TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001384

En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10ºCA-1833-12 de fecha 5 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YULIMA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad Nº 5.566.167, debidamente asistida por el Abogado Marco Ríos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.839, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 5 de noviembre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2012, por el Abogado José Luis Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 101.848, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 5 de diciembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 15 de noviembre de 2012, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde dicha fecha, exclusive, hasta el día 4 de diciembre de 2012, fecha en que finalizó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, concedidos a la parte apelante habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de noviembre de dos mil doce (2012) y los días 3 y 4 de diciembre de dos mil doce (2012)…”.

En dicha oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de junio de 2011, la ciudadana Yulima Villarroel, asistida por el Abogado Marcos Ríos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, que “…[es] funcionaria de carrera de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con un cargo de Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a La (sic) Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, (…). Ingrese a esa Alcaldía en fecha 01 (sic) Julio (sic) 1.993 (sic). Ahora el 22 de Marzo (sic) del 2.011 (sic), se me notifica mediante oficio URI y A-00489, de fecha 21 de marzo del año 2.011 (sic) (…) que fui objeto de sanción de DESTITUCION (sic) con el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 88 de fecha 10-Marzo-2011 (sic) (…) suscrito por el ciudadano LUIS (sic) ANGEL (sic) LIRA OCHOA, Director Ejecutivo el (sic) despacho del Alcalde, quien sin tener la habilitación legal para ello incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que por ley le esta atribuida (exclusiva y excluyentemente) a los ciudadanos alcaldes. El Director del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, se valió de la facultad concedida a su persona (delegación de firma), para auto atribuirse la facultad de dictar actos de carácter sancionatorio, sin que mediara alguna resolución del alcalde (sic) que le diera soporte a tal actuación, acto que viola flagrantemente la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…el Acto Administrativo con el cual pretenden DESTITUIRME, es absolutamente nulo, de conformidad con el ordinal 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (…). En concordancia con el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya norma prohíbe la delegación de firmas para los actos de carácter sancionatorio…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó, “…que sea declarada la nulidad de los (sic) mencionados (sic) actos (sic) administrativos (sic) y se ordene la reincorporación al cargo que venía ejerciendo; así como la cancelación de los sueldos y demás beneficios materiales inherentes al cargo dejados de percibir incluyendo los llamados `cesta tickets´, desde la fecha de mi ilegal destitución hasta que se produzca mi efectiva reincorporación, incluyéndose dicho lapso en el computo de su antigüedad, así como todos los pagos por concepto de vacaciones, utilidades. Primas, bonos y asignaciones por cuanto la interrupción en la prestación de servicio son (sic) imputables (sic) exclusivamente a la administración (sic)…”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Yulima Villaroel, asistida por el abogado Marco Tulio Ríos González, ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La presente querella está constituida por la pretensión de la parte actora, de obtener la nulidad del mencionado acto por considerar que se encuentra afectado por el vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el articulo (sic) 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo; así como el pago de los sueldos y los beneficios inherentes al cargo dejados de percibir incluyendo los llamados `cesta tickets´ o tickets de alimentación, desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva IV, y que sea tomado en cuenta dicho lapso para el computo (sic) de su antigüedad, así como todos los pagos por conceptos de vacaciones, utilidades, primas, bonos y asignaciones.

(…omissis…)

En atención a lo antes expuesto, cabe precisar que el punto central de la presente querella lo constituye determinar si el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, mediante el cual fue destituida la parte querellante del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, por estar presuntamente incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33, numeral 3 eiusdem, fue dictado por un funcionario competente, y al respecto este Tribunal observa:

De la incompetencia del funcionario que dictó el acto.
La parte actora denunció el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad administrativa que dictó el acto destitutorio, por cuanto a su juicio, el Alcalde del Municipio Libertador como máxima autoridad del órgano es quien exclusivamente detenta la competencia para destituir a los funcionarios bajo su dependencia, en consecuencia, afirma que el Director Ejecutivo actuó usurpando sus funciones al atribuirse esta potestad, toda vez que considera que ésta es indelegable, de conformidad con lo previsto en los artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En aras de resolver el punto cuestionado sobre la competencia del funcionario para dictar el acto de destitución impugnado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos, en las cuales se señaló que la competencia administrativa ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

Asimismo, ha puntualizado la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso: Edgar Guillermo Lugo Valbuena que la incompetencia se manifiesta en tres modalidades: 1) La usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. 3) La extralimitación de funciones que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Estos criterios han sido ratificados en sentencias Nros. 00539 de fecha 1 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas; y 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).

