JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000324
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, el oficio Nº 0608-2009 de fecha 17 de abril de 2009 remitido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur anexo al cual envía Expediente Judicial Nº 2450 contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ MOISÉS ÁLVAREZ RICO, titular de la cédula de identidad Nº 8.198.661, debidamente asistido por el Abogado Alexis Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 15.984, contra la Resolución Nº CGE-174-05, de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de República.
En fecha 9 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Andrés Eloy Brito a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 11 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de julio de 2009, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia Nº 2009-000589, mediante la cual se ordenó al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur, que informara a esta Corte sobre el inicio del cómputo del lapso para el ejercicio del recurso de apelación así como la fecha cuando feneció el referido lapso.
En fecha 21 de septiembre de 2009, se comisionó al Juzgado de Municipio de San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y de la Región Sur.
En esa misma fecha, se libraron los Oficios Nros. 2009-8604 y 2009-8605, dirigidos al Juzgado de Municipio de San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure y al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y de la Región Sur, respectivamente.
En esa misma fecha, se informó al Juez de Municipio de San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure que, mediante auto de esta misma fecha, se le comisionó a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y de la Región Sur, en virtud de la sentencia Nº 2009-00058, dictada en fecha 15 de julio de 2009.
En esa misma fecha, se remitió al Juez de Municipio de San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure la comisión que le fuera conferida.
En esa misma fecha, se notificó al Juez Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del estado Apure y de la Región Sur, la decisión Nº 2009-000589, dictada por esta Corte en fecha 15 de julio de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Efrén Navarro y fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió el oficio Nº 11-180, emanado del Juzgado de Municipio de San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure de fecha 14 de marzo de 2011, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión Nº 09-4993.
En fecha 18 de mayo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 20 de junio de 2011, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 21 de septiembre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presenta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de noviembre de 2011, se dejó constancia que en fecha 15 de noviembre de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional la Abogado Marisol Marín R. y fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONRAL INTERPUESTO
En fecha 26 de julio de 2006, el ciudadano José Moisés Álvarez Rico, debidamente asistido por el Abogado Alexis Moreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº CGE-174-05, de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la Contraloría General del estado Apure, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…ingresé a la administración pública (Contraloría) como contratado el día 3 de febrero de 1997, con el cargo de Chofer, para un tiempo de servicio de ocho (8) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días, para el día 29 de diciembre de 2005, fecha en que se me notificó el retiro. Que a partir del día 1 de noviembre de 2001 fui designado Fiscal, pasando a gozar de estabilidad laboral; con último sueldo de Bs. 598.955,86, mensual. Que desde la fecha de mi ingreso hasta mi retiro, soy un funcionario público que gozo de estabilidad laboral, y no puede la administración retirarme aplicándome indiscriminadamente reducción de personal, remoción y la falta de concurso…”.
Indicó que, “…se evidencia en Resolución No. CGE-174-05 de fecha 08 (sic) de diciembre de 2005, notificada el 29 de diciembre de 2005, donde se me retira simultáneamente por reducción de personal, por remoción y cargo no concursado, teniendo y gozando de estabilidad laboral, se acude a estas Instituciones de derecho administrativo, para retirarme sin procedimiento administrativo previo, actuando la administración por sí sola y sin contradictorio, para facilitar así mi retiro de manera unilateral, al extremo que la reducción de personal se hizo sin autorización del Consejo Legislativo…” (Mayúsculas de la cita).
Alegó que, “Por cuanto la administración no me siguió ningún procedimiento legalmente establecido, a los fines de la presentación de alegatos y pruebas, me violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional, lo que vicia el acto de retiro de cargo de nulidad absoluta por mandato de los artículos 25, 89 ordinales 2° y 4° de la Constitución Nacional y artículo 19 ordinal 1° de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Expuso que, “…cuando la administración me designó Fiscal, dictó un acto administrativo definitivamente firme, que creo (sic) cosa juzgada administrativa, toda vez que contra dicho acto en 8 años, 10 meses y 26 días, no se ejerció ningún recurso en su contra, siendo un acto que creo (sic) estado y derecho subjetivo a mi favor como son la estabilidad laboral y el derecho a obtener un sueldo mensual que hasta la presente fecha está fijado en la cantidad de Bs. 598.955,86…”.
