TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000093

En fecha 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 3180-688, de fecha 26 de julio de 2012, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Francy Coromoto Becerra Chacón y Luís Alberto Guerra Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 24.716 y 19.437, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos CARLOS ANDRÉS DÍAZ OSTOS, JUAN CARLOS DUQUE DUQUE y JESÚS MANUEL ZAMORA., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.732.553, 14.281.421 y 9.214.917, respectivamente contra las Resoluciones Nros. 163 y 194 de fechas 19 de octubre y 9 de diciembre de 2011, respectivamente, emanadas de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.

Tal remisión se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda, admitió la misma, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador del estado Táchira, así como al Contralor del prenombrado estado y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 22 de noviembre de 2012, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y se ordenó pasar el mismo a esta Corte para la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se remitió a esta Corte el presente cuaderno separado, el cual fue recibido el 26 de noviembre de 2012.

En fecha 27 de noviembre de 2012, se designó Ponente a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R. a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 11 de julio de 2012, los Abogados Francy Coromoto Becerra Chacón y Luis Alberto Guerra Rondón, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Carlos Andrés Díaz Ostos, Juan Carlos Duque Duque y Jesús Manuel Zamora, interpusieron demanda de nulidad contra la Contraloría del estado Táchira, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron que, “Se inicia el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades de mis representados mediante Acto de Apertura de fecha 12 de julio de 2011. En tal acto de trámite alega la Contraloría del Estado (sic) que durante el año 2009, los precios de venta de la Empresa Mercantil ‘Compañía Anónima Industrias Mineras del Estado (sic) Táchira’ (CAIMTA) adscrita a la Gobernación del Estado (sic) Táchira y administrada para el año 2009 por nuestros representados, fueron disminuidos sin un estudio de costos, que aseguraran la rentabilidad de dicha Empresa Mercantil del Estado (sic) Táchira” (Mayúsculas del original).

Que, “Adujo la Contraloría del estado en la decisión impugnada que los ingresos obtenidos en ese año 2009, fueron de Bs. 8.594.084,95 y que no fueron suficientes para cubrir los costos y gastos de ese año los cuales ascendieron a la cantidad de Bs. 8.675.253,65 resultando un negativo en ese Ejercicio Fiscal 2009 de Bs. -81.168.73 lo cual según la Contraloría del Estado (sic) contravino el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.890, de fecha 31 de julio de 2008…”:

Manifestaron que, “Igualmente atribuyó a mis representados lo establecido en el artículo 10, literal ‘A’ y en el artículo 3 literales ‘A’ y ‘C’ de las Normas Generales de Control Interno establecidas en la Resolución Nro. 01-00-00-015 de fecha 30 de abril de 1997 emanada de la Contraloría General de la República”.

Sostuvieron que, “Como elementos probatorios empleados por la Contraloría del estado, en contra de nuestros representados se esgrimieron los siguientes:

• Informe Definitivo N° 2-02-10, relacionado con la Auditoria Operativa a los ingresos, Gastos y Bienes de la Compañía Anónima Mineras del Táchira, CAIMTA (sic), ejercicio fiscal 2009, emanado de la Contraloría del estado Táchira (Anexo 1), del cual se evidencia la comparación de costos de producción y precio de venta de asfalto caliente. Folio 38 del expediente administrativo.

• Entrevista de Auditoria (sic) aplicada al ciudadano Mario García, Jefe de Departamento de Comercialización y Ventas de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, de la cual se evidencia en la respuesta a la pregunta N° 1 que las facturas de los precios unitarios no se encuentran por debajo de lo establecido, sino que aquellas cuyos precios oscilan entre 1000 a 3000 UT (sic) por concepto de compra de asfalto caliente se pagaron en forma fraccionada. Folio 83.

• Copia certificada de los Estados (sic) Financieros de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira al 31 de diciembre de 2008 y sus anexos, de la cual se evidencia que la utilidad neta arrojada después de impuestos, durante ese ejercicio fiscal fue de Bs. 4.025.336,29. folios 84 al 91.

• Copia certificada de los Estados (sic) Financieros de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira al 31 de diciembre de 2009 y sus anexos, de la cual se evidencia que el total de costos y gastos durante ese ejercicio fiscal fue de Bs. 8.675.253,68 así como también se evidencia que el resultado del ejercicio fue de Bs. -81.168,73. Folios 92 al 99.

• Cuestionario de control interno aplicado al ciudadano Ramón Antonio Montes Navas, en su condición de Director Gerente de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, del cual se evidencia de la respuesta a la pregunta N° 9 que los precios de venta para el ejercicio fiscal 2009 se hicieron sobre a base de los costos de referencia del mercado regional y la tabla de costos del ente auditado. Folios 110 y 111.

