TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000984
En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1295, de fecha 30 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.324.338, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.469, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 29 de julio de 2010, por el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.494, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 19 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se ordenó “(…) la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación”.
El 1º de noviembre de 2010, el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 10 de noviembre de 2010, el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado JAIME RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.995, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación ejercida.
El 16 de noviembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación incoada, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 17 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 16 de noviembre de 2011, el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, presentó diligencia por medio de la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto para mejor proveer Nº 2011-1761, de fecha 17 de noviembre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decidió oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), requiriéndole se le informara a esta Alzada, lo siguiente:
“(…) si hubo algún pronunciamiento por parte de la Sala Plena del Máximo Tribunal y/o cualquier otra información con respecto a la solicitud de jubilación especial instada por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, toda vez que el hoy querellante pretende con la acción ejercida, entre otras cosas, ‘(…) la continuación de trámite de la Jubilación Especial (…)’”.

De igual modo, en el citado auto se hizo la salvedad de que se notificara al ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, a los fines de que tuviera conocimiento del aludido requerimiento y en caso de que la información solicitada fuere consignada por la parte recurrida, podría –si así lo quisiera- la parte recurrente impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que constara en autos la remisión de la documentación instada, para lo cual se abriría la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de noviembre de 2011, en virtud de la decisión antes referida este Órgano Colegiado ordenó librar las notificaciones correspondientes y visto que no constaba en autos el domicilio procesal del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, se acordó librar boleta de notificación por cartelera al mencionado ciudadano para ser fijada en la sede de este Órgano Jurisdiccional, librándose al efecto la referida boleta y los Oficios Nros. CSCA-2011-008761 y 008911, dirigidos al Director Ejecutivo de la Magistratura y a la Procuraduría General de la República.
En fecha 16 de diciembre de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la boleta librada al ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, en fecha 24 de noviembre de 2011, siendo retirada la misma el día 1º de febrero de 2012.
El 2 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado al Director Ejecutivo de la Magistratura, el 25 de enero de 2012, del contenido del auto de fecha 17 de noviembre de 2011.
Por diligencia del día 8 del mismo mes y año, el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, confirió poder Apud Acta al referido abogado, ante la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional.
El 13 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), consignando tanto el poder que acreditaba su representación como la información requerida a través del auto para mejor proveer Nº 2011-1761, de fecha 17 de noviembre de 2011, dictado por esta Corte.
El día 16 del mismo mes y año, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, por medio de la cual impugnó “(…) la información traída a los autos y presentada mediante diligencia de fecha 13-02-2012, cuya copia simple y sus anexos adjunto marcada con la letra ‘B’, requiere cotejar los originales y en todo caso, la información dada (…) se puede inferir (…) de la lectura de las mismas, posiciones de interpretación que a la luz de mi representado, demuestran que reúne los requisitos y si procede la jubilación solicitada (…)”, motivo por el cual requirió se procediera “(…) abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
En fecha 23 de febrero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, participó haber notificado del contenido del auto de fecha 17 de noviembre de 2011, a la Procuradora General de la República, el día 13 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 20 de marzo de 2012, se ordenó cerrar la presente pieza y abrir una tercera (3ra) pieza, para el mejor manejo del presente expediente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En igual fecha, se ordenó “(…) pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del trámite correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil”, siendo recibido en dicho Juzgado el día 12 de abril de 2012.
A través del auto de fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se tramitara la impugnación efectuada por el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, dejó establecido que “(…) a partir del día de despacho siguiente al de hoy, quedará abierto el lapso de ocho (8) días de despacho correspondiente a la articulación probatoria establecido en el artículo mencionado supra”.
El 23 de abril de 2012, el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, consignó escrito de promoción de pruebas
Mediante auto de fecha 24 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se pronunció con respecto a la admisión del escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado JAIME MANUEL RUIZ PELLEGRINO, en representación de la parte recurrente, en los siguientes términos:
“I
DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN
En relación a la prueba de exhibición de los documentos indicados en los numerales Primero, Segundo y Tercero del escrito probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la exhibición de:
1.- Oficio Nº TPE-06.0956 de fecha 14 de junio de 2006 suscrito por el entonces Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y su anexo Informe de Análisis realizado por el Magistrado Carlos Oberto Velez.
2.- Oficio Nº TPE-06.1693 de fecha 14 de noviembre de 2006, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y suscrito por su Presidente.
3.- Oficio Nº 381-070 de fecha 25 de julio de 2007, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Este Tribunal constatando el cumplimiento de los requisitos legales para su admisión las admite cuanto ha lugar en derecho se requiere por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
A los fines de su evacuación se ordena intimar al ciudadano Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), para que exhiba el original y consigne copia certificada de los prenombrados Oficios, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) del segundo (2º) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su intimación. Líbrese oficio, acompañándole copia certificada del escrito de promoción y del presente auto. Así se decide”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
El 25 de abril de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Director Ejecutivo de la Magistratura (D.E.M), el día 24 del mismo mes y año, del contenido del auto de igual fecha.