Asimismo, “…el acto por el cual la administración me ingresó como contratado el día tres (3) de febrero de 1997 y la posterior designación como Fiscal a partir del primero (1°) de noviembre de 2001, tiene como efectos jurídicos inmediatos el derecho a la estabilidad laboral, en el sentido de que no puedo ser despedido sin debido proceso administrativo previo, donde se me garantice el derecho a la defensa, lo cual se materializa en el expediente administrativo ante una oficina designada para ello, y a su vez implica también la estabilidad laboral que no se pueden utilizar figuras o instituciones simuladas y fraudulentas para retirarme de la administración, ya que la simulación y el fraude laboral están prohibidos en el artículo 94 de la Constitución, que fue lo que hizo la administración cuando simulada y fraudulentamente utilizó la figura de reducción de personal, remoción y de no concurso, para retirarme; de ahí la violación de estabilidad laboral que denuncio como vicio de nulidad absoluta…”.
Que, “En este caso denuncio, que la administración quería salir a como diera lugar de mi persona como Fiscal, pero como no tenía causa para despedirme, acudió a la vía unilateral de reducción de personal, remoción y que el cargo no era de concurso para retirarme; utilizando tales figuras para encubrir y disfrazar un despido injustificado y evadir el procedimiento administrativo disciplinario, aplicable a los funcionarios de estabilidad laboral, consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; utilizando así la figura de la simulación laboral para destituir, prohibida expresamente en el artículo 94 de la Constitución Nacional…”.
Que, “Prohibida como está la simulación y el fraude, por mandato constitucional, no puede utilizarlo el patrono para retirarme de la administración; y al utilizarlo el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta, por simulación y fraude, por mandato del artículo 89 ordinal 40 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el articulo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Afirmó que, “Además de la simulación y el fraude laboral, en que incurrió la administración para retirarme, también incurrió en el vicio denominado falso supuesto, que consiste en que es falso el hecho de que la administración necesitaba reducir de personal en exceso de 103 funcionarios, en virtud de que ejecutados por la Contraloría los retiros masivos, entre ellos el mío…”.
Señaló que, “En el caso de autos, en virtud del falso supuesto, la administración lo que hizo en la realidad fue sustituir un personal por otro, utilizando la apariencia de reducción de personal y disfrazándola de un despido injustificado, ejecutado en un funcionario que gozaba de estabilidad laboral…”.
Que, “Alego que la conducta del Contralor cuando procedió a retirarme del cargo de Fiscal, en primer lugar constituye una desviación de poder, por lo siguiente: Alego que la administración para desconocer y desaplicar la estabilidad laboral, desvió su poder sancionatorio y procedió a mal utilizar, con ese desvió, la figura de reducción de personal, remoción y el no concurso en el cargo, para en definitiva retirarme de un cargo de estabilidad laboral, conducta perfectamente utilizada por la administración, para evitar el debido proceso y el derecho a la defensa, logrando así retirarme de la administración de manera unilateral y sin mi intervención, lo que sin duda le es más fácil a los fines de obtener mi retiro a como diera lugar…”.
Expuso que, “Con esta querella de nulidad absoluta pretendo lo siguiente: 1.- Impugnar el acto de retiro del cargo de Fiscal, ya citado. 2.- Que se ordene mi reincorporación al cargo de Fiscal. 3.- Que la administración (Contraloría) reconozca la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro; o en su defecto, así lo declare este juzgado en la definitiva. 4.- Que se ordene el pago de mis salarios caídos desde el día jueves 29 de diciembre de 2005, con un sueldo mensual de Bs. 598.955,86, con todos los ajustes laborales ocurridos en ese período 5.- Que se me respete mi estabilidad laboral absoluta que tengo como funcionario de carrera en el cargo de Fiscal…”.
Que, “Conjuntamente con el Recurso de Nulidad, anteriormente explanado en este acto ejerzo Amparo Constitucional Cautelar, contra el acto administrativo que me retira, para que sean suspendidos sus efectos durante el proceso…”.
Además, “…el Contralor, cuando utilizó la figura de retiro, a sabiendas que soy un funcionario que gozo de estabilidad laboral, por ser un trabajador que ingresé por contrato como chofer y luego fui designado para el cargo de Fiscal, logró retirarme de la administración sin permitirme presentar alegatos, pruebas y conclusiones en un procedimiento administrativo previo, es decir, en el procedimiento interno de la administración, lo que me viola el derecho a la defensa que me consagra el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución y que en este acto sirve de fundamento para solicitar que durante el procedimiento se decrete Amparo Constitucional Cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo de retiro y se me reincorpore a mi cargo de Fiscal, durante el procedimiento…”.
