TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2012-000167

En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1138-12 de fecha 25 de octubre del mismo año, proveniente del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Judith Contreras Guevara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.232, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PAVONE DÁVILA, titular de la cédula de identidad Nº 9.464.066, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado en fecha 10 de agosto de 2012 que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso interpuesto, ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 15 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a fin que se pronunciara sobre la consulta.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 15 de diciembre de 2011, la Abogada Judith Contreras Guevara, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresó que, “…[su] representado comenzó a prestar servicio en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, desde el 22 de enero de 2001, hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, donde en la actualidad desempeñaba el cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN (sic)-BARINAS, con un desempeño eficiente y efectivo en el cumplimiento de sus funciones; en fecha 09 de septiembre de 2011, mediante Acto Administrativo signado con el numero DG-050-11, emanado de la Dirección General de los Servicios Bolivariano (sic) de Inteligencia Nacional SEBIN, se decide su Remoción del Cargo de libre nombramiento y remoción como Inspector Jefe por tratarse de un cargo de confianza de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y recibido por [su] representado en fecha 12 de septiembre de 2011, se procede a informar a [su] representado sobre el respectivo mes de disponibilidad, según oficio 056 de fecha 9 de septiembre de 2011, en el cual la Institución realizaría las gestiones reubicatorias pertinentes, desde el 13 de septiembre de 2011 hasta el 13 de octubre de 2011 y en fecha 14 de octubre de 2011 [su] poderdante recibe comunicación escrita donde se le notifica del Retiro de la Institución mediante oficio 065, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ente (sic) anteriormente descrito” (Mayúsculas del original y corchetes de la Corte).

Que “Para la fecha en que [su] representado es informado del retiro de la Institución, se encontraba investido del Fuero Especial Paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, por cuanto tenía un hijo de tres meses de nacido en fecha seis (6) de julio de 2011, de nombre JESUS (sic) ALEJANDRO PAVONE VELAZQUEZ (sic), como se evidencia de la copia del Acta de Nacimiento No (sic) 863, Folio 263, Tomo 3, expedida por el Registro Civil del Municipio Junín, Rubio del Estado (sic) Táchira, por lo que al proceder el ente demandado a notificarlo del retiro, [su] representado gozaba y goza de inamovilidad laboral, por ende se vulneró tal protección Constitucional y Legal, invocando el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de la Corte).

Siguió alegando, que “…al removerlo del cargo de Inspector Jefe, quebrantó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación y al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que detenta, mas aun (sic) cuando la Institución se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no ampararse en el ordenamiento jurídico anteriormente mencionado y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Cabe destacar que de la norma se le confiere inamovilidad laboral al trabajador, el cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, salvo las excepciones establecidas en la Ley y que se evidencia que el fuero paternal que detenta [su] poderdante, lo desvincula de cualquier intención del empleador, que actuando fuera de la Ley pretenda separar de su cargo a un trabajador, funcionario público, sin previo procedimiento que le permita refutar la actuación de la administración” (Corchetes de la Corte).

Que, “El acto recurrido se encuentra inmerso en el vicio contenido en los numerales 1 y 4 del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde de forma arbitraria desconoció el fuero paternal que gozaba, ni tampoco optó por la instauración del procedimiento de calificación de falta, caso en el cual debía imputar una falta grave que ameritaría su remoción, y que en tal caso, se le debía respetar el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que si hubiese optado por tal procedimiento, debía haber sido notificado del mismo y ser escuchado para exponer sus argumentos con el fin de refutar actuación o falta que se le imputara al efecto, tal circunstancia nunca ocurrió, de modo que el acto recurrido se subsume perfectamente con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el Ente recurrido actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual acarrea su nulidad absoluta”.

Finalmente, solicitó “…1. La NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo N° DG-050-11, por inconstitucional e ilegal. (…) La Reincorporación del Querellante (sic) al cargo que venia (sic) desempeñando y subsidiariamente la suspensión inmediata de los efectos. (…) El correspondiente pago de los salarios dejados de percibir, así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, caja de ahorros, fideicomiso, seguro social, paro forzoso, fondo de jubilaciones y pensiones, fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, beneficio de ticket de alimentación, Bono o Prima de Útiles Escolares, Bono o prima de Juguete por Festividades Navideñas, Ajuste y retroactivo por incremento salarial, bonificación o prima por Evaluación de Desempeño, Bonificación o Prima de Antigüedad, Bonificación o Prima de Transporte, Prima de hogar así como todas las incidencia que se hayan suscitado desde la notificación efectiva del retiro” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DEL FALLO CONSULADO