En fecha 26 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado AURELIO DE JESÚS GONCALVES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.069, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), por medio de la cual expuso que:
“De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 397 del Código de Procedimiento Civil, me opongo a la exhibición de documentos promovida por la representación judicial del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, con el que pretende ‘demostrar que (…) cumple con los requisitos de forma y de fondo, para que se le conceda u otorgue una JUBILACIÓN ESPECIAL O POR VÍA DE GRACIA’, por ser dicha promoción manifiestamente impertinente toda vez que el objeto de la presente incidencia está relacionado con la impugnación del actor a la información suministrada por mi representada con ocasión al requerimiento que le hiciera esta Corte en el auto para mejor proveer dictado en fecha 17 de noviembre de 2011, relativo a ‘si hubo algún pronunciamiento por parte de la Sala Plena del Máximo Tribunal y/o cualquier otra información con respecto a la solicitud de jubilación especial instada por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas’, y no a determinar si el prenombrado ciudadano cumple o no con los requisitos para el otorgamiento de la misma, lo cual en todo caso estaría dentro del objeto de su pretensión principal contenida en la querella, cuya etapa probatoria ya culminó. En este sentido, resulta oportuno destacar la contradicción en que incurre el apoderado judicial del querellante, ya que por un lado, con la impugnación realizada (…) pretende enervar el valor probatorio de la documentación consignada por mi representada por haber sido presentada en copia simple, y por la otra pretende derivar de la misma documentación, que supuestamente el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS cumple con los requisitos de forma y fondo para que se le conceda u otorgue una jubilación especial o por vía de gracia, lo cual, se insiste, no es el objeto de la presente incidencia (…), máxime cuando la mencionada prueba de exhibición nada aporta a la resolución de la presente incidencia por cuanto los documentos requeridos cursan a los autos del expediente judicial; en este punto cabe precisar que resulta contrario al principio de economía procesal la evacuación de la prueba inútil (…). Finalmente, es de hacer notar que de las documentales objeto de exhibición no se comprueba el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la jubilación especial al mencionado ciudadano, sino en todo caso los trámites internos ejecutados en virtud de su solicitud; ello de conformidad con lo previsto en las Normas que regulaban los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales y funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.339 de fecha 20 de diciembre de 2005 (…), todo lo cual se traduce en la inconducencia del medio probatorio utilizado para demostrar lo que se pretende probar (…)”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la diligencia).

En atención a la oposición a la prueba de exhibición de documentos promovida por la representación judicial de la parte recurrente, formulada por el abogado AURELIO DE JESÚS GONCALVES, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M), el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por auto de fecha 30 de abril de 2012, señaló que:
“De los anteriores alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, este Tribunal observa que la misma va destinada a oponerse al medio de prueba de exhibición de documento promovido por el demandante realizado en esta incidencia iniciada de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, considerando que dicha promoción es impertinente por cuanto esta incidencia no tiene como objeto determinar si el actor cumple o no los requisitos para el otorgamiento de la jubilación y, que dicha promoción no aportaría nada a la resolución de la incidencia. Agregó que la evacuación de dicha prueba es contraria al principio de economía procesal toda vez que no presta ningún servicio al proceso y por último estimó que las documentales objeto de exhibición no demuestra los requisitos para la jubilación del accionante, señalando como inconducente el medio probatorio.
Ahora bien, se advierte la previsión contenida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, alusiva a los restrictivos criterios de inadmisión de un medio de prueba, conforme al cual el Juez dentro del término señalado ‘... providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes’.
En esta perspectiva, sobre la base del principio de libertad de los medios de prueba, se colige que una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma y, en consecuencia, habrá de admitirla; pues: i) sólo cuando se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, que no constituya el medio eficiente a los fines de la demostración que se pretende en el proceso -que devendría en todo caso en una forma de impertinencia de la prueba o, ii) cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal, no idónea o impertinente, y por tanto inadmisible. (Vid. sentencia N° 2008-760 de fecha 8 de mayo de 2008 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Ligia Betty Medina de Dávila contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación).
A este respecto, es conveniente señalar que en fecha 24 de abril de 2012, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la promoción de la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, la cual se declaró admisible y se ordenó intimar al Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), para que exhiba el original y consigne copia certificadas de los mencionados Oficios.
Así las cosas, es oportuno indicar que mediante sentencia N° 175 de fecha 8 de marzo de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció la posibilidad de oponerse a las pruebas promovidas en una articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de procedimiento (sic) Civil y la precisión que dicha incidencia es un lapso corto dentro del proceso, al señalar que ‘[…] No prevé el artículo 607 que las partes puedan oponerse a las pruebas de su contraparte, pero siendo la oposición una emanación del derecho de defensa, ella es posible, y el juez tendría que decidirla, a fin de que la prueba pueda recibirse, si declara sin lugar la oposición y admite el medio. Si el juez no decide la oposición, conforme al artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, la prueba no podrá evacuarse, y en articulaciones de tan corto lapso, la recepción del medio necesariamente tendría que ser fuera del término probatorio del artículo 607. No aceptar tal situación sería dejar indefensa a la parte, infringiéndose así el artículo 49 constitucional’.