• Entrevista de Auditoria (sic) N° 16 aplicada al ciudadano Mario García, Jefe de Departamento de Comercialización y Ventas de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, de la que se evidencia de la respuesta a la pregunta Nº 1 que la disminución de las ventas del año 2009 se debió al recorte presupuestario que hizo el Gobierno Nacional a las Gobernaciones y Alcaldías así como consta en la respuesta de la pregunta N° 2 que el cálculo de los precios para la venta del asfalto frío y caliente se realiza en base a un análisis de costo que realiza la Oficina de Producción y Proyectos. Folio 112.

• Cuestionario de Control Interno aplicado al ciudadano Jesús Mora, en su condición de Gerente de Operaciones de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, de la que se evidencia en la respuesta de la pregunta N° 2 que no existe una meta de producción por cuanto ésta depende de las ventas así como también consta de la respuesta a la pregunta N° 7 que la base para calcular los costos de producción para el asfalto caliente y frío lo realiza la Administración mediante un estudio de costos. Folios 113 y.114.

• Copia certificada del Acta de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira N° 306 de fecha 31 de marzo de 2009, conformada por Luís José ‘Hacia la transparencia de la Gestión Pública’ Chacón Pacheco, en su condición de Director Gerente, Juan Carlos Duque Duque, Primer Director y Jesús Manuel Zamora, Segundo Director, de la cual se evidencia en el punto tercero del orden del día, la ratificación del incremento del precio del asfalto caliente, asfalto frío, piedra picada, material granular y demás productos derivados de conformidad con el Memorándum Interno remitido por la Gerencia de Administración a la Oficina de Comercialización y Ventas. Folios 124 al 128.

• Copia certificada de Memorándum Interno de fecha 31 de marzo de 2009, suscrito por el Gerente de Administración de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, de la cual se evidencia que informó del incremento de los precios del asfalto caliente a la Oficina de Comercialización y Ventas del ente auditado. Folio 129.

• Copia certificada del Acta de Junta Directiva de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira N° 310 de fecha 30 de abril de 2009 conformada y suscrita por Carlos Andrés Díaz, Director Gerente, Juan Carlos Duque Duque, Primer Director y Jesús Manuel Zamora, Segundo Director, de la que se evidencia en el punto primero del orden del día, la propuesta de modificación del precio de asfalto caliente, aprobándose la disminución de los precios del mismo a partir del día 12 de mayo de 2009 y ordenándose comunicar a la Oficina ce (sic) Comercialización y Ventas a efecto que se tomen las medidas que corresponden al caso. Folios 130 al 137.

• Copia certificada del Acta de la Junta Directiva de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira N° 320 de fecha 06 (sic) de julio de 2009 conformada y suscrita por Ramón Montes Navas, Director Gerente, Juan Carlos Duque Duque, Primer Director y Jesús Manuel Zamora, Segundo Director, de la que se evidencia en el punto tercero del orden del día la ratificación de los precios de asfalto caliente, asfalto frío y material granular aprobados en Acta de Junta Directiva de Junta Directiva de la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira N° 310 de fecha 30 de abril de 2009, así como aceptar modalidades de pago a crédito de acuerdo al volumen a negociar para incentivar la compra de los materiales que ofrece CAIMTA (sic). Folios 138 al 140 (Mayúsculas del original).

• Copia certificada del Oficio CAIMTA/DG/250/2009 de fecha 08 (sic) de diciembre de 2009, suscrito por el ciudadano Ramón Antonio Montes Navas, Director Gerente y dirigido al ciudadano Mario García, Jefe de Comercialización y Ventas del Organismo Auditado, de la cual se evidencia la autorización de venta de asfalto caliente a un precio de ciento veinte bolívares (Bs. 120,00) por tonelada a la Cooperativa Mixta La Inmaculada Concepción 101 R.L. debido a la modalidad de ‘Pronto Pago’. Folio 141 (Mayúsculas del original).

• Copia certificada del Oficio CAIMTA/DG/209/2009 de fecha 16 de octubre de 2009, suscrito por el ciudadano Ramón Antonio Montes Navas, Director Gerente y dirigido al ciudadano Mario García, Jefe de Comercialización y Ventas del Organismo Auditado, de la cual se evidencia la autorización de venta de asfalto caliente a un precio de ciento veinte bolívares (Bs. 120,00) por tonelada a la Constructora FRECAL CA. debido a la a la modalidad de ‘Pronto Pago’. Folio 142 (Mayúsculas del original).

• Copia certificada del Mayor Analítico de la Partida Genérica 5.01.01 correspondiente al Cemento Asfáltico desde el 01/01/2009 (sic) hasta el 31/12/2009 (sic) de la cual se evidencia las operaciones financieras realizadas por la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira por medio de esta partida. Folios 153 al 176.

• Copia certificada del Mayor Analítico de la Partida Genérica 5.02.01 correspondiente a la Extracción desde el 01/01/2009 (sic) hasta el 31/12/2009 (sic) de la cual se evidencia las operaciones financieras realizadas por la Compaña Anónima Industrias Mineras del Táchira por medio de esta partida. Folios 177 al 212.