Ahora bien, el vicio de incompetencia no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.

Así, si la incompetencia es notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosero, para que acarree la nulidad absoluta del acto.

Circunscribiendo lo antes expuesto, al presente caso, este Tribunal debe indicar lo siguiente:

De la revisión de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se evidencia que las atribuciones conferidas a los Alcaldes se encuentran establecidas en su artículo 88, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Así las cosas, de la citada norma se concluye que, es el Alcalde del Municipio Libertador, la autoridad competente para decidir en materia sancionatorio del personal del órgano de municipal (sic), previo procedimiento disciplinario por el cual se demuestre que el funcionario incurrió en faltas establecidas en la Ley, las cuales ameriten la sanción correspondiente.

Ahora bien, se desprende de la notificación del acto de destitución que cursa a los folios 6, 7, 8 y 9 del presente expediente, que el Director Ejecutivo dictó el acto con fundamento en las atribuciones delegadas por el Alcalde según Resolución Nro. 977 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nro. 3200-3 de fecha 3 de noviembre de 2009, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 5890 de fecha 31 de julio de 2008, así como lo establecido en los artículos 1, numeral 2 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, este Tribunal observa que no se desprende de autos que la misma haya sido consignada, sin embargo, de acuerdo al principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, por tratarse de un texto normativo publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, este Tribunal da por conocido el texto de dicha Resolución, y por tanto pasa a revisar el contenido de la misma, la cual es del tenor siguiente:

(…) RESOLUCION Nº 977
JORGE RODRIGUEZ (sic) GOMEZ (sic)
ALCALDE

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1,2,3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 34 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento Interno Nº 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, modificado mediante Decreto Nº 56 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 69 del 04 de julio de 1997. (…)
RESUELVE

PRIMERO: Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, LUIS (sic) ANGEL (sic) LIRA OCHOA, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.246.510, designado según Resolución Nº 1446 de fecha 22 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nº 309-A de esa misma fecha, la atribución de: A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)´ (Negritas de este Tribunal).

De lo parcialmente transcrito se colige que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, suscribió el acto de destitución actuando de conformidad con las atribuciones que le fueron conferidas por el Alcalde de Municipio Libertador a través de la Resolución Nro. 977, mediante la cual le fue atribuida la competencia para suscribir actos relacionados con los movimientos del personal, aprobar los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado, suscribir la resolución de destitución de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, entre otros.

Ahora bien, la parte querellante sostuvo que el Director del Despacho del Alcalde `(…) se valió de la facultad concedida a su persona (delegación de firma), para auto atribuirse la facultad de dictar actos de carácter sancionatorio, sin que mediara alguna resolución del alcalde que le diera soporte a tal actuación, acto que viola flagrantemente la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio (…)´.

Ahora bien, aún cuando la parte actora no especifica a cuál Ley Orgánica de la Administración Publica (sic) se refiere cuando afirma que el artículo 38 de dicho texto orgánico `(…) prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio (…)´, entiende este Tribunal que se refiere a la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, la cual en su artículo 88 establecía lo siguiente:

`Artículo 38: El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y las autoridades de superior jerarquía de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos, de los municipios y de los entes de la Administración publica (sic), podrán delegar la gestión, total o parcial, de determinadas atribuciones a los órganos bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios o funcionarias adscritos a los mismos, de conformidad con las formalidades previstas en la presenta Ley y su reglamento.

La delegación de formas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio ni en los casos indicados en el artículo 35 de esta Ley´.

La norma antes transcrita fue derogada con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic) publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 5890 de fecha 31 de julio de 2008, en la cual ciertamente se estableció en la Disposición Derogatoria Única que `se deroga la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 (…)´.

Ahora bien, observa este Tribunal que la Resolución Nro. 977, fue publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3200-3 de fecha 3 de noviembre de 2009, razón por la cual este Tribunal establece que el régimen jurídico aplicable, en razón del tiempo, es el previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2008. Así se establece.