Ahora bien, visto que la presente incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil corresponde a un lapso corto y dado que la decisión de la admisibilidad de las pruebas promovidas por alguna de las partes no tiene un lapso en dicha incidencia, la misma está provista de un pronunciamiento expedito como lo exige el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que es un lapso breve y las partes deben ejercer sus derechos a la defensa oportunamente para hacer valer sus derechos e intereses.
En tal sentido, visto que la parte demandante (promovente de la prueba de exhibición de documentos) presentó su escrito de promoción de pruebas el 23 de abril de 2012 tal y como se evidencia de las actas, por lo que justamente pasó este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse ‘expeditamente’ sobre dichas pruebas, al dictarse la sentencia interlocutoria que resolvió las pruebas promovidas por la demandante prontamente, a saber, el día de despacho siguiente, el 24 de abril de 2012.
Ahora bien, la parte demandada Dirección Ejecutiva de la Magistratura se encontraba a derecho en la presente incidencia, esto es, tenía conocimiento de las actuaciones procesales que se estaban produciendo en las actas que conforman el presente expediente, razón por la cual, al presentar el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la demandante el 26 de abril de 2012, posteriormente a la consignación del escrito de promoción de pruebas y de la admisibilidad de las pruebas; trae como resultado que la oposición de pruebas del demandado no produce efecto jurídico contra la promoción de pruebas del demandante siendo que la misma fue admitida previamente, por lo que se niega la misma y, así se declara.
A pesar de lo anterior, es conveniente señalar que sería improcedente la oposición realizada por el demandado a la prueba de exhibición de documentos realizada por el demandante en esta incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que pudieran estar relacionadas los elementos probatorios con el asunto objeto de estudio relativo a la jubilación del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, siendo que esta situación corresponde a unas de las pretensiones del actor, por lo que no se evidencia que sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico dicha prueba, y le correspondería al Juez de mérito determinar si existe relación determinante alguna con el hecho discutido. Así se declara”. (Corchetes, resaltado y subrayado del auto).

En fecha 30 de abril de 2012, oportunidad establecida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte para la celebración del acto de exhibición de documentos por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura, promovida en el escrito de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, se dejó constancia de la asistencia del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, en su carácter de recurrente en la presente causa y de la “(…) no comparecencia de la parte intimada, ni por si ni por apoderado judicial. En este estado el citado demandante (…) ‘solicitó (…) a este Juzgado, se sirva fijar una nueva oportunidad para la celebración del acto de exhibición (…)’”.
En igual fecha, se recibió en la en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado JAVIER DAZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 154.699, solicitando se fijara “(…) una nueva oportunidad para la celebración del acto de exhibición (…)”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, indicó que:
“(…). Visto que han transcurrido siete (7) días de despacho comprendidos en los siguientes días de despacho: 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012 y, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dada la brevedad del lapso de la articulación probatoria, se ordena intimar nuevamente al ciudadano Presidente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), para que exhiba el original y consigne copia certificada de los prenombrados Oficios, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) del primer (1º) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su intimación. Líbrese oficio (sic) y acompáñese copia certificada del presente auto. Así se decide”. (Resaltado del auto).

El 30 de abril de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Director Ejecutivo de la Magistratura, en igual fecha.
El día 2 de mayo de 2012, oportunidad establecida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte para la celebración del acto de exhibición de documentos por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura, promovida en el escrito de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, se dejó constancia tanto de la asistencia del abogado Jaime Manuel Ruiz Pellegrino, en su condición de apoderado judicial del recurrente como la del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, parte actora en la presente causa y de la no comparecencia de la parte intimada, ni por sí ni por apoderado judicial. Asimismo, se expuso en la precitada Acta, la objeción del apoderado judicial de la parte recurrente con respecto a los alegatos puestos de manifiesto en la diligencia de fecha 26 de abril de 2012, por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, referidos a la exhibición de documentos, arguyendo que si bien es cierto que “(…) alguna de esas copias constan en el expediente más otras de ellas no se tenía control de la misma ni por la parte que represento ni por la misma Corte que va a decidir la presente querella. A todo evento ratifico e insisto en que este Tribunal conforme el fallo dictado por el Tribunal de Instancia o en su defecto tome en cuenta que si es procedente la jubilación de mi representado porque reunió los requisitos y se aprecia en las mismas actas su verisimilitud (sic) para procedencia de la jubilación. A todo evento doy por cierta las actas de este cotejo todo y en cuanto favorezca a mi representado”.
En fecha 3 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó se realizara el cómputo por Secretaría, “(…) de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de abril de 2012 (fecha en la que se providenció acerca de la citada articulación probatoria) exclusive, hasta el día de hoy, inclusive”.
En igual fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día 16 de abril de 2012, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido (09) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 23, 24, 25, 26, 30 de abril y 02 y 03 de mayo de 2012”.