En fecha 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes:

“Denuncia la apoderada (sic) judicial (sic) del querellante que el acto de remoción impugnado fue notificado de forma defectuosa por el Director de Recursos Humanos de dicho Cuerpo Policial, toda vez que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no contiene el texto íntegro del acto de remoción, por lo que el mismo no surtió ningún efecto tal como lo dispone el artículo 74 ejusdem. Para decidir este punto, advierte este Tribunal que, si bien es cierto que la notificación requiere la verificación de ciertas exigencias para que sea perfecta, pues en caso contrario resulta defectuosa y podría producir una indefensión en los derechos del administrado; no es menos cierto que ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que, aún y cuando el ‘acto notificatorio’ omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, ha cumplido con el propósito de poner al administrado al tanto de la existencia del acto, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Sentencia de fecha 09/08/2001 (sic), Ponente Levis Ignacio Zerpa de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Amilcar José Peña Rivero Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
Teniendo en cuenta el criterio establecido en dicha sentencia, y siendo que en fecha 15 de diciembre del 2011, el ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, destinatario del acto de notificación, presentó en la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo la presente querella, se concluye que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la formalidad incumplida, los defectos deben considerarse subsanados (como ocurrió en el presente caso), por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide.
La apoderada (sic) judicial (sic) del actor luego de hacer un recuento de su ingreso al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), señala que ingresó en fecha 22 de enero de 2001 en el cargo de Detective y fue ascendido hasta ocupar el cargo de Inspector Jefe, cargo éste de carrera dentro de la Institución Policial, por lo que no podía ser removido y retirado como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que en todo caso debía aperturarse un procedimiento de destitución, mas (sic) aún cuando se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, violándose el debido proceso y derecho a la defensa, pues no se le permitió alegar ni probar lo que consideraba pertinente. Que el carácter de funcionario de carrera le es reconocido por la propia Administración al darle el respectivo mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo el acto de remoción invoca como fundamento el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo en ninguno de los actos recurridos se señalan las supuestas actividades realizadas por su representado, de allí que los actos de remoción y retiro están viciados de falso supuesto de hecho y de derecho. Para decidir al respecto, debe advertir este Tribunal que los ascensos de rangos en los cuerpos policiales, no pueden cambiar la naturaleza que la Ley da a los cargos policiales, como lo es en este caso el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Organismo éste que tiene entre sus funciones principales la seguridad del Estado a nivel interno, razón esta por la cual el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, califica a los cargos que impliquen esa actividad de seguridad de Estado como de confianza per se, por ende de libre nombramiento y remoción del jerarca, de allí que independientemente de que el actor hubiese obtenido sus rangos por ascensos o que se le anunciara en los actos recurridos que pasaba a situación de disponibilidad, lo determinante es que cumplía funciones de seguridad de Estado, pues bueno es observar de una vez, que no obstante que el actor niega su realización, sin embargo no prueba haber realizado otras actividades distintas a las que corresponden al cargo de Inspector Jefe que desempañaba. Por lo que atañe a que en ninguno de los actos recurridos se señalan las supuestas actividades realizadas por el querellante, ello no es verdad, pues en el acto de remoción se le indica que cumplía actividades de seguridad de Estado.
Así las cosas, el actor nunca ha podido obtener la condición de funcionario de carrera, pues -como ya se indicó anteriormente- desde su ingreso a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ha desempeñado cargos policiales, desde Detective, hasta alcanzar el grado de Inspector Jefe, de allí que ha sido un funcionario cuyas actividades han sido siempre las de seguridad de Estado, las cuales anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se consideraron per se de confianza por estar constituidas por actividades de resguardo y defensa de los intereses y fines esenciales del Estado, y excluidos de la estabilidad consagrada en la Ley de Carrera Administrativa por disponerlo así el ordinal 4 del artículo 5, hoy día el artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual, expresamente hace la calificación de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad de Estado como de confianza, de allí que no puede este Tribunal reconocer la estabilidad que reclama el actor, por tal razón no existe el falso supuesto alegado por la apoderada judicial del querellante, pues la calificación que se le diera se ajusta a derecho, y así lo declara este Tribunal.