Que, “…el Contralor, teniendo perfecto conocimiento de que gozaba de estabilidad laboral, por ser un trabajador designado desde el tres de febrero de 1997, procedió indebidamente a aplicarme el procedimiento de retiro, para sacarme de ipso facto de la misma, prescindiendo totalmente de manera absoluta del procedimiento legalmente establecido, como lo es el procedimiento disciplinario de destitución a que se contraen los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el procedimiento de estabilidad laboral ordinario, consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, violándose así el debido proceso, consagrado en el artículo 49 encabezamiento de la Constitución, lo que es fundamento para ejercer Amparo Constitucional Cautelar, para que se suspendan los efectos del acto de retiro y se me reincorpore a mi cargo original de Fiscal…”.
Señaló que, “Con esta acción de Amparo Constitucional Cautelar, conjuntamente con el Recurso de Nulidad, pretendo lo siguiente: 1) Se me reconozcan los derechos constitucionales a la defensa (Art. 49, ordinal 1º C.N (sic)), al debido proceso (Art. 49 encabezamiento ejusdern) y a la tutela administrativa efectiva (Art. 26 ejusdem). 2) Que se declaren violados los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva, por el acto de retiro dictado por el Contralor, Dr. Alan José Alvarado Hernández. 3) Que se declare con lugar el Amparo Constitucional Cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto de retiro. 4) Que se ordene a la Contralora, Lic. (sic) Salomé Ramona Baroni, reincorporarme al cargo de Fiscal que venía desempeñando, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de Amparo. 5) Que este Tribunal haga efectiva la decisión de Amparo…”.
-II-
DE LA DECISIÓN CONSULTADA
En fecha 11 de junio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declaró Con Lugar la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano José Moisés Álvarez Rico contra la Resolución Nº CGE-174-05, de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la Contraloría General del estado Apure, con fundamento en lo siguiente:
“(…)
Punto Previo Sobre la Reedición del Acto Administrativo Alegada por el Querellante: Tal como se evidencia (…), mediante el cual la administración le notifica al querellante lo siguiente:
‘Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle, que según Resolución CG- 050-05 de fecha 04 de Mayo del (sic) 2005; este Ente Contralor decidió Reincorporarlo al cargo el cual desempeñando,……. Omisis’
En esta oportunidad la administración (sic) procedió a retirar al querellante considerándolo que este ejercía un cargo de confianza. Así, pues, consta (…) y notificado en fecha 04 (sic) De (sic) Mayo Del (sic) 2005.-
Vistos los términos en que se planteó la revocatoria (sic) acto administrativo por parte de la Administración, y visto igualmente el cambio en la fundamentación utilizada por ésta a los fines de decidir el retiro del quejoso, considera esta Juzgadora oportuna realizar las siguientes consideraciones:
La potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, la cual ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se puede manifestar a través de las siguientes potestades: i) la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previamente dictado; ii) la convalidatoria, que se refiere a la facultad que tiene el ente u órgano para subsanar los vicios de nulidad relativa; sin embargo ciertos vicios de los actos administrativos, como algunos vicios en la causa, no son convalidables, pues es imposible subsanar, por ejemplo, hechos inexistentes o respecto de los cuales ha habido error en la apreciación o calificación; y iii) la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo afecten de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia sea necesario dejar sin efecto el acto revisado.
El punto relativo a la facultad que tiene la administración (sic) para revisar sus propios actos, se debe interpretar no sólo como una prerrogativa del sujeto administrativo, sino también como un sistema de potestades al servicio del principio de legalidad y por consiguiente, a su efectivo control. Es por esto que, la obligación de la Administración no termina con el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma que constituyen la eficacia del acto administrativo, sino con la vigilancia de su actuación, y por ende de la corrección de los vicios, así como también con la declaratoria de nulidad cuando los vicios sean absolutamente inválidos.