Visto el cómputo anterior y vencido el lapso de articulación probatoria, el aludido Juzgado de Sustanciación, ordenó en fecha 3 de mayo de 2012, la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se continuara con el procedimiento de la presente causa, siendo recibido el día 7 del mismo mes y año.
El 7 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, con el objeto de que dictara la decisión correspondiente.
El día 9 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual solicitó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que en el lapso de (10) días de despacho, contados a partir de que conste en el expediente la notificación, informara a esta Corte, las funciones desempeñadas por el ciudadano por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, en el Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el cargo de Asistente de Tribunal.
En fecha 6 de diciembre de 2012, se libraron las notificaciones correspondientes.
El 6 de diciembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil, Oficio de notificación dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido por la ciudadana Zoraida Hernández, quien se desempeña como Secretaria del mencionado ciudadano.
En fecha 7 de diciembre de 2012, el abogado Jesús Gustavo Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, presentó la información requerida por esta Corte.
El 10 de diciembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil, boleta de notificación dirigida al ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, la cual fue recibida por la Secretaria de la Sede Nacional del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de la Administración de Justicia (SUONTRAJ).
En fecha 12 de diciembre de 2012, el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, quien renunció expresamente al lapso fijado por esta Corte mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2012 y solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Asimismo, expuso que su representado “(…) ya cumple con el tiempo para que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tramite y le otorgue el beneficio de la jubilación, por haber cumplido 25 años de servicios (sic) para el poder judicial”.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, el cual fue pasado en esa misma fecha.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2009, por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:
Manifestó, que ingresó a la Administración Pública, el 30 de octubre de 1985, donde prestó servicio en varias instituciones de la misma y que comenzó en el Poder Judicial el 1º de septiembre de 1994, en el cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.
Expresó, que el 18 de septiembre de 2009, le fue notificado mediante el Oficio Nº 0221 de fecha 10 de septiembre de 2012, que a través de la Resolución Nº 285 de igual fecha, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, resolvió “REMOVERME Y RETIRARME del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Indicó, que en fecha 22 de septiembre de 2009, presentó escrito ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contentivo del recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de dar cumplimiento con lo señalado en la notificación antes indicada, y visto el silencio de la referida Dirección, acudió a la vía judicial.
Adujo, que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, que desempeñaba en el Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, “(…) se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de la ley, toda vez que con fecha 24 de Marzo de 2.006 (sic), efectué ante la División de Jubilaciones y Pensiones- Dirección de Servicios al Personal de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la SOLICITUD DE JUBILACIÓN ESPECIAL O POR VÍA DE GRACIA, a la cual tengo pleno derecho de acuerdo a lo previsto en las Normas que regularán los planes y beneficios de jubilación de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y defensores (sic) Pública (sic), Inspectores de Tribunales, Inspectoras de Tribunales, funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, aprobadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicadas en la Gaceta Oficial del (sic) República Bolivariana de Venezuela Nº 38.339 de fecha 20 de Diciembre de 2.005 (sic), por lo que me encuentro en la situación que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a través de la División de Jubilaciones y Pensiones (…) tramita en la actualidad a mi favor una JUBILACIÓN (…)”, de modo que su retiro sólo podía llevarse a cabo una vez que empezara a hacerse efectivo el pago de la respectiva asignación por pensión de jubilación, tal como lo establece el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (Resaltado y mayúsculas del original).
Agregó, que al haber sido removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal, sin tomar en consideración que se encontraba en trámite su jubilación, “(…) se violentó el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las Normas que regulan los planes y beneficios de jubilación de carácter especial (…) aprobadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (…) de fecha 20 de Diciembre de 2.005 (…) y el Principio Constitucional a obtener un derecho Social en virtud de una Jubilación Especial, previamente solicitada (…)”.
Seguidamente, hizo alusión tanto de la sentencia Nº 1157, proferida por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, en fecha 18 de mayo de 2009, relativa a la “jubilación concedida por ‘vía de gracia’”, como de la sentencia Nº 1518, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de julio de 2007, concerniente al derecho social a la jubilación.
Reiteró, que para la fecha en que fue removido y retirado del Poder Judicial, tenía en la Administración Pública veintidós (22) años de servicio, por haber laborado en varias instituciones, entre ellas, la Contraloría del Municipio Páez del Estado Miranda, donde ingresó el 30 de octubre de 1985, luego se desempeñó como Guardia de Seguridad, en la Contraloría General de la República y finalmente en el Poder Judicial como Asistente de Tribunal, desde el 1º de septiembre de 1994.
Luego, denunció que el acto administrativo objeto del presente recurso “(…) adolece del vicio de falso supuesto de hecho, puesto que el mismo se configuro (…) al pretender el Director Ejecutivo de la Magistratura calificar el cargo que desempeñé de Asistente de Tribunal como de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter”.