Denuncia el querellante que el acto recurrido viola la garantía del debido proceso, toda vez que si bien es cierto se libraron los oficios para la realización de las gestiones reubicatorias, no menos cierto es que nunca fueron remitidos ni recibidos por tales instituciones, tampoco existe en el expediente correspondiente evidencia de ello. En tal sentido el Tribunal da por reproducida la motivación explanada al analizarse el falso supuesto, para reiterar que el actor no era funcionario de carrera, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el actor que el acto de retiro impugnado está viciado de incompetencia, toda vez que se encuentra suscrito por el ciudadano César Augusto Martínez Lugo, Comisario General, Director de la Oficina de Recursos Humanos, siendo la máxima autoridad del Organismo querellado, el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) el competente para suscribir dichos actos. Tampoco se observa que el Director de la Oficina de Recursos Humanos haya actuado por delegación de competencias, de allí que el mismo debe ser declarado nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto el Tribunal observa que el acto administrativo N° DG-050-11/05 mediante el cual se removió y retiró al hoy querellante del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), fue adoptado por la máxima autoridad del organismo querellado, esto es, por el Director General del referido Servicio, ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, así se desprende del documento que lo contiene, de allí que la actuación del Director de la Oficina de Recursos Humanos no fue más que de carácter notificatorio (sic), tal como se señala en el contenido del acto y ninguna delegación tenía que acreditar dicho Director, pues sólo está notificando la decisión adoptada por la máxima autoridad. Notificación que bien podía hacer el Director de Recursos Humanos de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en todo aquello que no contradiga las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto ninguna delegación se requería para realizar la actuación material de la entrega del acto, pues ello no implica ejercicio de atribución alguna. En tal virtud la incompetencia alegada resulta infundada, y así se decide.
En relación a la inamovilidad laboral por fuero paternal alegada por el querellante, advierte este Tribunal que, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, prevé la inamovilidad laboral del padre en los siguientes términos:
(…omissis…)
Ahora bien, de la norma legal antes transcrita se evidencia que el hoy querellante se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser éste un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 ejusdem, pues éste obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado -desde la gestación hasta un año después del nacimiento de su hijo-.
En ese mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el precedente jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, en el que se estableció lo siguiente:
(…omissis…)
De la anterior sentencia, se desprende una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que se reitera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar de transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad. Siendo ello así, resulta evidente la violación a la protección paternal del querellante por parte del Organismo querellado que no tomó en cuenta su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad su menor hijo, vale decir, el 06 de julio de 2012 (folio 9 del expediente judicial), haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, por cuanto el cargo que ocupaba el actor de Inspector Jefe es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se decidió ut supra, y así se decide.
Vistas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que resulta procedente la indemnización del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, hoy querellante, desde su remoción y retiro, esto es desde el 09 de septiembre de 2011, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.
En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador debe declarar la presente querella Parcialmente Con Lugar, y así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión del querellante que se le cancelen las variaciones contractuales o legales que tenga el salario de dicho cargo con el tiempo en dicha Institución, sin especificar cuales, este Tribunal debe negar dicho pedimento por genérico, y así se decide.
A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
(…omissis…)
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
(…omissis…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si (sic) y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas (sic) allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Yudith Margarita Contreras Guevara, Inpreabogado N° 110.232, actuando como apoderada (sic) judicial (sic) del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PAVONES DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 9.464.066, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA- SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL-SEBIN).
SEGUNDO: Se CONDENA al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Inspector Jefe que desempeñaba, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, desde su remoción y retiro, esto es desde el 09 de septiembre de 2011, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.
TERCERO: Se NIEGA la reincorporación al cargo de Inspector Jefe que desempeñaba el querellante en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como el pago de los salarios dejados de percibir al momento de su remoción y retiro, haciendo la salvedad que el único pago aquí ordenado es la indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el 09 de septiembre de 2011 hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012.
CUARTO: Se NIEGA el pago pretendido de las variaciones contractuales o legales que tenga el salario de dicho cargo con el tiempo en dicha Institución, por la motivación ya expuesta en este fallo.
QUINTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte verificar previamente su competencia para conocer en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2012 que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en tal sentido, observa lo siguiente:

