TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001913

En fecha 28 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1849-07 de fecha 31 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.861, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HUGO ANTONIO HERRERA PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 5.915.678, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA (IMAUTO).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 26 de octubre de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de ese mismo mes y año, por el Abogado Jorge Luis Meza, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 5 de diciembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte, asimismo en virtud de haber transcurrido un lapso mayor a treinta (30) días continuos desde el auto dictado por el Juez A quo, mediante el cual oyó el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, hasta la fecha en la cual fue recibido el presente expediente en esta Alzada, y en cumplimiento a la sentencia Nº 2.523 de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó comisionar al Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines de notificar al ciudadano Hugo Antonio Herrera Pereira, y al Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ello con el propósito que practicara las diligencias necesarias a los efectos de notificar a los ciudadanos Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Síndico Procurador del Municipio Torres del estado Lara, respectivamente, con la advertencia que una vez constara en autos la ultimas de las notificaciones ordenadas y vencido el lapso de cuatro (4) días continuos correspondientes al termino de la distancia, se daría inicio al procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Hugo Antonio Herrera Pereira y los oficios Nros. 2007-9004, 2007-9005, 2007-9006 y 2007-9007, dirigidos a los ciudadanos Juez Segundo del Municipio Iribarren, al Juez de Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, al Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Síndico Procurador del Municipio Torres del estado Lara, respectivamente.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 18 de mayo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en el que se encontraba, asimismo se acordó notificar a la parte recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma se encuentra domiciliada en el estado Lara, conforme a lo previsto en al artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a los ciudadanos Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Síndico Procurador del Municipio Torres del estado Lara, respectivamente, igualmente se dejó constancia que una vez constara en autos las referidas notificaciones y vencido el lapso de cuatro (4) días continuos correspondiente al termino de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem.

En esa misma oportunidad, se libraron los oficios Nros. 2009-6094, 2009-6095 y 2009-6096, dirigidos a los ciudadanos Juez Segundo del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, al Presidente del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Síndico Procurador del Municipio Torres del estado Lara, respectivamente.

En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2670/344-2009 de fecha 27 de julio de ese mismo año, emanado del Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de mayo de 2009, el cual se ordenó agregar a los autos en fecha 24 de septiembre de ese mismo año.

En fecha 26 de octubre de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de marzo ese mismo año, se dio inicio a la relación de la causa, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se concedió cuatro (4) días correspondientes al termino de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez.

En fecha 26 de noviembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de octubre de ese mismo año, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil nueve (2009). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días del término de la distancia correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de octubre de dos mil nueve (2009)”.