Expresó, que en el Estatuto del Personal Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 34.439, de fecha 29 de marzo de 1990, se establece de manera expresa que para proceder a su retiro del cargo de Asistente de Tribunal debía aplicarse el procedimiento previsto en el mencionado Estatuto, “(…) por lo que al ser removido y retirado de un cargo de carrera, como el que ostentaba al servicio público del Poder Judicial, el acto administrativo que me afectó en mi derecho constitucional a la estabilidad laboral, quedó inficionado con dicho proceder de nulidad, por estar sustentado en un falso supuesto de hecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Añadió, que el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro, a su vez, “(…) se encuentra afectado de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, debido a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento para la REMOCIÓN Y EL RETIRO del cargo de Asistente de Tribunal, contenido en el Artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial (…)”, vulnerándose así las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Carta Magna, pues -a su decir- se le “(…) aplicó una sanción disciplinaria, sin que se me respetara el derecho a la defensa y al debido proceso y sin que se presumiera inocente hasta prueba en contrario”. (Mayúsculas del original).
Igualmente, señaló que el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 10 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, le atribuían la facultad administrativa de remover y retirar a los Asistentes de Tribunales, cuando las facultades de éste se limitan al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no desprendiéndose en los citados instrumentos “(…) que se haya aprobado de manera previa, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia o por parte de la Comisión Judicial (…) la medida de REMOCIÓN que produjo mi RETIRO del cargo (…), conllevando a que el Acto Administrativo que se impugna, presenta el vicio de NULIDAD derivado de la violación de Ley (…)”, afectándose así su derecho a la estabilidad. (Mayúsculas del original).
Reiteró, que el acto administrativo objeto del presente recurso se alejó totalmente de las normas que pretendieron servirle de fundamento de derecho, puesto que la medida de remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, no ha sido autorizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, o por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en desviación de poder, al apartar los fines normativos previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como en todo el articulado de la Resolución Nº 2009-008 de fecha 18 de marzo de 2009.
Señaló, que “(…) si bien es cierto, fue decretado un proceso de reestructuración de todo el Poder Judicial Venezolano, tal como lo prevé el artículo 1 de la Resolución No. 2009-008, de fecha 18 de Marzo de 2009, suscrita por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto, que fue encargada la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de dicha resolución”.
Enfatizó, que según la jurisprudencia “(…) no todo proceso de reestructuración conlleva a una reducción de personal, para determinar esto es necesario que el Organismo ejecute una serie de fases inter procedimentales, a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios y empleados públicos, estos actos consisten no solo (sic) en el hecho de dictar la resolución de reestructuración, pues esta (sic) por si sola no basta, es necesario nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero referente al Plan de reorganización administrativa del Organismo, este informe será el que determine si es necesario la eliminación de un cargo o varios, pues de su análisis es que se llega a la conclusión de cuales (sic) son los cargos imprescindibles o no, además deben solicitar la reducción de ese personal no imprescindible y esta debe ser aprobado por la Comisión Judicial del Tribunal supremo (sic) de Justicia o la Sala Plena, para luego proceder a la remoción de los cargos no imprescindibles en el Nuevo Organigrama, debiendo determinar claramente cuales (sic) son los cargos o categoría de cargos a eliminar o reducir y cuales (sic) no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros, expresando las razones de hecho y de derecho”.
Alegó, que en el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro “(…) no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme y retirarme conjuntamente de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes (…)”, que siendo él “(…) un funcionario de Carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria (…) en cualquier otra institución del Estado y si no es posible su reubicación, es cuando procede a retirarlo del cargo, todo ello a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario de Carrera y no vulnerarles (sic) su derecho con la omisión del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo, manifestó que se encuentra investido de la inamovilidad laboral derivada de la protección constitucional prevista en el artículo 95 por ser miembro integrante de la Directiva de la Seccional Anzoátegui Norte con el cargo de Presidente del Comité Directivo Seccional del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SUONTRAJ), por lo que al removerlo y retirarlo la Administración vulneró su derecho al fuero sindical, garantía prevista en la Constitución Nacional y en el Convenio Nº 87 sobre Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que, no podía ser “(…) retirado del servicio, sin la previa calificación de falta o de despido o de retiro emitida por el Inspector del Trabajo competente, (…) conforme a lo previsto en Parágrafo Único del artículo 418 y lo contemplado en los artículos 449 y 453, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente”. (Subrayado del original).
Citó al efecto la sentencia de fecha 27 de abril de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal.
Concluyó, solicitando se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y por ende se declarara nulo el acto administrativo de fecha 10 de septiembre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en consecuencia se ordenara tanto su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal, como el pago de los sueldos y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Además requirió que se ordenara a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, “(…) la continuación de trámite de la Jubilación Especial suspendido y obstaculizado debido a la Remoción y Retiro del cargo de Asistente de Tribunal que ejercía en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (…)”.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 de abril de 2010, el abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en los términos siguientes:
Preliminarmente, opuso la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, pues -en su decir- “(…) el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la obligatoriedad de agostar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues opera a favor del particular la facultad de decidir de forma optativa (…)” y que al optar el querellante por la interposición del recurso de reconsideración y siendo que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura y ser la máxima autoridad del organismo, le correspondía decidir el recurso de reconsideración ejercido en el lapso de noventa (90) días hábiles siguientes a su presentación, debiendo por tanto esperar que transcurriera dicho lapso para la obtención de la respuesta expresa del citado recurso o acogerse al silencio administrativo una vez vencido éste para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y siendo que en fecha 22 de septiembre de 2009 el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día siguiente de la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto es, desde el 23 de septiembre de 2009, hasta el 18 de diciembre de 2009, “(…) fecha en la que interpuso el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial-, ambos inclusive, se evidencia que transcurrieron sesenta y un (61) días hábiles de los noventa (90) días que tenía la Administración para decidir (…)”, lo cual revela que el precitado ciudadano ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir la reconsideración (…)” por lo que la presente acción debía ser declarada inadmisible.