La prerrogativa procesal de la consulta se encuentra establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece de manera taxativa lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento por vía de consulta de todas aquellas decisiones que se dicten en contra las pretensiones de la República y siendo esta Corte, el órgano jurisdiccional de superior jerarquía del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado en fecha 10 de agosto de 2012. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada su competencia para conocer de la consulta planteada, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2012, ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:

En este orden de ideas, se tiene que la consulta de Ley se constituye como una prerrogativa procesal a favor de la República con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que esta, no se erige como una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Énfasis de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar los privilegios procesales acordados por el legislador a la República pues, estos tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.

Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el antiguo artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy 72 del Decreto Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aún en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya o no apelado de la sentencia y con prescindencia así, que en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.

De esta manera, Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco del Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.

Ahora bien, debe observarse que la sentencia de primera instancia fue declarada Parcialmente Con Lugar en contra de la Administración recurrida, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer de manera oportuna el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, para lo cual se reitera, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión la parte recurrida, razón por la cual pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo y al efecto, se observa:

De la consulta

Se evidencia, que el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la Abogada Judith Contreras Guevara, actuando con el Carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, se circunscribe a la solicitud de nulidad de acto administrativo de efectos particulares N° DG-050-11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictado por el ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio del cual se removió al recurrente del cargo de Inspector Jefe de dicho organismo de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas, se observa que el iudex A quo al momento de emitir su decisión sobre el caso de marras, declaró Parcialmente Con Lugar el mismo fundamentando su proceder en el hecho que “el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar de transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad. Siendo ello así, resulta evidente la violación a la protección paternal del querellante por parte del Organismo querellado que no tomó en cuenta su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad su menor hijo, vale decir, el 06 de julio de 2012 (folio 9 del expediente judicial), haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, por cuanto el cargo que ocupaba el actor de Inspector Jefe es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se decidió ut supra” considerando procedente en consecuencia “…la indemnización del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, hoy querellante, desde su remoción y retiro, esto es desde el 09 de septiembre de 2011, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, el cual sería el 06 de julio de 2012”.

Se evidencia de lo anterior, que el punto resuelto por el iudex A quo que fue contrario a la defensa de la República en el presente caso, estuvo circunscrito al otorgamiento de la indemnización del ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, hoy querellante, desde su remoción y retiro, (esto es desde el 9 de septiembre de 2011), hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, (el cual sería el 6 de julio de 2012), en virtud del fuero paternal de cual se encontraba amparado de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad. Ello así, a fines de determinar la adecuación a derecho de la decisión ut supra considera oportuno este Órgano Jurisdiccional el estudio del caso de autos y de las actas que conforman el presente expediente, no sin antes realizar ciertas consideraciones en cuanto a la institución del fuero paternal lo cual se hará en los siguientes términos:

De la inamovilidad por fuero Paternal

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la parte actora adujo en su respectivo escrito recursivo que “…Para la fecha en que [su] representado es informado del retiro de la Institución, se encontraba investido del Fuero Especial Paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, por cuanto tenía un hijo de tres meses de nacido en fecha seis (6) de julio de 2011, de nombre JESUS (sic) ALEJANDRO PAVONE VELAZQUEZ (sic), como se evidencia de la copia del Acta de Nacimiento No (sic) 863, Folio 263, Tomo 3, expedida por el Registro Civil del Municipio Junín, Rubio del Estado Táchira, por lo que al proceder el ente demandado a notificarlo del retiro, [su] representado gozaba y goza de inamovilidad laboral, por ende se vulneró tal protección Constitucional y Legal, invocando el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad” (Mayúsculas y negrillas del original, Corchetes de la Corte).

De esta manera, en cuanto a la institución de la inamovilidad derivada del fuero paternal considera este Órgano Jurisdiccional necesario traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de nuestra Constitución que en cuanto a la protección integral de la familia y sus integrantes establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de esta Corte).

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección Constitucional integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es así como el fuero en principio ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato.

De igual forma, preceptúa el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ut supra transcrito, que toda mujer que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en inamovilidad en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 en base a los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte).

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto del Interés Superior de Protección y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

En semejantes términos, se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: (Ingemar Leonardo Arocha Rizales), en la cual estableció lo siguiente:

“En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano’ (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
(…Omissis…)
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia(…)”.

No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia N° 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: (Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura), mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:

“(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)”. (Negrillas de esta Corte).

De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, y es que si bien la sentencia anteriormente citada obedece a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor. Es así, como se desprende una evidente intención de hacer de los fueros, que dan protección a la familia y al interés superior del niño, maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato.