Resuelto lo anterior, considera necesario este Tribunal señalar que los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, establecen lo siguiente:

(…omissis…)

De los artículos transcritos se infiere la posibilidad de que los Alcaldes puedan delegar a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, las atribuciones que le estén otorgadas por ley. Igualmente se puede apreciar del artículo 35 eiusdem, los supuestos normativos para la procedencia de la delegación intersubjetiva e interorgánica.

Al respecto, se hace necesario hacer una distinción entre el acto delegatorio mediante el cual se desvía o transfiere una atribución –facultades y poderes- y aquel que sólo otorga la posibilidad de suscribir un acto de carácter sancionatorio, o de manera más clara, las divergencias fundamentales entre los contenidos conceptuales de la delegación de atribuciones y la delegación de firma, conforme lo ha sostenido de forma pacífica la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se circunscribe en que la delegación de atribuciones consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, que incluye tanto la competencia como la responsabilidad para su ejercicio. Por su parte, la delegación de firma no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir de manera específica los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y responsabilidad sobre el acto. (Ver sentencia de fecha 30 de marzo de 2005, caso: Cooperativa Colanta Limitada (Vzla.) y reiterado mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006).

De acuerdo con lo expuesto, la delegación de atribuciones es la transferencia que hace un órgano de parte de sus facultades a otro, y se circunscribe a la competencia y a la responsabilidad que acarrea dicha delegación; por tanto, en la delegación de firma no existe una transferencia competencial, pues el delegante mantiene la competencia y responsabilidad, sólo habilita al delegado a suscribir actos específicos que se mencionan en el acto de delegación.

Al Circunscribir el criterio antes indicado al caso de autos, se observa que el Alcalde del Municipio Libertador delegó al Director del Despacho: `la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital´; mas no para sustanciar y decidir los procedimientos sancionatorios a que haya lugar, en consecuencia el Director del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para `suscribir´ los actos destitutorios, entendido como una potestad de naturaleza instrumental y no como una competencia para dictar la destitución de los funcionarios o funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual `(…) resulta lógico, pues mal podría el funcionario competente para sancionar una conducta antijurídica, iniciar, sustanciar y decidir un procedimiento y luego delegar en otro órgano solo la firma del acto que resulte de dicho procedimiento sancionatorio (…)´ (Vid. sentencia Nro. 01290 de fecha 23 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa, caso: Windsurfer`s Oasis, C.A.).

Adicionalmente, como quiera que la parte actora cuestionó la existencia de la delegación de la potestad sancionatoria del Alcalde, este Tribunal considera relevante precisar que el régimen de la potestad sancionatoria, por su naturaleza meramente impositiva, en caso de crear un perjuicio en el sujeto pasivo, ya sea de carácter personal o en sus bienes, exige no sólo de la observancia de algunos principios fundamentales que lo informan como el principio de legalidad, de tipicidad y la garantía de la instrucción de un debido proceso; sino además, la específica asignación competencial, que está en manos del Estado, principal titular de dicha potestad, como manifestación de la habilitación de ese poder punitivo.

En ese orden de ideas, la cuestión fundamental radica, entonces, en las fuentes que atribuyen la potestad de sancionar, las cuales de acuerdo al artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la propia Constitución y a la Ley definir las atribuciones –facultades y poderes- de los órganos del poder público, lo que implica que la delegación, sería una fuente de repartición de la facultad sancionatoria cuando así lo establezcan la Ley o la Constitución.