(…)
De la sentencia transcrita ha reiterado la Sala, que la estabilidad de los actos administrativos se traduce siempre en una necesidad de esencia finalista para el ordenamiento jurídico, tanto para la eficacia del acto como para la seguridad jurídica de los particulares y en segundo lugar, que puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio en cualquier momento, de aquellos actos suyos (sic) contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también pueden hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos…’.
(…)
De la mencionada norma, se evidencia que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Tanto la revisión en cualquier momento, sea de oficio o a instancia de parte de los actos administrativos viciados de nulidad absoluta, como la firmeza de los actos administrativos, se encuentran establecidos en las normas previstas en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’.
Dentro de esta perspectiva se observa que los actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta y que no sean declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse intentado los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales garantizan el derecho a la defensa de los justiciables, o por haber vencido los lapsos para su impugnación tanto en vía administrativa como en sede judicial, pueden ser revocados por la Administración en cualquier momento, bien sea de oficio o a instancia de parte.
Conforme a lo expuesto, en lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que lleva implícita la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa, encontrándose consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, generalmente utilizada por la Administración sobre aquellos actos que no originan derechos subjetivos o afecten intereses legítimos, personales y directos para un particular, pudiendo ser ejercitada por razones de mérito u oportunidad, o bien cuando los actos dictados contengan vicios que los hagan anulables.
Realizadas las consideraciones anteriores, es necesario para este Juzgando Superior entrar a analizar la figura de la reedición del acto administrativo, a los fines de determinar si el nuevo acto dictado por la Administración en virtud de la revocatoria del acto primigenio, configura la reedición del acto anterior y por tanto verificar si el nuevo acto es una reproducción del acto revocado. A tal efecto, este Juzgando Superior observa:
(…)
Aplicando lo anterior al caso sub examine este Juzgando Superior observa que, primero, que la administración revoca en 11 de mayo mediante Resolución CG-050-A-05 de fecha 10 de mayo de 2005, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CG-043-05, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Apure Nº 226-ordinario de fecha 14 de abril de 2005, en el cual se retira al querellante del cargo de Fiscal por considerarlo un Cargo de Confianza, no obstante no consta en el expediente judicial indicios de que el querellante haya intentado acción judicial alguna contra dicho acto, Verificado lo anterior, es lógico para este Órgano Jurisdiccional señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CGE-175-05 de fecha 08 (sic) de diciembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Apure Nº 797-ordinario de fecha 12 de diciembre de 2005, dictado por el Contralor General del Estado (sic) Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, mediante el cual fue retirado el querellante, es el impugnado mediante la presente querella funcionarial. Así las cosas, en el presente caso, no hubo procedimiento incoado contra el primer acto no puede este juzgado Superior extender al segundo, por lo que no pueden ser calificados como objetos plurales de la impugnación, por cuanto no se trata de la reedición del acto administrativo revocado, que ordenó el ‘retiro’ del querellante. En tal sentido, por cuanto no cumple con los requisitos para ser considerado como un acto reeditado por la Administración, Así se declara.
En virtud de lo anterior, este Juzgado Superior entra a conocer de la impugnación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CGE-175-05 de fecha 08 (sic) de diciembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Apure Nº 797-ordinario de fecha 12 de diciembre de 2005, dictado por Contralor General del Estado (sic) Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, mediante el cual fue retirado el querellante, es el impugnado mediante la presente querella funcionarial. A tal efecto observa:
(…)
En este sentido, este Juzgado Superior observa que en el caso de autos la controversia a dilucidar, a los fines de concluir si en el presente caso corresponde o no la reincorporación del quejoso, consiste en dilucidar la condición del cargo que ejercía el querellante y su situación frente a la Administración, para con ello constatar el cumplimiento legalmente establecido para su retiro de la Administración Pública. A tales fines, es oportuno determinar, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa. El Querellante alega que ocupaba el cargo de Fiscal durante 8 años, diez 10 meses y 26 días, por tanto no se podía retirar sin procedimiento administrativo previo, alegando la estabilidad laboral.
(…)
Así mismo han quedado demostrados suficientemente los siguientes hechos: Que la relación de prestación de servicios entre el ciudadano ALVAREZ (sic) RICO JOSE (sic) MOISES (sic), y la Administración Pública se inició en vigencia de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) y de la Ley de Carrera Administrativa, que dicha relación de empleo público se prolongó por tiempo indeterminado y en forma permanente, que el accionante recibía remuneración y que estaba subordinado a su superior jerárquico, lo que equivaldría considerar que el recurrente era considerado como funcionario público adscrito a la administración Pública por Órgano de la Contraloría General del estado Apure con fecha de ingreso 3 de febrero 1997.