Aclarado lo anterior, se evidencia que el caso de marras versa sobre la solicitud de nulidad de acto administrativo de efectos particulares N° DG-050-11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictado por el ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio del cual se removió al recurrente del cargo de “Inspector Jefe” de dicho organismo, por ser este cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante, lo anterior en cuanto al acto administrativo impugnado, evidencia esta Corte que riela al folio (9) del expediente judicial, el acta de nacimiento Número 863 de fecha 16 de septiembre de 2009, que textualmente refiere lo siguiente:
‘
“La Suscrita, Primera Autoridad Civil de la Prefectura, Catedral, Parroquia Barinas, Municipio Barinas Estado (sic) Barinas, CERTIFICA: Que en los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados en este Despacho en el año 201, se encuentra asentada un acta que copiada textualmente dice así: ACTA N° 863 FOLIO 263, TOMO 3.- ABOGADA SONIA VIRGINIA CASCIOLI ESPINOZA, Primera Autoridad Civil de la Prefectura Catedral, Parroquia Barinas, Municipio Barinas, Estado (sic) Barinas, hace constar que hoy 16/09/2011 (sic) me ha sido presentado ante este Despacho un niño por el ciudadano MIGUEL ANGEL (sic) PAVONE DAVILA (sic), de 43 años de edad, soltero, Inspector Jefe, con identificación número: CI V- 9.464.066, natural de Mérida Estado (sic) Mérida y de este domicilio, quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació en el Hospital Materno Infantil ‘Doctor Samuel Darío Maldonado’ de Barinas Estad (sic) Barinas el día 06/07/2011 a la (s) 09:33 am, siendo único y lleva por nombre JESUS (sic) ALEJANDRO hijo del presentante y de CLEYMER JOHANA VELAZQUEZ (sic) HERNANDEZ (sic) de 22 años de edad, soltera, Técnico Superior en Enfermería, con identificación número: CI V-19.024.88, natural de Barinas, Estado (sic) Barinas y de este domicilio…”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Ello así, del documento antes descrito y que se encuentra inserto en autos se evidencia:

1.- Que el ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila es padre de un menor de nombre Jesús Alejandro, nacido en fecha 6 de julio de 2011, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

2.- Que en fecha 9 de septiembre de 2011 mediante acto administrativo N° DG-050-11, el cual el ciudadano Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), removió al recurrente del cargo de Inspector Jefe de dicho organismo, por ser este cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; acto este emitido en fecha posterior al nacimiento de la menor hijo del ciudadano recurrente es decir, el 9 de septiembre de 2011, encontrándose amparado por el período de inamovilidad devenida del fuero paternal, entiéndase, durante el período de concepción y dentro del período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pues esta cesó el 6 de julio de 2012, razón por la cual, esta Corte considera que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. Así se decide.

Ahora bien, visto como fue constatado en líneas anteriores que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un período de tiempo determinado desde la gestación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N°609 antes citada) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.

En virtud de lo anterior, esta Corte debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo al funcionario investido del fuero Paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se considere extinguido el correspondiente fuero, se constituiría una violación al Texto Fundamental, en los términos precisados anteriormente, por lo que procedería entonces la reincorporación de éste por el tiempo que faltara para que se vencieran dichos permisos y, sólo una vez transcurrido dicho lapso, la Administración podría desvincular al funcionario del servicio.

Adicionalmente, esta Corte advierte que en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que el funcionario (como el de autos) se encuentre protegido por el fuero paternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por éste y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde su inconstitucional separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero.

En atención a lo anterior, esta Corte considera en el presente caso, que resulta procedente la indemnización, al ciudadano Miguel Ángel Pavone Dávila, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir correspondientes al cargo de “Inspector Jefe”, desde la fecha de la notificación del acto administrativo impugnado, a saber el 9 de septiembre de 2011 hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo, la cual sería en fecha 6 de julio de 2012, siendo que, para la fecha de la presente decisión, se ha superado el tiempo del período de inamovilidad laboral del fuero paternal del recurrente, por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En razón de todos los argumentos de hecho y de derecho precedentemente explanados, esta Corte debe necesariamente conociendo en consulta CONFIRMAR en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2012. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Judith Contreras Guevara, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PAVONE DÁVILA, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2.-CONFIRMA en los términos expuestos la decisión de fecha 10 de agosto de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
3.-ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para la determinación de los montos que por concepto de indemnización por fuero paternal se le adeuden al recurrente.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
AP42-Y-2012-000167
MM/16

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,