Luego, señaló que la jubilación solicitada por el recurrente en fecha 24 de marzo de 2006, es la jubilación de naturaleza especial y no la ordinaria, “(…) siendo que el mismo pretendió acogerse al beneficio establecido para ese momento en las Normas sobre los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales y funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial (…)”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.296, de fecha 19 de octubre de 2005, que establece como requisitos para la procedencia de la jubilación especial que el interesado hubiere cumplido dieciocho (18) años o más de servicio en el Poder Judicial, siempre y cuando no reuniera los requisitos de edad y tiempo establecidos en el Reglamento de los Jueces, Funcionarios, Empleados y Obreros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial.
Afirmó, que si bien es cierto que en fecha 24 de marzo de 2006 el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, “(…) manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que se otorgaba para el momento por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo cierto es que dicha autoridad al no responder o tramitar su solicitud dentro del lapso que disponía para ello, se entendía que la misma había sido negada, en virtud del silencio administrativo negativo de la Administración, ficción esta prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” y que “(…) dicha negativa obedeció al incumplimiento por parte del solicitante de los requisitos establecidos para tales fines (…)”.
Manifestó, que “(…) si bien el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, ingresó al Poder Judicial en fecha primero (1º) de septiembre de 1994 en el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, no es menos cierto que ya para ese entonces se había establecido que el ingreso a la carrera era mediante concurso público” y que “(…) el ingreso del querellante obedece a la potestad discrecional de la máxima autoridad del Consejo de la Judicatura, la cual se encuentra establecida en el artículo 11 del Estatuto del Personal Judicial. De allí que, resulta perfectamente aplicable al caso concreto la norma establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) según el cual el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público y dado que no se evidencia del expediente personal del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, el cumplimiento de ese requisito esencial, por lo que no puede considerarse el mismo como funcionario de carrera strictu sensu y, de allí que tampoco tenga estabilidad (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Aseveró, que el Director Ejecutivo de la Magistratura si tiene atribución para remover y retirar al hoy querellante, lo cual -a su decir- se deriva del artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo en concordancia con la Resolución Nº 2009-008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.
Adujo, que para el retiro del querellante del cargo de Asistente de Tribunal, no se requería la tramitación del “(…) procedimiento establecido en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, para garantizarle el derecho a la presunción de inocencia pues dicho procedimiento sólo es aplicable cuando se pone en manifiesto la potestad sancionatoria de la Administración, en cuyo caso se imputa al funcionario alguna falta que pudiera acarrear una sanción disciplinaria, lo cual -se insiste- no es lo ocurrido en el presente caso (…)”.
Con respecto al vicio de inmotivación denunciado por los apoderados judiciales del querellante, indicó que aun cuando la parte recurrente alegó simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, los cuales se excluyen mutuamente, se pronuncia al respecto señalando que se evidencia de la simple lectura del acto administrativo impugnado, los basamentos de derecho con fundamento en los cuales el Director Ejecutivo de la Magistratura, constituidos por las potestades discrecionales que le confieren los numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.915 de fecha 2 de abril de 2009, quedando de esta manera desvirtuado el alegato referido a la inmotivación.
En cuanto al vicio de desviación de poder invocado por los apoderados judiciales del querellante, expuso que “(…) no se desprende prueba alguna aportada por el actor que permita demostrar que el acto impugnado estuviese dirigido al cumplimiento de fines distintos a los perseguidos por la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.
Expresó, que el querellante arguyó en el escrito libelar que era Presidente del Comité Directivo de la Seccional Anzoátegui Norte, con el cargo de Presidente del Comité Directivo Seccional y ejercía el cargo de Secretario de Información y Propaganda del Comité Directivo Nacional del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SUONTRAJ). Al efecto, señaló que si bien es cierto que el prenombrado funcionario podría estar amparado por el fuero sindical a que alude la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que la Administración no estaba obligada a desaforarlo previamente ante la Inspectoría del Trabajo, toda vez que ésta no tiene atribuida la competencia legal para conocer y dejar sin efecto los actos administrativos de remoción y retiro de funcionarios públicos del Poder Judicial en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, como lo es el caso del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas.
