TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001341

En fecha 5 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1398 de fecha 24 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Eduardo Oviedo Meneses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.851, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NELIMAR JOSEFIA YENDI GARCIA, titular de la cédula de identidad. Nº 15.509.781, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 24 de octubre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de octubre de 2012, por el Abogado José Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de mayo de 2011, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91, 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedió seis (6) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 6 de noviembre de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 6 de noviembre de 2012 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 28 de noviembre de 2012 (inclusive), transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de noviembre de 2012. Asimismo, transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de noviembre de 2012.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de abril de 2009, el Abogado Eduardo José Oviedo, actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Indicó que, “Mi representado ingresó a trabajar en LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO MATURÍN ESTADO MONAGAS (…) obteniendo su nombramiento con carácter permanente en dicho cargo a través de la Resolución Nº A-280/2008 de fecha 08 de agosto del (sic) 2008 y publicada en Gaceta Municipal Nº 134 de fecha 29 de septiembre de 2008…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en fecha 16 de marzo de 2009, el ciudadano (…) Alcalde del Municipio (sic) Maturín del Estado (sic) Monagas (…) emitió el Acto Administrativo mediante la cual le ‘removió’ del cargo y en fecha 23 de marzo de 2009 es que es notificada…”.

Adujo que, “El ingreso de mi mandante a la administración publica (sic) municipal se llevo (sic) a cabo con el cumplimiento de los requisitos establecidos tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por tanto esta (sic) investido de estabilidad absoluta en virtud de ser funcionario público de carrera”.

Que, “La Ley del Estatuto de la Función Pública, otorga a los funcionarios públicos de Carrera (sic) una protección especial contenida en su artículo 30 (…) protección también establecida en idénticas condiciones en la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye una estabilidad absoluta de la que gozan los funcionarios públicos de carrera y que al ser removido del cargo que venia (sic) ocupando hay una franca lesión a su derecho a estabilidad por cuanto no es funcionario de libre nombramiento y remoción y lo procedente realmente en caso de que haya incurrido en alguna causal de destitución contenida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le aperturara (sic) el debido proceso disciplinario de destitución, por parte de la Dirección de Recursos Humanos la de Alcaldía de Maturín (…) dependencia ésta competente (…) Este hecho vicia al acto recurrido y lo hace nulo de nulidad absoluta por cuanto Ocurrió (sic) una carencia total y absoluta de los tramites (sic) procedimentales (sic) legalmente establecido…”.

Señaló que, “…la `Remoción’ del querellante es irrita al haber sido realizada sin consideración de la estabilidad que posee (…) debiendo conllevar a la reincorporación del servidor pública (sic) a su puesto de trabajo y así solicitamos sea declarado”.

Finalmente solicitó que “…la presente acción sea admitida conforme a derecho; se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL Acto Administrativo contenido en la Notificación de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO MATURIN (sic) ESTADO MONAGAS (…) así como el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que el funcionario removido haya podido dejar de percibir desde antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Competencia:
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide. II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente Alega la recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 08 de agosto de 2008, como Asistente de Oficina, adscrito al Despacho del Alcalde de dicha Alcaldía, luego de haber participado y ganado, en el concurso de credenciales, obteniendo su nombramiento a través de la Resolución N° A-081/2008 de fecha 17 de marzo del 2008, publicada en Gaceta Municipal ordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, donde publican un listados de las personas que concursaron y aprobaron el concurso y que a partir de esa fecha fue aprobado su ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía para ejercer el cargo de Asistente de Oficina, adscrito al Despacho del Alcalde, también se señala, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber ganado el concurso de oposición; se evidencia además Resolución No. A-280/2008, donde se nombra en posesión permanente de los cargos para el cual concursaron, adquiriendo la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias públicas de carrera y aparece la ciudadana NELIMAR YENDI, titula de la cédula de identidad No. 15.509.781, con el Código No. 010551.
Asimismo, señala la recurrente que en fecha 23 de Marzo de 2009, mediante Notificación de fecha 16 de Marzo de 2009, fue removida del cargo de Asistente de Oficina, adscrita al despacho del Alcalde, en virtud de la Inasistencia Injustificada.
Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de Ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante puede ser tenida como funcionaria de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 08 de Agosto del 2008, con el cargo de Asistente de Oficina, mediante Resolución No. A280/2008; de fecha 08 de agosto así mismo año, por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionario de carrera, lo que hace concluir que la funcionaria querellante, es considerada funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.
Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante notificación a la querellante, por cuanto no es funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, , por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana Nelimar Yendi, identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera y así se decide.
Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar a la querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende Proceder a su anulación, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada remoción y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el presente caso, se observa de la revisión del expediente que desde el día 6 de noviembre de 2012, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 28 de noviembre de 2012, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de noviembre de 2012. Asimismo, transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de noviembre de 2012.

De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2012, por la representación judicial de la parte recurrida. Así decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la mencionada decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de octubre de 2012, por el Abogado José Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELIMAR JOSEFINA YENDI GARCÍA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-001341
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,