• Copia certificada del Mayor Analítico de la Partida Genérica 5.02.02 correspondiente al Material Granular desde el 01/01/2009 (sic) hasta el 31/12/2009 (sic) de la cual se evidencia las operaciones financieras realizadas por la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira por medio de esta partida. Folios 213 al 249, 252 al 286.

• Copia certificada del Mayor Analítico de la Partida Genérica 5.03 correspondiente al Material Granular (Gotera) desde el 01/01/2009 (sic) hasta el 31/12/2009 (sic) de la cual se evidencia las operaciones financieras realizadas por la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira por medio de esta partida. Folios 287 al 310.

• Copia certificada del Mayor Analítico de la Partida Genérica 5.01.02 correspondiente al Asfalto Caliente desde el 01/01/2009 (sic) hasta el 31/12/2009 (sic) de la cual se evidencia las operaciones financieras realizadas por la Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira por medio de esta partida. Folios 311 al 382”.

Denunciaron la violación del derecho a la defensa por cuanto “El (…) artículo 10 del Decreto con rango, valor y fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, (…) identifica claramente los principios y orientaciones a través de los cuales debe ejecutar la Administración Pública su actividad permanente. Concretamente los principios que la Contraloría del estado consideró vulnerados por nuestros representados [tales como] fueron: economía, eficacia, eficiencia, objetividad, transparencia etc…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…las resoluciones impugnadas no especifica en que (sic) consistió o cual fue la conducta antijurídica en que incurrieron nuestros representados, pues cada uno de estos principios significa para los titulares de los órganos y entes administrativos un ‘comportamiento determinado’ que en el presente asunto no se detalló” (Negrillas del original).

Afirmaron que, “…al no ser detallado por la Contraloría del estado, cual (sic) fue la conducta atípica de nuestros representados para quebrantar los principios de economía, eficacia, eficiencia, objetividad y transparencia, enunciados se les quebranta su derecho constitucional a la ‘defensa’ o al contradictorio al no tener posibilidad de desvirtuar cada uno de ellos, con lo cual se configura esta desconsiderada violación a la dignidad de nuestros defendidos al no poder afrontar tan infundado señalamiento”.

Esgrimieron que, “En la Resolución Nro. 163 que en gran medida avala la decisión al recurso de reconsideración, contenido en la resolución (sic) Nro. 194, se aprecia como (sic) de manera ligera e irrespetuosa la Contraloría no solo atribuye infracción a los principios aludidos, sino que usa la expresión ‘etc’ para agregar a su errada decisión administrativa otras faltas mas que agudizan la indefensión en la que se encuentran nuestros representados frente a ella; de lo cual pido se deje constancia en la definitiva”.

Que, “Ha debido la Contraloría del estado, abordar de manera individual cada uno de los principios que supuestamente fueron quebrantados por nuestros representados y describir de manera certera cada una de las conductas antijurídicas de nuestros representados y al no hacerlo y solo enunciarlos, los dejó sin oportunidad de ejercer una efectiva defensa, pues no puede impugnarse aquello que se desconoce; siendo, patente, la ausencia de una demostración plena de violación a los aludidos principios”.

Señalaron que el acto impugnado adolece del vicio de inseguridad jurídica probatoria, por cuanto “…la Contraloría del estado impuso Responsabilidad Administrativa a nuestros representados, se puede verificar que este órgano de control externo utilizó (18) medios de prueba en su contra, de manera ilegal y desproporcionada”.

Que, “… son ilegales esos medios de prueba por las siguientes razones:

A) La Contraloría del Estado (sic) no indica de manera certera que pretende probar con tan extensa enunciación de medios documentales.

B) Al no indicarse que se pretende probar, se nos impide el ejercicio del derecho a la defensa, ya que no se puede controlar, ni ejercer sobre ellas contradictorio alguno. Es por tanto una prueba impertinente e inadmisible en Derecho.

C) Al carecer de formalidades probatorias que afectan como se ha expresado el Debido Proceso, las mismas son inocuas y no pueden o podrán ser opuestas a nuestros representados, ya que de las mismas se evidencian que no obran tampoco elementos de convicción en contra de estos”.

Que, “Tan larga cadena documental supuestamente probatoria, es desproporcionada y crea un ambiente de inseguridad jurídica a nuestros representados, pues además de no indicarse el objeto de las mismas, lo cual de pleno derecho las hace inadmisibles, hubiese brindado en el supuesto negado de ser admisibles, muy poco tiempo para su control y contradictorio, lo cual resulta lesivo al derecho constitucional que tienen nuestros representados para disponer del tiempo necesario para proveer a su propia defensa en los términos del artículo 49, numeral 1 de la Constitución, lo que hace este irrito (sic) proceder administrativo, nulo de nulidad absoluta”.