En fecha 7 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurrió el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurrió el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 1º de ese mismo mes y año, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 9 de octubre de 2006, el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Adujo, que interpone el presente recurso contra el “…acto administrativo de efectos particulares plasmado en la RESOLUCIÓN Nº 001-2006 del 12 de julio de 2006, notificada el 17 de julio de 2006, donde se 1e informa que fue REMOVIDO y RETIRADO del cargo de: GERENTE DE OPERACIONES, del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, (…) [que lesionó] la estabilidad de [su] auspiciado, al dictarse con violación a la garantía del debido proceso y a la no retroactividad de las leyes, el derecho a la defensa e incurriendo en el falso supuesto, ello de conformidad con lo establecido en las leyes: DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBL1CA, ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS y ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (sic)…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “Desde el 19 de diciembre de 1994, [su] mandante luego de participar y GANAR en el CONCURSO PÚBLICO PARA LA PROVISIÓN DEL CARGO DE CARRERA ejerció funciones como: GERENTE DE OPERACIONES, en el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO) (…) con un sueldo mensual de: UN MILLÓN SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.072.000,00)…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “…el cargo que ocupó [su] auspiciado, a lo largo de mas (sic) de 12 años de función pública, no imp1icaba: ordenar pagos, ni contratar o despedir personal, firmar cheques u otros efectos mercantiles, manejo de información clasificada, dado que lo medular de su actividad se circunscribía a mantener activo el servicio público a traves (sic) de dos supervisores: uno mecánico y el otro de Operaciones (sic), que bajo ninguna circunstancia encajan en los supuestos de personal de confianza o de alto nivel” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “El 05 de enero de 2004 la Cámara del Municipio Torres del estado Lara por intermedio de la Ordenanza sobre el Servicio de Aseo Urbano (…), publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres Nro: 035 Extraordinario, que reformó parcialmente la Ordenanza de creación del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO), (…) la que sólo determinó como cargos de libre nombramiento y remoción a los 5 integrantes de la Junta Directiva. Autorizando expresamente que es la Junta Directiva la que velará mediante Reglamento interno por la organización del ente y la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción personal. Facultad que tampoco fue ejercida, y en tal supuesto no podía aplicarse de forma retroactiva a [su] poderdante sin violentar lo previsto en el artículo 24 de la carta fundamental” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que su representado “…fue REMOVIDO y RETIRADO del cargo de GERENTE DE OPERACIONES, por considerarlo CARGO DE CONFIANZA, bajo una presunta definición o clasificación contenida en la ORDENANZA SOBRE EL SERVICIO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE TORRES (…), hecho que es falso y que en cualquier caso no podía aplicarse de forma retroactiva sin que se violentaran las normas constitucionales previstas en el artículo 24 y 89 de la carta magna…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “La manifestación de voluntad del Presidente del IMAUTO, constituye un acto administrativo de efectos particulares mediante el cual se pretende desvirtuar la condición de FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, de [su] poderdante, reputándolo como un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual vicia de: falso supuesto, carente de base legal y violatorio del debido proceso…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que el presente recurso se fundamenta sobre la base de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Exclamó, que “No existe instrumento jurídico alguno en la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES ni en su órgano de adscripción: INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO), que señale taxativamente que el cargo de GERENTE DE OPERACIONES, que venía desempeñando [su] auspiciado, sea un cargo de confianza y subsumido en la categoría de libre nombramiento y remoción, lo que nos lleva a concluir, que habiéndose generado un CONCURSO PÚBLICO para su designación en el cargo es por considerarse ab initio de carrera y que por lo tanto el régimen aplicable es el de FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, en ese orden de ideas el Presidente de IMAUTO dicté (sic) un acto administrativo de efectos particulares (Resolución Nº: 001-2006) que se encuentra viciado de nulidad absoluta en virtud de lo establecido el artículo: 19 ordinal 1ero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “Si bien la ORDENANZA SOBRE EL SERVICIO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE TORRES, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N°: 035 de fecha 05 (sic) de enero de 2004, establece una nueva estructura y organización administrativa en Imauto, no podía el ente Municipal al momento d remover-retirar a [su] auspiciado del cargo de carrera GERENTE DE OPERACIONES, fundamentarse en ésta y obviar las disposiciones constitucionales y legales que norman todo proceso de retiro de un funcionario y que señalan la categoría de los cargos, máxime cuando la Ordenanza fue dictada posteriormente a la existencia del cargo que desempeñaba [su] poderdante. Subsumir tales hechos a la Ordenanza en cuestión generaría la aplicación en forma retroactiva de la misma, violentando así el artículo 24 de la carta fundamental” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “Argüir que el cargo de [su] auspiciado encuadra en los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es interpretar extensivamente o analógicamente los supuestos exclusivos y excluyentes allí señalados, lo cual no está permitido en materia de sanciones” (Corchetes de esta Corte).

Solicitó, que “…se declare nula la RESOLUCIÓN Nº: 001-2006 del 12 de julio de 2006, proferida por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, por violentar el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció, que el acto administrativo impugnado violentó el derecho al debido proceso y a la defensa, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legamente establecido, ya que “Debió de igual manera el Ente Municipal que removió-retiró a [su] poderdante, cumplir con las exigencias del 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 101 y siguientes del Reglamento de La Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, y que establecen los procedimientos a seguir para poner fin a la relación de empleo público de todo funcionario de carrera” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).

Adujó, que “El INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO), no sólo incumplió abiertamente la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sino que tampoco observó las normas de procedimiento contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En razón de lo anterior la RESOLUCION (sic) Nº: 001-2006, que le impuso a [su] auspiciado se remoción retiro, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo que establece el artículo 19 ordinal 4 eiusdem” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “La circunstancia de haber removido retirado a [su] mandante de un CARGO DE CARRERA a través de una Resolución con el objeto de desconocer el carácter del mismo, haciendo caso omiso de la normativa que rige la materia, produce en la esfera de sus derechos una abierta violación a la garantía del debido proceso, que ha sido consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Insistió señalando, que “Violados como han sido, los procedimientos lo cual se entiende como ausencia total y absoluta del Procedimiento legalmente establecido y a su vez violación al derecho a la defensa, solicito la nulidad absoluta de la Resolución Nº: 001-2006, notificada a [su] auspiciado el 17 de julio de 2006, de conformidad a lo pautado en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).