A partir de lo antes expuesto, la función de control, inspección y vigilancia y la posibilidad de delegación administrativa, debe ser expresión del respeto concreto al principio de legalidad, en consecuencia debe haber una habilitación normativa que expresamente así lo disponga como forma de control de la actividad administrativa y la garantía de los derechos ciudadanos, en sentido general.
De esta manera este Tribunal advierte que la Resolución o el acto delegatorio ya identificado no estableció más que la delegación concreta de `suscribir´, esto es, firmar actos destitutorios, toda vez que no especificó de manera expresa que transfería específicamente la atribución de tomar la decisión de destituir a la ciudadana Yulima Villarroel, antes identificada, razón por la cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde no podía atribuirse dicha competencia, puesto que como se estableció supra, ello es exclusiva competencia del Alcalde, de conformidad con lo estipulado en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por lo antes expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador dictó el acto administrativo destitutorio sin tener habilitación legal para hacerlo, razón por la cual se considera que incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, en observancia al mandato constitucional establecido en el artículo 259 de la Carta Magna, en concordancia con lo estipulado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, resultaría innecesario para este Juzgado entrar a dilucidar las restantes denuncias atribuidas al acto declarado nulo; sin embargo, en atención al principio de consecución y conservación de los actos administrativos, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional verificar si efectivamente la ciudadana Yulima Villarroel, antes identificada, incurrió o no en los supuestos sancionatorios determinados por la Administración Municipal, de acuerdo a los elementos probatorios que cursan en autos, toda vez que considera este Tribunal que de acuerdo a la estructura del estado Democrático y Social de derecho previsto en el artículo 2 constitucional, no es la legalidad, ni la validez del acto el fin último tutelado en los procesos, sino su legitimidad fundado en la concreción efectiva de la justicia material.

En armonía con lo expuesto debe señalarse que en el presente caso en reiteradas oportunidades se solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, tal como se evidencia de los Oficios Nros. 882-11 y 895-11 ambos de fecha 30 de junio de 2011 y Oficios Nros. 298-12 y 297-12 del 13 de marzo de 2012, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Sindico Procurador del referido Municipio, sin que hasta la fecha de la presente decisión se haya consignado el mismo.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A., se ha pronunciado en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad.

Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano querellado no consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, situación que limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento a la Administración para destituir a la querellante, de igual manera no se desprende que el ente Municipal recurrido haya promovido prueba alguna que demuestre la veracidad del acto impugnado, así como tampoco se evidencia que haya asistido a la audiencia preliminar, ni a la audiencia definitiva.

En este sentido, la querellante aduce en su escrito libelar que se inició una averiguación administrativa sancionatoria por retardos injustificados del horario de trabajo los días: 5, 8, 14, 15, 18 y 19 del mes de octubre de 2010, sin causa justificada, razón por la cual fue destituida del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución previstas en los artículos 33 numeral 3 y, 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la `(…) incumplimiento en el horario de trabajo y a las funciones encomendadas (…)´.

Ahora bien, en el presente caso el órgano querellado fue citado mediante Oficios Nros. 882-11 y 895-11 ambos de fecha 30 de junio de 2011 y Oficios Nros. 298-12 y 297-12 del 13 de marzo de 2012, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido municipio, recibidos los últimos mencionados en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Caracas el 29 de marzo de 2012, sin embargo aún cuando dió (sic) contestación a la querella, no promovió pruebas, ni consignó el expediente administrativo, razón por la cual no existen en autos elementos probatorios que demuestren que la parte actora efectivamente incumplió su horario de trabajo y a sus funciones encomendadas. Así se decide.

En razón de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, al cargo de `Secretaria Ejecutiva IV´, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En relación al pago de los llamados `cesta ticket´, este Tribunal observa que para ser acreedora de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los referidos “cesta tickets” se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente el pago de los mismos. Así se decide.

Respecto a la pretensión de la parte actora, en cuanto a recibir el pago de los demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir, este Juzgador debe indicar que la querellante no es clara en la pretensión, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este alegato resulta genérico e indeterminado, razón por la cual se declara improcedente tal solicitud. Así se decide.

En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal procede a declarar parcialmente con lugar la presente querella. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, debidamente asistida por el abogado Marco Tulio Ríos González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.839, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida la querellante del cargo de `Secretaria Ejecutiva IV´, adscrita a la Dirección de Control Urbano.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, al cargo de `Secretaria Ejecutiva IV´, adscrita a la Dirección de Control Urbano o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se declara improcedente el pago de cesta ticket, así como la cancelación de los demás beneficios materiales inherentes al cargo en virtud de lo detallado en la parte motiva del fallo definitivo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2012, por la Representación Judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de noviembre de dos mil doce (2012) y los días 3 y 4 de diciembre de dos mil doce (2012), observándose que dentro de dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2012, por el Abogado José Luis Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yulima Villarroel, debidamente asistida por el Abogado Marcos Ríos contra le referida Alcaldía.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 5 de octubre de 2012, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001384
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,