Denunciaron que, “La Contraloría del Estado (sic) empalmo (sic) la supuesta infracción del artículo 10 del decreto con rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por parte de nuestros representados con el artículo 10, literal ‘a’ y el articulo 3, literales ‘a’ y ‘c’ de las normas generales de control interino (sic) dictadas por la contraloría (sic) general (sic) de la república (sic) resolución Nro. 01-00-00-015 los cuales establecen la responsabilidad de los niveles directivos y gerenciales de los organismos y entidades en vigilar permanentemente su respectiva actividad administrativa, ya sea en dependencias o programas, proyectos o las órdenes impartidas, a través del control interno a través de políticas y normas formalmente dictadas, métodos y procedimientos, recursos humanos, financieros y materiales de todos y los procedimientos, recursos humanos, financieros y materiales (sic) los cuales actuando coordinadamente permitan (sic) legalidad de los procesos y las operaciones de la institución”.

Que, “Es falso lo alegado en este sentido por la Contraloría del estado en las Resoluciones Nos. 163 y 194 respectivamente, por cuanto faltando a su deber constitucional y legal de procurar la verdad material de lo acontecido con la venta de asfalto de la ‘Compañía Anónima Minera del Táchira’ (CAIMTA) en lo sucesivo, no valoró conforme a la sana critica (sic) las razones o motivaciones que llevaron a nuestros representados cuando ocuparon la directiva de CAIMTA (sic) a rebajar los precios de venta del asfalto” (Mayúsculas del original).

Que, “Si hubiesen sido objetivos e imparciales los representantes de la Contraloría del estado hubiesen valorado desde un primer momento que el incremento del precio del asfalto acaecido el 31 de marzo del 2009, mediante acta de junta directiva Nro. 306, (…) produjo que la empresa mercantil ‘CAIMTA’ (sic) entrara en un plano de desigualdad en cuanto a oportunidades de venta en relación con otras empresas privadas también dedicadas a la venta de asfalto” (Mayúsculas del original).

Apuntaron que, “…al mes siguiente (abril-2009) el nivel de ventas de ‘CAIMTA’ (sic) desciende frente a sus competidoras dados los altos precios que había adoptado al 31 de marzo de 2009; evento que obligaba a reconsiderar la medida de aumento o ajuste de precios” (Mayúsculas del original).

Adujeron que, “Como se hizo constar del acta de junta directiva Nro. 306 la baja en las ventas se puede corroborar de documentos que se presentarán en el respectivo lapso probatorio, y que razonablemente obligaban a nuestros representados en el desempeño de los cargos directivos y de administración de CAIMTA (sic) a adoptar medidas tendentes a regresar a la brevedad a esa empresa al mercado competitivo; frente a otras empresas privadas que se dedican al mismo ramo; todo lo cual jamás fue valorado o apreciado por la Contraloría del estado”.

Denunciaron que “…la Contraloría incurriendo en el vicio procesal de -Incongruencia Negativa- y violando los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidos al Principio de Globalidad de la decisión que la obligaba a resolver todas las cuestiones planteadas, concluye que nuestros representados tienen Responsabilidad Administrativa por haber ajustado los precios del asfalto de CAIMTA (sic) en mayo de 2009, sin tomar en consideración ni mucho menos razonar, como tal adecuación de sus precios permitió una franca recuperación económica de CAIMTA (sic) luego de mayo de 2009, fecha en que se reconsideró la decisión del aumento, todo lo cual resultaba determinante a la suerte del proceso y de la decisión” (Mayúsculas del original).

Que, “…nada tiene que ver el control Interno como erradamente lo señala la decisión impugnada con las decisiones que nuestros representados tomaron en el año 2009, como Directivos de CAIMTA (sic), para acordar precios competitivos en la venta de asfalto, pues justamente ese monitoreo del mercado de asfalto que éstos hicieron, fue lo que impidió que la empresa se descapitalizara ante hechos como la reducción presupuestaria decidida por el Ejecutivo Nacional en 2009, por el orden del 21.33% que afectó el proceso de transferencia de fondos del estado Táchira hacia ese ente; las constantes fallas en la prestación del servicio de electricidad que sin lugar a dudas afectó su capacidad productiva y de ventas y respecto de los cuales la Contraloría del estado no hizo pronunciamiento alguno, a pesar de serle alegado en innumerables ocasiones en sede administrativa” (Mayúsculas del original).

Manifestaron que, “…se evidencia la falta de interés de la Contraloría del estado, en buscar la verdad material de los hechos investigados y la flagrante violación al principio de globalidad y exhaustividad, pues de manera ligera e irrespetuosa (…) falta a la verdad material de lo sucedido para disponer el ajuste de los precios de asfalto caliente, por parte de nuestros representados, la Contraloría del estado, cuando admite que están probados los hechos mencionados ut-supra pero no los acepta a pesar de estar probados alegando que no fueron analizados ni revisados con suficiente profundidad y seriedad”.