Señaló, que la resolución impugnada “…posee una serie de vicios que acarrean su nulidad absoluta (…) [los cuales se traducen a su entender en que] No se puede considerar que un funcionario sea o no de carrera por el simple hecho de que el ente administrativo así lo califique, ya que no tiene la facultad de hacerlo de manera sobrevenida, por el contrario este debe ceñirce (sic) a lo establecido en la ley y a la norma (inexistente en el Municipio Torres) que determine taxativamente cuales cargos son de confianza y de libre nombramiento y remoción. [y] El Ente Municipal al no respetar la carrera administrativa, obvio (sic) por completo, el proceso a seguir para realizar la reestructuración del organismo y afectarlo por una medida de reducción de personal, con sus pasos y requisitos, para luego colocarlo en disponibilidad y solo si no era reubicado retirarlo de la Administración Pública Municipal, o por haber omitido el proceso para su destitución” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que se declare la “…NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nº: 001-2006 del 12 de julio de 2006, notificada el 17 de julio de 2006, que le sirvió de fundamento la remoción retiro del cargo de GERENTE DE OPERACIONES, emanado del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Torres (IMAUTO). [Asimismo] Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto, la reincorporación de [su] auspiciado al CARGO DE CARRERA: GERENTE DE OPERACIONES, en el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES (IMAUTO) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA cuyo último sueldo mensual devengado fue la cantidad de: UN MILLÓN SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.072.000,00), la cancelación de los demás emolumentos dejados de percibir hasta el total restablecimiento de su situación jurídica subjetiva lesionada (…) y la respectiva la (sic) corrección monetaria, por cuanto los sueldos y emolumentos son deudas de valor que deberán cancelarse con los valores actualizados para el momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme. (…) [y se proceda a] la condenatoria en costas al ente demandado, tal como lo prevé el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la corrección monetaria y los intereses legales y constitucionales de todas las sumas demandadas así como el nombramiento de expertos para tal fin” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“Considera este sentenciador primeramente por orden procesal, entrar a decidir la cuestión previa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de contestación a la demanda por el abogado Carlos Luís Hernández en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Torres del Estado (sic) Lara, en donde alega el no agotamiento de la vía administrativa por parte del querellante, al respecto señala este tribunal que de acuerdo a los nuevos criterios doctrinales y jurisprudenciales en materia funcionarial no es necesario el agotamiento de la vía administrativa ya que el mismo conforme a los criterios modernos establecidos en el nuevo marco Constitucional tal agotamiento de la vía administrativa constituye un obstáculo para el justiciable que quiera hacer valer sus pretensiones, y de acuerdo a una tutela judicial efectiva y de acceso a los órganos de administración de justicia que propugna los artículo 26 y 257 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela el interesado puede recurrir directamente en sede contencioso administrativo jurisdiccional para hacer valer sus derechos e intereses razón por la cual, debe declararse sin lugar la cuestión previa ya mencionada y así se decide.

Con relación al fondo de la controversia, este tribunal observa, de la revisión de las actas que integran la presente causa, que el punto central a resolver en la presente nulidad, es determinar si el cargo de Gerente de Operaciones, del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Torres (IMAUTO) adscrito a la Alcaldía del Municipio Torres del Estado (sic) Lara, y que ejercía la parte querellante, es un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, con relación al parágrafo anterior, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerados de alto nivel o de confianza, siendo los últimos aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley.

Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que ‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…’, expresando la misma en su artículo 21 que: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.

Del mismo modo, es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. En este sentido es importante señalar que para que un cargo sea considerado como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, se debe inferir según las funciones que principalmente se desempeñan, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

En el caso de marras, este sentenciador considera que por la condición de Gerente que ejercía el querellante y las funciones inherentes que reviste a este tipo cargos el mismo debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, además de equipararse al cargo de Director teniendo entre sus funciones las de supervisar, vigilar y tomar decisiones en determinados momentos lo que hace presumir que ejerce funciones de confianza por lo cual para remover a funcionarios de esta categoría no debe instaurarse el correspondiente procedimiento administrativo, y así se determina.

En base a todas las consideraciones, legales y doctrinales explanadas supra, se hace forzoso para este sentenciador, declarar SIN LUGAR la acción de nulidad propuesta y así se decide.

(…omissis…)

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano HUGO ANTONIO HERRERA PEREIRA contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos la Resolución Nº 001-2006 de fecha 12 de Julio (sic) del 2006 y notificada al querellante en fecha 17 de Julio (sic) del mismo año.

TERCERO: No hay condenatoria en costas en razón del principio de igualdad constitucional de las partes, ya que si bien no puede condenarse a la Administración Pública mal podría condenarse a los particulares…” (Mayúsculas, negrillas y resaltado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 16 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y al respecto, se observa que:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma supra transcrita, la Corte de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 16 de octubre de 2007. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 24 de octubre de 2007, por el Abogado José Luis Mesa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

El párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establecía lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Destacado de este fallo).

En aplicación del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

Siendo ello así, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 26 de octubre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 26 de noviembre de ese mismo año, fecha en que terminó dicha relación, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24 y 25 de noviembre de 2009 y transcurrieron cuatro (4) días del término de la distancia correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de octubre de 2009, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Dentro de este orden de ideas, el criterio ut supra fue ratificado por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra) con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(…)
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas', que:

' esta Sala Constitucional debe señalar, en primer lugar, que es obligación de todos los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, entre los que se encuentra la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en todos aquellos procesos en los que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [rectius: párrafos 18 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia] (desistimiento tácito de la apelación), examinar ex officio y de forma motivada, con base en el artículo 87 del mismo instrumento legal, el contenido del fallo impugnado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así y habiendo operado para el caso sub examine la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2007, por el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Hugo Antonio Pereira y en consecuencia, FIRME la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HUGO ANTONIO PEREIRA, contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA (IMAUTO).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2007-001913
MMR/8

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.