Esta Juzgadora pasa a determinar lo atinente a la procedencia del Recurso Contencioso Administrativo de anulación en lo que respecta al acto administrativo N° CGE-174-05, de fecha 29 de Diciembre (sic) del 2005, suscrita por el Contralor General del Estado (sic) Apure, por medio de la cual remueven y retiran del cargo de FISCAL al actor, por reestructuración y reorganización administrativa y funcional de la Contraloría General Del Estado(sic) Apure.
(…)
Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Regional debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos. En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias a tenor de lo previsto en el artículo 53, segundo aparte, de la Ley de Carrera Administrativa.
Aunado a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta oportuno destacar que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los Jueces Contencioso-Administrativos, pueden éstos confirmar Actos Administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ‘Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.’
(…)
Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien en fecha 29 de Diciembre del 2005, el Contralor del Estado (sic) Apure dictó la resolución Nº CGE- 174-05 mediante el cual Resuelve retirar al Quejoso previa consideraciones a la Reestructuración y Reorganización Administrativa de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, así pues, el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Estadal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor General del Estado (sic) Apure, al retirar al funcionario actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.
(…)
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 163 de la Constitución Nacional (…)’.
Así pues, dicho artículo establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Estadal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal –designado mediante concurso público– tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
(…)
Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Estadales.
Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
(…)
De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.
En el presente caso no consta en el expediente judicial que se haya seguido a cabalidad el procedimiento para proceder a la Reestructuración administrativa y en consecuencia la reducción de personal, aún cuando consta en el expediente consignados por la parte querellada los siguientes documentos: 1.- Acta de Juramentación de la Comisión de Reorganización y Reestructuración 2.- El informe técnico de Reorganización y Reestructuración, 3.- Autorización del Consejo Legislativo para proceder a la Reorganización, en tal sentido constata quien aquí sentencia el no cumplimiento de los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para proceder a la Reestructuración y consecuente Reducción de personal, En razón de lo cual considera ésta Juzgadora que el acto administrativo de retiro del recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución del recurrente, ciudadano ALVAREZ (sic) RICO JOSE (sic) MOISES (sic). Así se decide.
Igualmente esta Jurisdicción encuentra suficientemente demostrado que el acto de remoción, que la Contraloría Regional dictó, no señala el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, y es que dentro del organigrama de cualquier organismo de la administración pública cada cargo tiene una serie de funciones atribuidas las cuales determinan su importancia, por ejemplo, en los casos de organismos de control externo como son la contralorías estadales o municipales a los efectos del cumplimiento de las funciones de control es más importante para el órgano preservar el cargo de un Funcionario de Carrera, por eso, la fundamentación individual del cargo, le permite al funcionario controlar los motivos del acto de remoción, de allí, que cada cargo deba ser individualmente analizado a efectos de determinar su importancia en el órgano administrativo, cuestión que no sucedió en el caso bajo examen.
(…)
De lo anteriormente trascrito y de lo probado en actas se puede concluir que efectivamente la Contraloría del Estado (sic) Apure, prescindió del procedimiento legalmente establecido para remover y retirar al recurrente de su cargo, es por lo que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de FISCAL, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena al ente Contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 29 de Diciembre del 2005 hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía, deduciendo los pagos antes realizados. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado (sic) Apure. Así se decide.
Dispositivo: Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano ALVAREZ (sic) RICO JOSE (sic) MOISES (sic), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.198.661, debidamente representado por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ (sic), Venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado (sic) bajo el N° 15.984, en contra del Acto Administrativo N° CGE-174-05, de fecha 29 de Diciembre del 2005, mediante el cual se le retiró a la recurrente del cargo de FISCAL adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure.-
Segundo: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano ALVAREZ (sic) RICO JOSE (sic) MOISES (sic), al cargo de FISCAL, adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 29 de diciembre de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.-
Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado (sic) Apure.-
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal” (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de los referidos fallos que dicten los mencionados juzgados.
Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.
En consecuencia, en atención a la disposición normativa ut supra señalada, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y de la Región Sur, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de la Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado (sic) Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur, en relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Contraloría General del estado Apure, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, así como con respeto a las cuestiones de eminente orden público.