Al respecto, citó la sentencia Nº 2009-1478, del 13 de agosto de 2009, proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “(…) en la que se estableció que las Inspectorías del Trabajo no tienen la competencia legalmente conferida para conocer de los actos de remoción de funcionarios públicos basada en un proceso de reestructuración, pues la misma escapa del ámbito de calificación propio de las Inspectorías del Trabajo y, en virtud de ello, el procedimiento previo para el desafuero de los trabajadores establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta inaplicable”
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de julio de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Como punto previo oponen la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en fecha 22 de septiembre 2009 el querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, ello es, desde el 23 de septiembre de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009, fecha de interposición del presente recurso, ambos inclusive, se evidencia que transcurrieron 61 días hábiles de los 90 días que tenía la Administración para decidir, por lo que resulta falsa la afirmación del querellante en cuanto a que el recurso administrativo interpuesto debió ser resuelto a más tardar hasta el 14 de octubre de 2009, y que hubiese operado a su favor el silencio administrativo que lo habilitaba para el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de manera que el presente recurso debe ser declarado inadmisible. En tal sentido se observa:
El artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública eliminó de manera expresa la necesidad del agotamiento de la vía administrativa para la impugnación de los actos administrativos dictados en ejecución de esta; sin embargo, es de señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos si el administrado opta por recurrir del acto que lo afecta por vía administrativa, este deberá esperar la respuesta de la Administración al recurso, o el vencimiento del lapso respectivo para que se produzca el silencio administrativo para proceder a impugnar el acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Anteriormente, el administrado se encontraba de manos atadas hasta tanto la Administración cumpliera su obligación de responder, no pudiendo ejercer ninguno de los recursos subsiguientes. A los fines de buscar un remedio a la situación, se instituyó el silencio administrativo como una garantía para el administrado, a los fines que ante el transcurso del tiempo prefijado para que la Administración se pronunciara debidamente –en sede recursiva- sin que lo hubiere hecho, el administrado pudiera ejercer el recurso subsiguiente, no bajo la figura o subterfugio de un acto tácito o presunto, sino ante la habilitación legal para ejercer el recurso subsiguiente aún cuando no haya acto expreso que agote el recurso anterior. Ante estas alternativas, debe indicarse que independientemente de acogerse o no al silencio administrativo, a los fines del ejercicio del recurso contencioso administrativo, el mismo debe ejercerse contra el acto que causa estado, lo cual debe ser analizado al caso concreto.
Se considera doctrinariamente como acto que causa estado aquél sobre el cual no procede recurso subsecuente en sede administrativa o que pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, puede que una persona haya obviado (voluntaria o involuntariamente) ejercer el recurso correspondiente lo cual otorga firmeza al acto, agregando que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo, razón por la cual puede el administrado, a su arbitrio, agotar la vía administrativa o recurrir directamente por ante la Jurisdicción contencioso administrativa, debiendo recalcar que si opta por la primera vía, deberá ejercer el recurso contencioso contra el acto que cause estado.
Pese a la norma que obliga a la Administración a pronunciarse, existen mecanismos legales que atenúan los efectos de la inercia de la Administración a favor del administrado, tales como el silencio administrativo (negativo o positivo según sea el caso) y las acciones judiciales. Así, si bien es cierto, la institución del ‘silencio administrativo’ permite al administrado hacer uso de los medios recursivos subsiguientes, resulta necesaria la existencia de un pronunciamiento originario y expreso por parte de la Administración a través de un acto formal.
Ahora bien, tal y como fue expuesto por la parte recurrida en su escrito de contestación, el recurso de reconsideración fue interpuesto ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, máxima autoridad de dicho organismo, por lo tanto y de acuerdo al artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este tenía 90 días para dar respuesta al recurso de reconsideración, estando vedada la posibilidad de ejercer el recurso contencioso administrativo correspondiente antes del vencimiento de dicho lapso. Sin embargo el funcionario afectado por el acto interpuso el presente recurso sin que hubieran transcurrido (sic) los 90 días a los que hace referencia el artículo 91 eiusdem, y sin que la Administración se pronunciara sobre el recurso interpuesto, en tal sentido precisa necesario este Juzgado señalar lo siguiente:
En primer lugar del acto administrativo objeto del presente recurso se desprende que la Administración textualmente indicó que:
‘En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos deberá notificarse que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:
-Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.
-Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses contados a partir de la notificación de este acto’.
Así, del acto parcialmente trascrito se evidencia que la Administración en la notificación del acto administrativo le indicó al hoy querellante que contra el mismo podría interponer el recurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé que el lapso de interposición del mismo es de 15 días, y el de respuesta del que dispone la Administración es también de 15 días. De modo que, mal podría la representación judicial de la parte recurrida solicitar la inadmisibilidad del presente recurso alegando que sobre la base de una información errónea contenida en el propio acto administrativo, el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo anticipadamente.