Señalaron que, “Tal aseveración constituye una verdadera contradicción pues al estar probado un hecho, no existe un instrumento normativo que verifique cual (sic) será la suficiente profundidad de análisis que haya de practicársele, como temeriamente (sic) lo ha expresado la Contraloría en su irregular decisión y menos aún llegar a considerar el juicio de conocimiento de nuestros representados como falta de seriedad, lo que lleva a pensar que esta investigación ha estado sumida en una profunda inseguridad jurídica al ser de menosprecio y burla los argumentos entregados en sede administrativa por nuestros representados”.

Afirmaron que, “Otra grave falta a la verdad material en que incurrió la Contraloría del estado es la que tiene que ver con el alegato de que la modificación en los precios se hizo de manera infundada ‘descalificando’ a tal fin, las actas de junta directiva N-306 y 310 respectivamente, que contienen una declaración de juicio de nuestros representados como directivos y administradores de CAIMTA (sic) en el año 2009 y que fueron desestimadas ab-initio de la investigación por este órgano de control fiscal, cuando en realidad constituían los fundamentos técnicos de las modificaciones cumplidas” (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunciaron que, “…otra flagrante violación al juicio justo o Debido Proceso ocurrió en el juicio administrativo seguido en contra de nuestros representados, cuando el objeto de la investigación de ese órgano de control fiscal, que no era otro que evidenciar como los precios de venta de asfalto caliente en CAIMTA (sic), fueron disminuidos sin tener un estudio de costos que aseguraran la rentabilidad de la compañía, para cubrir los gastos operativos, no valoró la testimonial de las ciudadanas ALEIDY MARITZA MORA ACEVEDO, titular de la cedula de identidad No 15.079.183. Auditora I en la Dirección de control de la administración descentralizada de la Contraloría del Estado (sic) y Coordinadora de la Auditoria (sic), que sirvió para desencadenar esta investigación, sobre todo en la respuesta novena en donde esta auditora de la Contraloría, tácitamente reconoce que no existe un documento legal o sublegal que la obligaba a exigirle a mis representados un estudio técnico científico de costos, el cual o demás carece de base legal como quedó probado” (Mayúsculas del original).

Que, “Otra testimonial concordante con la anterior a favor de nuestros representados (sic) virtud del ‘Del Principio de Comunidad de la Prueba’ en relación a la ausencia de base legal para que la Auditora solicitara un informe técnico científico a nuestros sentados, fue revertida por la ciudadana YOUCELIANE RAYBEL OROZCO, titular de la cédula de identidad No 11.373.818, asistente de AUDITORIA (sic) II, en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado y que también intervino en la auditoria (sic) que dio lugar a esta administración en sede administrativa y que en la pregunta No 6 en donde se le pedía que dijera ¿Cual era la norma legal, sublegal o constitucional que obligaba a nuestros representados a redactar un informe técnico científico para modificar los precios de venta de asfalto caliente en CAIMTA (sic), expresamente indicó que no la iba a contestar como en efecto no la contesto, sin que esta importante omisión fuese valorada en modo alguno por la Contraloría a pesar de fundamentar su decisión en que ha debido dictar un informe técnico científico, todo lo contrario sin considerar tal respuesta la desestimo (sic) o ignoró” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…no podía la Contraloría del estado pasar inadvertidas repuestas dadas de manera conteste por ambas testigos, máximo si el argumento central que tuvo para sancionar a nuestros representados, fue la falta de un supuesto instrumento técnico científico que como se ha probado, no tenía razón legal de ser exigido de la manera imperativa que lo hizo la Contraloría, pues estas funcionarias de la Contraloría así lo demostraron en beneficios de los derechos e intereses de nuestros representados”.

Indicaron que, “…para decidir la Contraloría del estado Táchira afirmó en las Resoluciones Nos. 194 y 163 respectivamente impugnadas por nulidad absoluta, que se ‘evidencio (sic) durante el año 2009 que los precios de venta fueron disminuidos sin un estudio de costos que asegure la rentabilidad de la compañía, por ende permita a la misma cubrir su operatividad eficiente’”.

Que, “Esta ilegal confusa y ambigua aseveración de la Contraloría del estado Táchira nace precisamente porque no existe una disposición legal o reglamentaria que circunscribiera de manera exclusiva o excluyente a nuestros representados cuando desempeñaron los cargos directivos y administradores de ‘CAIMTA’ (sic) a emplear en específico un instrumento técnico de costos para evaluar el comportamiento del mercado del asfalto en cuanto a precios, de tal manera que no le era dado a la Contraloría solicitar un instrumento que no existe en derecho, sino dar conformidad al análisis de ventas cumplido por nuestros representados” (Mayúsculas del original).