Como punto previo, considera esta Corte que el Juzgado A quo debió efectuar una revisión exhaustiva sobre la tempestividad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto es la caducidad una condición de admisibilidad de las controversias presentadas como la de autos, siendo que los lapsos procesales son a su vez elementos temporales, ordenadores del proceso que ineludiblemente deben y tienen que ser aplicados estrictamente, por el sentenciador, tomando en consideración el innegable carácter de orden público que los reviste.
Aunado a lo anterior, se observa que con referencia a la caducidad, el legislador ha previsto dicha institución por razones de seguridad jurídica, estableciendo un límite temporal para hacer valer derechos y acciones y que la falta de ejercicio de la acción dentro del lapso creado por mandato legal, implica su extinción.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727, de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“…De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio ha sido ratificado mediante sentencia Nº 1738 de fecha 9 de octubre de 2006 (caso: Lourdes Josefina Hidalgo), dictada por esa misma Sala Constitucional, en la cual señaló lo siguiente:
“…Dicha decisión, adoptada al momento de resolver sobre la admisibilidad de la querella funcionarial propuesta por la hoy solicitante, constituye una sentencia interlocutoria que pone fin al proceso, que examina uno de los presupuestos procesales que condicionan el ejercicio de la acción jurisdiccional, cual es su caducidad.
La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. Tal plazo, que no extingue o menoscaba el derecho material debatido, puesto que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se aplica al proceso contencioso administrativo funcionarial por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del reexamen de las mismas que pueda realizar el juez en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, como lo prescribe el artículo 101 eiusdem.
…omissis…
Respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que `Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto´. De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se inciará a partir de la fecha de notificación de éste.”.
En este contexto, se observa que el carácter de orden público de los lapsos procesales como el de caducidad, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, y que fue ratificado en la sentencia parcialmente transcrita, permiten que en cualquier grado y estado de la causa el Juez pueda declarar la inadmisibilidad de las acciones o recursos interpuestos, cuando se ha omitido el estudio de una condición inexorable para su admisión, pues ello constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica y de los más elementales principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y del cumplimiento de formalidades esenciales.
En tal sentido, teniendo en consideración el anterior criterio en materia contencioso administrativa funcionarial, se advierte que cuando un funcionario considere que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales, recurso ante el respectivo Órgano Jurisdiccional.
La interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial es motivado por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario. Así lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1643, del 3 de octubre de 2006 (caso: Héctor Ramón Camacho Aular).
Este hecho generador que ocasiona o motiva la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.(Resaltado de esta Corte).
De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
No obstante, se observa que el numeral 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, prevé el carácter optativo del ejercicio de los recursos administrativos por parte de los particulares, en los siguientes términos:
“Artículo 7. Las personas en sus relaciones con la Administración Pública tendrán los siguientes derechos:
(…)
10. Ejercer, a su elección y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, de conformidad con la ley…” (Destacado de esta Corte).
En refuerzo de lo anterior, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2007-867 de fecha 22 de mayo de 2007, (caso: Elsa Gámez de Martínez), señaló que:
“…el hecho que consideró el a quo como generador de la reclamación realizada por la querellante en sede judicial fue la disconformidad de ésta con el último pago realizado a la querellante por concepto de prestaciones sociales, el cual se materializó en fecha 22 de diciembre de 2000, tal como se desprende de la copia simple del cheque elaborado a favor de ésta y el recibo de pago firmado por la ciudadana Elsa Gámez de Martínez (folios 58 y 59), fecha a partir de la cual -según el a quo- debía computarse el lapso de caducidad de la acción incoada.
