario consideró el hecho constitutivo para dar inicio al procedimiento administrativo fue en primer lugar que atendiendo la denuncia interpuesta por el ciudadano Ulpiano Carvajal, antes identificado la Administración Sectorial solicitó mediante el oficio signado bajo la nomenclatura SIB-DSB-OAC-AGRD-00080, de fecha 11 de enero de 2011, información a la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, la cual fue respondida por la entidad bancaria mediante comunicación de fecha 25 de marzo de 2011.

Posteriormente, en fecha 27 de abril de 2011, mediante oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-11042, la Administración solicitó una nueva revisión del caso recibiendo la respuesta del referido Banco mediante comunicación de fecha 3 de junio de 2011, adjunto a la cual remitió los soportes relacionados con la improcedencia del caso. Una vez, analizado por la recurrida los argumentos expuestos por la entidad bancaria, sobre los cuales fundamentó la negativa ésta consideró nuevamente solicitar la remisión de los dieciocho (18) cheques, respuesta que recibió el Ente supervisor el 25 de mayo de 2011.

Así, mediante oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-16434 de fecha 13 de junio de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, solicitó al Banco Caroní C.A., Banco Universal que remitiera copia del anverso y reverso de los cheques signados bajo los números 370053, 370055, 370045, 370040, 370057, 370069 y 370073, cuya respuesta fue remitida por la señalada entidad bancaria mediante comunicación de fecha 20 de junio de 2011, sin anexar adjunta la documentación requerida. Ante tal situación la Administración “…a través del oficio identificado con el Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-19379 del 11 de julio de 2011, ratificó el punto Nº 1 del oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-16434 antes mencionado, luego el 25 de julio del mismo año, emitió el oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-21261 ratificando el oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-19379, en virtud que la Entidad Bancaria mediante comunicación de fecha 18 de julio de 2011, no remitió la información requerida…”.

En fecha 9 de agosto de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, recibió en respuesta del oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-21261 en el que omitió la entidad financiera remitir la información a la Administración, ahora advirtiendo la falta de respuesta el ente recurrido ratificó nuevamente el requerimiento a través, del oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-25587 del 24 de agosto de 2011.

Insistiendo en el requerimiento antes señalado la Administración Sectorial, por medio del oficio Nº SIB-DSB-OAC-AGRD-38446 de fecha 21 de noviembre de 2011, solicitó el nuevo análisis a la entidad bancaria de la denuncia interpuesta por el mencionado ciudadano, para lo cual otorgó un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios para que remitiera la correspondiente respuesta, la misma fue consignada por la referida Sociedad Mercantil en fecha 21 de diciembre de 2011, indicando en la misma que no pudieron ser localizados en los archivos correspondientes los movimientos de la cuenta corriente Nº 0128-0006-1706-2046-9106 del denunciante, así como los cheques especificados en el oficio, argumentando al respecto que el “…sistema del banco se encontraba en pleno proceso de implementación…” para el momento que fueron cobrados los referidos cheques, por tanto no cuentan con los soportes.

Sobre la base de las reiteradas comunicaciones dirigidas al Banco Caroní, C.A., Banco Universal por parte de la Administración Sectorial constituyó el hecho sobre el cual se inició el procedimiento administrativo sancionatorio a partir del 13 de junio de 2011, fecha del oficio N° SIB-DSB-OAC-AGRD-16434, indicando la Administración que la Institución bancaria recurrente hasta el mes de abril de 2012, disponía de más de doscientos (200) días hábiles bancarios, a los fines de remitir la información requerida en el punto N° 1 del oficio en mención, tiempo que se estimó suficiente a los fines de recabar copia de los cheques Nros. 370053, 370055, 1370045, 370040, 370057, 370069 y 370073, documentación imprescindible y necesaria en virtud de los planteamientos efectuados por el denunciante, visto su desconocimiento y desacuerdo con el pago de los precitados instrumentos cambiarios.

Así las cosas, se advierte -prima facie- que frente a la situación fáctica planteada, el hecho generador que motivó a la Administración iniciar la apertura del procedimiento administrativo ocurrió posterior al último de los oficios requiriendo información relacionada a la denuncia interpuesta por el señalado cuentahabiente, es decir en fecha 21 de diciembre de 2011, encontrándose para esa fecha en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.627 del 2 de marzo de 2011.

Sobre la base de lo expuesto, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en la Resolución impugnada advierte este Órgano Jurisdiccional -de manera preliminar- que el motivo del inicio del procedimiento administrativo lo constituyó la comunicación remitida por la Sociedad Mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal mediante la cual la Vicepresidencia de Seguridad informó que los cheques Nros. 370053, 370055, 370045, 370040, 370057, 370069 y 370073 no fueron remitidos bajo el alegato que para el 21 de octubre de 2010, fecha en que fueron cobrados los cheques de la cuenta del ciudadano Ulpiano Rafael Carvajal, el sistema del banco presuntamente se encontraba en pleno proceso de implementación, no pudiendo ubicar los físicos en los archivos para ser remitidos por la Administración, atendiendo a la solicitud efectuada.

En ese sentido, en esta etapa cautelar del proceso no observa esta Corte de los elementos que constituyen el presente cuaderno separado que riele elemento probatorio alguno por medio del cual se evidencie de forma palmaria la efectiva aplicación retroactivamente de una norma sustantiva sancionatoria por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en virtud que debía aplicar -a decir de la recurrente- la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010.

Ante la falta de pruebas, que motiven la argumentación expuesta por la recurrente no permite a esta Corte formarse un juicio hipotético acerca de la conducta que dice haber mostrado en el hecho implicado la parte accionante y de esa manera, no es posible juzgar preliminarmente, a los efectos del fumus boni iuris, si dicha parte tiene una posición jurídica creíble en el presente caso, frente al acto administrativo impugnado, en ese sentido se desecha el alegato expuesto por el recurrente en su recurso con relación a la presunta materialización del vicio examinado. Así se decide.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca de los requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2012-000896.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, Alejandro Muñoz Rodríguez y Mónica Cesarina de Abreu da Silva, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 135.12 de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2012-000896.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2012-000091
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,