Denunciaron que, “…la Contraloría improvisa o inventa un supuesto instrumento técnico de costos que no tiene base legal o sub legal alguna, por lo tanto no existe en el derecho; pero que se le quiere imponer a nuestros representados, con el argumento falaz de que a pesar de que no existe, ha debido ser utilizado. Ha debido decir la Contraloría del estado de manera clara en los actos administrativos sancionatorios dirigidos a nuestros representados e indicarles cuál fue la norma que los obligara de manera concreta a hacer uso del mismo, pero principalmente cual era en sí”.

Que, “Mientras se llevó a cabo el irregular Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidades en perjuicio de los intereses de nuestros representados, la Contraloría del estado jamás mostró interés por valorar las razones por ellos esgrimidas para modificar o ajustar como empresa mercantil que era y es los precios del asfalto caliente, frente a sus competidores”.

Que, “…la Contraloría del estado a lo largo del juicio administrativo desarrollado en su Sede, no tuvo claro, ni menos se pronunció en torno al argumento de que el estudio de costos que es referido al valor de los insumos para producir asfalto no estaba en discusión, sino el valor económico de este mineral no metálico respecto a otras empresas vendedoras del mismo”.

Señalaron que, “… para la Contraloría del estadio debió hacerse un estudio de costos, sin tomar en consideración que era la propia CAIMTA (sic) a través de su directiva la que estaba facultada legalmente para determinar el valor del asfalto no en cuanto a producción, sino en cuanto a su venta. Razón por la cual la Contraloría del estado Táchira incurre en el vicio de falso supuesto de hecho por errónea interpretación de los hechos, al partir para sancionar a nuestros representados de que el estudio de costos en la adquisición de insumos para producir asfalto caliente era determinante para establecer el valor de sus ventas respecto de otras empresas competidoras, lo cual es completamente falso” (Mayúsculas del original).

Que, “El estudio de costos respecto de la adquisición de insumos para producir asfalto caliente por parte de CAIMTA (sic) no es determinante para fijar el valor o precio de la tonelada de asfalto caliente, dado que el estado Táchira ejerce una competencia exclusiva sobre minerales no metálicos y otras maquinarias que lo elaboran: como material granular, mina productora, aceite RC — 2 entre otros, que abaratan en condiciones ventajosas respecto a terceros la obtención de este producto no metálico, con el falaz argumento del supuesto estudio de costos” (Mayúsculas del original).

Que, “•Distorsiona y desconoce la Contraloría del estado la atribución que tiene o tenía en aquel momento la directiva de CAIMTA (sic) conforme a sus estatutos sociales debidamente protocolizados de fijar los precios de venta de los productos de su compañía (…)...” (Mayúsculas del original).
Señalaron que, “…los amplios poderes de dirección y de administración de que disponían para mayo de 2009, nuestros representados en su condición de autoridades de CAIMTA (sic) les facultaba con base en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a interpretar de manera razonable la cláusula vigésima primera, literal ‘a’ de sus estatutos como en efecto lo hicieron” (Mayúsculas del original).

Que, “…ellos entendieron el mandato de amplios poderes que les otorgó sus estatutos en cuanto a la colocación de precios adecuándolos a la realidad económica que existía para aquel año 2009, en cuanto a la compra —venta de asfalto caliente, que le obligaba de nuevo a ajustar los precios del asfalto producido, a los verdaderamente imperantes en el mercado, tal como consta del acta Nro. 310 – 2009 de la junta directiva de CAIMTA (sic) (…) en donde consta una declaración de juicio de nuestros representados respecto de la escala de que sirvió de informe económico para acordarlos” (Mayúsculas del original).

Que, “Esta acta Nro. 310-2009, contiene un conjunto de opiniones de personas expertas en el área de la compra-venta de asfalto, al ser directivos de CAIMTA (sic) y conocer las condiciones del mercado, lo cual por el contrario no pueden hacer los representantes auditores de la Contraloría del estado al no tener ‘pericia’ o ‘atribución’ que les permitiese desconocer como en efecto lo hicieron, esta declaración de juicio o informe económico materializado en las actas de la junta directiva ya mencionadas” (Mayúsculas del original).

Apuntaron que, “Otro vicio similar contenido en las decisiones sancionatorias impugnadas se encuentra en el falso supuesto de hecho, sustentado por la Contraloría en cuanto a que hubo una presunta negligencia de parte de nuestros representados en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio al momento de ajustar los precios del asfalto caliente”.

Manifestaron que, “Tal aseveración parte de un hecho inexistente como es el de suponer que no se preservó o salvaguardó el patrimonio de CAIMTA (sic), lo cual es absolutamente falso como lo demuestran las declaraciones técnicas de juicio vertidas por nuestros representados en las actas de junta directiva 2009, Nos. 306 y 310 respectivamente, que evidencian como (sic) ellos monitorearon permanentemente el mercado afín al objeto mercantil de CAIMTA (sic), lo que prueba fehacientemente el interés, diligencia y proactividad de éstos en salvaguardar los derechos patrimoniales de CAIMTA (sic), contrario a lo afirmado por el órgano de control externo” (Mayúsculas del original).