No obstante, observa esta Corte que si bien en principio el referido lapso debía computarse a partir de la fecha del último pago recibido por la querellante por concepto de prestaciones sociales, es decir, a partir del 22 de diciembre de 2000, lo cierto es que a raíz de su disconformidad con el pago recibido, la querellante se dirigió ante la Administración Estadal mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2001, recibido por la Procuraduría General del Estado Mérida el 26 de diciembre de ese mismo año (folios 38 al 44), a fin de solicitar el pago de lo que consideraba que era la diferencia de sus prestaciones sociales, obteniendo respuesta negativa de ello por parte de la Procuraduría General del Estado Mérida en Oficio N° Pg- 0189 de fecha 22 de marzo de 2002 (folios 55 al 57), contra el cual interpuso a su vez recurso de reconsideración el 27 de mayo de 2002, que fue resuelto negativamente mediante Oficio N° Pg-0851 de fecha 19 de agosto de 2002 (folios 66 al 71), en el cual se le informó ´que queda abierta la posibilidad de agotar los recursos administrativos respectivos, en caso de que lo considere necesario´, por lo que es la respuesta al recurso de reconsideración ejercido, y no el último pago recibido por la querellante, el hecho que originó la interposición de la presente acción y a partir del cual comenzó a transcurrir el lapso de caducidad, toda vez que es a partir de la referida fecha con la respuesta dada al citado recurso, que se le creó a la querellante una expectativa para el cobro de sus prestaciones sociales…”. (Resaltado de esta Corte).
Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-812 de fecha 28 de septiembre de 2010 (caso: Iván Darío Patiño Bustillos), señaló lo siguiente:
“…observa esta Corte que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…)
De conformidad con la norma transcrita, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agotan la vía administrativa; no obstante, de acuerdo al carácter optativo que se ha atribuido al previo agotamiento de los recursos en sede administrativa por parte del interesado, tal como lo establece el artículo 7, numeral 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, éste tiene la facultad de elegir si contra dicha actuación podrá interponer los recursos previstos legalmente para su revisión en sede administrativa, o bien, acudir directamente a la vía judicial, sin que en uno y otro caso, respectivamente, pueda impedirse la tramitación de la acción correspondiente por considerar que se consumó el lapso de caducidad para su ejercicio contado a partir de la notificación del acto administrativo, o por falta de agotamiento de la vía administrativa...”. (Resaltado de esta Corte).
De las sentencias anteriormente transcritas, se desprende que el funcionario afectado en su esfera jurídico subjetiva por la decisión administrativa, tiene la posibilidad de interponer contra la misma, los recursos en sede administrativa previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o bien, ejercer directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial en sede judicial.
Con fundamento en lo expuesto, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que en el caso de autos, la parte recurrente señaló expresamente en su escrito libelar que en fecha 29 de diciembre de 2005, se le retiró del cargo de Fiscal al ciudadano José Moisés Álvarez Rico, según Resolución Nº CGE-174-05 de fecha 8 de agosto de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 796 Ordinario de fecha 12 de diciembre de 2005, el cual fue notificado en fecha 29 de diciembre de 2006.
Por otra parte, interpuso recurso de reconsideración en fecha 16 de enero de 2006 (Vid. folios 23 al 27, expediente principal anexo “J”), no obstante en su libelo de la demanda señalo que, “ el escrito de reconsideración administrativa, ejercida ante el Contralor General del Estado (sic) Apure, de fecha 16 de enero de 2005, el cual fue negado por vía del silencio administrativo por la máxima autoridad administrativa, venciéndose el lapso de noventa días hábiles el 30 de mayo de 2006, ejerciendo el Recurso Contencioso Funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes e esta fecha conforme al artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función pública y por tanto en el lapso legal”.
De modo que, al ser el funcionario que dictó el acto impugnado, la máxima autoridad del Ente administrativo, cuyas decisiones agotan la vía administrativa conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste disponía del lapso de noventa (90) días hábiles para resolver el recurso de reconsideración ejercido por el actor -a su elección- de acuerdo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que “El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación”. En consecuencia, producido el vencimiento del señalado lapso, sin que se produjera la decisión correspondiente, quedó abierta la vía contencioso administrativa.
En ese sentido, cabe destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 485 de fecha 13 de abril de 2011 (caso: Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.,), con relación al lapso para decidir el recurso de reconsideración contra un acto dictado por un funcionario distinto a un Ministro, cuyas decisiones agotan la vía administrativa. Dicha decisión es del tenor siguiente:
“…la situación debatida en el caso bajo examen, se circunscribe a dilucidar cuál es el lapso que la mencionada Ley otorga para que sea decidido un recurso de reconsideración cuando dicho pronunciamiento pone fin a la vía administrativa y el funcionario que decida no sea un Ministro.
Ante este escenario, se impone citar el contenido de los mencionados artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyos textos establecen lo siguiente:
(…)
Conforme a los mencionados artículos, el lapso para decidir un recurso de reconsideración va a depender de los siguientes elementos: 1) de la autoridad a la que corresponda decidir; y, 2) si el acto impugnado agota o no la vía administrativa.
En el primero de los casos, el artículo 91 eiusdem es claro al establecer que cuando el acto administrativo recurrido deba ser resuelto por el Ministro, el lapso para decidir es de noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración; por su parte, el artículo 94 del aludido Texto Normativo, prevé un lapso de quince (15) días si la decisión emana de un funcionario distinto a la referida autoridad Ministerial.
Sin embargo, el mencionado artículo 94 presenta una disyuntiva -planteada por la parte apelante en la fundamentación del recurso bajo examen- referida a aquellos casos cuando el recurso de reconsideración deba ser decidido por un funcionario distinto a un Ministro, pero cuya decisión o silencio denegatorio ´…pone fin a la vía administrativa…´.
(…)
Ahora bien, mediante sentencia Nº 397 publicada el 7 de marzo de 2002), la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal estableció lo siguiente:
´En el presente caso, y según la decisión consultada, tal cálculo debió efectuarse a partir del momento en que operó el silencio denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto por la hoy también accionante en contra de la Resolución N° DI-92-93, del 26 de mayo de 1993, emanada de la Dirección de Inquilinato del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y no a partir de esta última fecha, como lo estimara el Juzgado Superior causante del presunto agravio constitucional.
Para conocer el momento en el cual se produjo el silencio administrativo denegatorio, debe precisarse la oportunidad en la cual fue intentado el recurso de reconsideración tantas veces referido, adicionando a ésta el lapso de noventa días hábiles previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el recurso de reconsideración ejercido por la parte accionante agotaba la vía administrativa.
(…)
Conforme con la jurisprudencia antes transcrita, cuando el recurso de reconsideración agote la vía administrativa el funcionario al que corresponda su decisión, dispondrá de un lapso de noventa (90) días hábiles para hacerlo…”. (Resaltado de esta Corte).
De la anterior jurisprudencia, se desprende que el lapso para decidir el recurso de reconsideración, es de noventa (90) días hábiles en el supuesto de que el acto impugnado agote la vía administrativa y sea dictado incluso por un funcionario distinto a un Ministro.
Ello así, visto que contra la Resolución Nº CGE-174-05 de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada por el Contralor General del estado Apure, ciudadano Dr. Alan José Alvarado Hernández (rationae temporis), que acordó el retiro del cargo de Fiscal del ciudadano José Moisés Álvarez Rico, se ejerció recurso de reconsideración en fecha 16 de enero de 2006, el cual agota la vía administrativa de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso para decidir dicho recurso, es de noventa (90) días hábiles previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este contexto, se observa que el 16 de abril de 2006, venció el señalado lapso de noventa (90) días hábiles para decidir el recurso de reconsideración, sin que la Administración decidiera el mismo de forma expresa, ante lo cual, operó el silencio administrativo y no fue el 30 de mayo de 2006, tal y como lo señaló el recurrente en su escrito libelar, motivo por el cual la parte actora podía recurrir a la vía contencioso administrativa a partir del 17 de abril de 2006.
En este sentido, destaca esta Corte que, desde el 16 de abril de 2006, fecha en que se venció el lapso para decir el recurso de reconsideración hasta la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el 26 de julio de 2006 (tal como consta del vuelto del folio 11 del expediente), han transcurrido tres (3) meses y diez (10) días por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que entre dichas fechas transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual disponía la parte actora para su ejercicio, lo que produjo indefectiblemente la caducidad de la acción. Así se decide.
De manera que, a juicio de esta Corte, el A quo al no pronunciarse acerca de la caducidad de la acción, la cual tal y como se señaló ut supra, es materia de orden público, contradijo el criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado, resultando procedente REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar que la pretensión de la parte recurrente se encuentra caduca. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto esta Corte anuló de oficio el fallo impugnado por contrariar el orden público, y no por los motivos explanados en el escrito de fundamentación de la apelación debe esta Corte declarar sin lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Moisés Álvarez Rico, contra la Contraloría General del estado Apure. Así se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y de la Región Sur, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MOISÉS ÁLVAREZ RICO, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
2.- REVOCA el fallo objeto de la consulta por razones de orden público.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________( ) días del mes de_________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2009-000324
EN/
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario,
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