Que, “…en caso de haberse producido alguna desmejora en la perseverancia y salvaguarda de los derechos patrimoniales de CAIMTA (sic) ha debido el órgano de control fiscal indicarlo de manera precisa y cuantificarlo como bien lo ha asentado de manera pacífica y continuada la jurisprudencia de este alto tribunal, pues en caso de haberse consumado, que no fue así en este caso, debe probarlo la Contraloría conforme a derecho, dado que el ‘onus probandi’ es una carga procesal del órgano público y al no hacerlo, el acto por ser falso, se vicio en su causa” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “…el anexo que corre marcado ‘G’ contiene una declaración de juicio emitido en su momento por la representación legal de CAIMTA (sic), ente técnicamente cualificado para dejar constancias de las condiciones del mercado en cuanto a la compra-venta de asfalto caliente y cuyo ‘parecer’ a lo largo del juicio administrativo celebrado en la Contraloría del estado, no fue en ningún momento valorado a pesar de ser esta supuesta omisión la que no permitió según la Contraloría cubrir su operatividad de manera eficiente en ese año fiscal” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Si la Contraloría del estado hubiese valorado el acta Nro. 310-2009 conforme a las máximas de experiencia y conocimiento del negocio (sana critica (sic)) se hubiese percatado sin lugar a dudas que esa medida económica de ajuste evitó un colapso económico de la empresa y permitió por el contrario ‘aumentar’ las ventas a partir de mayo de 2009, como se demostró en sede administrativa, sin que al respecto se produjere pronunciamiento alguno de parte de la Contraloría”.

Denunciaron que, “…la contraloría del estado ‘silenció’ además de dicha acta, la tabla del análisis de ventas que le fue presentada por nuestros representados y los cuales por lo demás constituían ‘plena prueba’ de que si existió un informe económico para adoptar la medida de ajuste de precios de asfalto caliente; pero que no fue valorada por la Contraloría del estado al momento de decidir…”.

Que, “…la Contraloría del estado hizo en decisión administrativa definitiva dictada en contra de nuestros representados una errónea interpretación de los hechos, pues para ellos una rebaja en las ventas durante el mes de abril de 2009, supuestamente produjo que no cubriera su operatividad o gastos operativos. Tan ligera aseveración no fue probada por la Contraloría durante el juicio administrativo cumplido en su sede, sólo con un fin eminentemente inquisitivo la Contraloría no supo apreciar como las ventas en ese año 2009 en términos generales fueron positivas con el precio acordado por nuestros representados al 01 (sic) de abril de 2009”.
Afirmaron que, “Aprecia de manera errónea la Contraloría del estado, el hecho de que en ese 2009, durante los meses de enero, febrero y marzo a un costo de Bs. 124,99 con (sic) incluido, CAIMTA (sic) vendió en orden a dichos meses 5.576.24 toneladas, 5.392,03 toneladas y 10.281,09 toneladas de asfalto caliente, sin que se pronunciara al respecto, obstante el promedio tan elevado de ventas, y lo considerara de manera absurda falta de rentabilidad” (Mayúsculas del original).

Que, “…sólo durante el mes de abril de 2009 que incurrió un bajón en las ventas, producto del incremento en el precio de la tonelada de asfalto a Bs. 153,44 con IVA (sic) incluido, lo cual fue de manera eficiente y oportuna y ajustado por nuestros representados, aun cuando de manera equivocada la Contraloría del estado haya considerado tal corrección como un acto de negligencia” (Mayúsculas del original).

Que, “…la venta de asfalto caliente acaecida en CAIMTA (sic) durante el mes de marzo de 2009, de 10.281.09 Bs. o sea el doble del promedio mensual, compensaba con creces lo que dejo de venderse únicamente en abril de 2009, o sea más de 4000 toneladas. Y en el resto del año las condiciones de venta se mantuvieron estables, retornando la inversión al capital de la empresa…” (Mayúsculas del original).

Indicaron que, “…CAIMTA (sic) durante el año 2009, si (sic) vendió suficiente asfalto caliente para cubrir ‘con eficiencia’ sus gastos operativos y no como erradamente lo señaló la Contraloría del estado en las decisiones impugnadas de nulidad” (Mayúsculas del original).

Señalaron que, “En definitiva creando derecho, lo cual a todas luces representa una extralimitación de la Contraloría del estado, se pretendió en sede administrativa hacer valer un infundado informe técnico científico de costos, sin valorar el análisis de ventas presentado por nuestros representados, que constituyó un documento técnico no apreciado en la definitiva”.
Esgrimieron que, “En aras de salvaguardar los intereses de mis mandantes, y con la finalidad de evitar perjuicios irreparables generados por cualquier medida que dicte el órgano contralor, por aplicación de las resoluciones Nos. C.E.T. No 163, emanada de la Contraloría del Estado (sic) Táchira en fecha 19 de octubre de 2011 y la Resolución No C.E.T. No 194, emanada también de la Contraloría del Estado (sic) Táchira en fecha 09 (sic) de diciembre de 2011 y con base en los artículos 104 y 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y considerando que los extremos relativos a la presunción del buen derecho (FUMUS BONIS JURIS), así como el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por tratarse de una acción ordinaria cuyo trámite requiere del transcurso del tiempo y durante el mismo pudiese ocurrir sanciones en contra de mis representantes, es por lo que solicito, con el debido respeto y acatamiento, que sea dictada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Resoluciones prenombradas mientras se resuelve el presente juicio” (Mayúsculas del original).

Para finalizar solicitaron “a) Se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de las Resoluciones Nos. C.E.T. No 163, emanada de la Contraloría del Estado Táchira en fecha 19 de octubre de 2011 y la Resolución No C.E.T. No 194, emanada también de la Contraloría del Estado Táchira en fecha 09 (sic) de diciembre de 2011 y en consecuencia se declare la nulidad de ambos actos administrativos, con todos los efectos legales subsiguientes. b) Consecuencia de la decisión definitiva solicitada igualmente se deje sin efecto la sanción pecuniaria de multa que le fuera impuesta a nuestros representados por un monto de OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 8.250.00). c) Por último, pido que esta demanda sea admitida, sustanciada conforme a Derecho y que se ordene la citación de la Contralora del Estado (sic) Táchira. Para dicha citación pido que se comisione a un Juzgado de Municipios de la Jurisdicción de San Cristóbal, Estado (sic) Táchira en la definitiva declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de rigor” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, declarada la competencia para conocer del presente recurso por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante decisión de fecha 26 de septiembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de los ciudadanos Carlos Andrés Díaz Ostos, Juan Carlos Duque Duque y Jesús Manuel Zamora, al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: 1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; 2) la presunción grave del derecho que se reclama y 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26, de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se estableció lo siguiente:

“(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva, que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, respectivamente.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar el presunto daño alegado, en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la Representación Judicial de los ciudadanos recurrentes, alegan como fundamento de su pretensión cautelar que “En aras de salvaguardar los intereses de mis mandantes, y con la finalidad de evitar perjuicios irreparables generados por cualquier medida que dicte el órgano contralor, por aplicación de las resoluciones Nos. C.E.T. No 163, emanada de la Contraloría del Estado Táchira en fecha 19 de octubre de 2011 y la Resolución No C.E.T. No 194, emanada también de la Contraloría del Estado (sic) Táchira en fecha 09 (sic) de diciembre de 2011 y con base en los artículos 104 y 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y considerando que los extremos relativos a la presunción del buen derecho (FUMUS BONIS JURIS), así como el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por tratarse de una acción ordinaria cuyo trámite requiere del transcurso del tiempo y durante el mismo pudiese ocurrir sanciones en contra de mis representantes, es por lo que solicito, con el debido respeto y acatamiento, que sea dictada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Resoluciones prenombradas mientras se resuelve el presente juicio” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, debe esta Corte en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva estudiar la procedencia de dicha medida de conformidad con lo denunciado en el escrito recursivo y los recaudos cursantes en el presente cuaderno separado.

- Del Periculum in Mora

En tal sentido, sobre el argumento expuesto por la parte recurrente, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que de los documentos proporcionados por la parte actora dentro de su escrito recursivo como lo fue la copia simple de los actos impugnados, documento constitutivo, actas de asamblea, y balances de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Industrias Mineras del estado Táchira, no hacen presumir que el daño causado por los actos impugnados fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

En efecto, del extracto del escrito recursivo supra citado, se observa que la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente se fundamente en que no ocurran sanciones futuras “en contra de mis representantes”, lo cual no constituye un daño cierto y mucho menos causado por el acto aquí impugnado, aunado a que como ya se expresó la parte actora no consignó prueba alguna que creara la convicción de esta Corte que la no suspensión de los efectos aquí solicitada le acarrearía la imposición de una nueva sanción por parte de la Contraloría demandada.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de los ciudadanos Carlos Andrés Díaz Ostos, Juan Carlos Duque Duque y Jesús Manuel Zamora, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a los alegatos de los recurrentes y por ende, en esta fase cautelar, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000816 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Francy Coromoto Becerra Chacón y Luís Alberto Guerra Rondón, respectivamente actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos CARLOS ANDRÉS DÍAZ OSTOS, JUAN CARLOS DUQUE DUQUE y JESÚS MANUEL ZAMORA., contra las Resoluciones Nros. 163 y 194 de fecha 19 de octubre y 9 de diciembre de 2011, respectivamente, emanadas de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000816 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión, cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

AW41-X-2012-000093
MM/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.,