A mayor abundamiento debe este Tribunal pronunciarse con relación al hecho de que la Administración hubiere dictado el acto correspondiente o transcurriera el lapso para pronunciarse. Al respecto se tiene, que ciertamente ha de dejarse transcurrir el lapso prefijado, no como garantía o cómputo favorable a favor de la Administración, sino a los fines de evitar el ejercicio de acciones innecesarias, toda vez que ha de partirse que la Administración cumplirá con el mandato constitucional y legal que impone la obligación de dar al particular, oportuna y adecuada respuesta. La oportunidad legal impuesta obliga a la Administración a dar cumplimiento a su deber dentro de los lapsos fijados para ello, otorgando en cabeza del particular, la seguridad que se dictará un pronunciamiento expreso. Por otra parte, lo adecuado de la respuesta se centra en primer lugar, en la pertinencia de la respuesta con relación a la petición; y en segundo lugar, que la misma se ajustará a la Ley.
De forma tal, que bajo las premisas previstas en la Constitución y en la Ley, el administrado ha de esperar que venzan los lapsos legales de respuesta, toda vez que es posible que la Administración se pronuncie favorablemente a la solicitud, lo cual haría innecesario el ejercicio del recurso subsiguiente –en el presente caso el contencioso funcionarial-, evitando acciones inútiles por una parte, y gastos innecesarios a la otra.
Sin embargo, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, el administrado ejerció el recurso contencioso funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse, no es menos cierto que ni al vencimiento del lapso correspondiente, ni a la fecha de la presente decisión, consta en autos que la Administración haya emitido pronunciamiento alguno.
De allí, que aceptar la pretensión del accionado, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, o que constituyen una garantía a favor de ésta, o la existencia de un requisito previo o privilegio que en todo caso, ampara a la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso.
Concatenando los hechos con las normas constitucionales, específicamente el artículo 51, así como con las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la Administración se encontraba en la obligación constitucional y legal de otorgar a los interesados oportuna y adecuada respuesta al recurso intentado. De manera que en todo caso es la Administración la que en el presente caso se encuentra en mora con el querellante en cuanto a la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto; en razón de lo antedicho este Juzgado desecha la solicitud de inadmisibilidad expuesta por la parte recurrida en los términos expuestos. Así se decide”.

Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló que:

“Alega la parte recurrente que el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo por adolecer del vicio de falso supuesto e inmotivación por cuanto el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-008 de fecha 10-03-2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia le atribuían la facultad administrativa de remover y retirar a los asistentes (sic) de tribunales (sic), cuando las facultades de éste se limitan al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, e igualmente arguye que dicho acto no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el organismo para removerlo y retirarlo de su cargo. Ante lo cual la parte recurrida alega que del acto administrativo impugnado se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura decidió remover y retirar al hoy querellante en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual solicita se desestime el alegato relativo al vicio de falso supuesto de derecho ya que el acto fue dictado conforme a derecho.
Al efecto se observa:
Ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción (sic) contencioso sic) administrativa (sic) que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado un acto puede no señalar los motivos (considerados así por la Administración) de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron (supongamos que establece los motivos de hecho, omitiendo los de derechos que conllevaría a la inmotivación) y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos, es por lo que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto adolece de cada uno de los vicios alegados, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse en consecuencia, y al efecto se indica:
En primer lugar, en cuanto a la denuncia de inmotivación es de señalar que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación textualmente señala:
‘La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.336.942, domiciliado en este ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de la Sala Plena del Tribunal de Justicia, el día 02 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 fecha 24 de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9,12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución numero 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial. RESUELVE: PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Anzoátegui, al ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.324.338’.
En el acto parcialmente trascrito claramente se explanan las razones por las cuales se decidió remover y retirar al querellante y la base legal de tal decisión, es decir, la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la Administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y que la llevaron a tomar la determinación de removerlo y retirarlo de su cargo, lo cual le permitió ejercer sus defensas. De manera que si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación, en consecuencia este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto. Así se decide.
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado debe señalarse que el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.
En el caso de autos la parte actora considera que existe un falso supuesto por cuanto según su decir en el acto objeto de impugnación la Administración calificó erradamente su cargo como de libre nombramiento y remoción, ante lo cual debe este Juzgado señalar que en ninguna parte del acto administrativo parcialmente trascrito se desprende que la Administración hubiese calificado el cargo de Asistente de Tribunal como un cargo de libre nombramiento y remoción. Tampoco se desprende del mismo que la remoción y retiro del funcionario hoy querellante, se debiera a que el querellante hubiese ingresado al Poder Judicial sin haber participado y aprobado el concurso público.
De modo que a consideración de este Juzgado ambas partes yerran al exponer sus alegatos en cuanto a la supuesta calificación hecha por la Administración. Por un lado la parte recurrente al denunciar la incompetencia y falso supuesto de hecho en el que según su decir incurrió el Director Ejecutivo de la Magistratura al calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, por cuanto como se indicó ese no fue el fundamento del acto, ni se desprende del mismo que el objetivo de la Administración hubiese estado encaminado a calificar el cargo de Asistente de Tribunal como de libre nombramiento.
Por su parte la representación judicial de la accionada incurre no sólo en error en la argumentación, sino que de sus alegatos se evidencia la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al poder judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, y atribuirle al acto tal motivación, cuando de la lectura del acto, es claro que la motivación de éste se circunscribe al proceso de reestructuración y no a otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar los alegatos expuestos por ambas partes en este sentido. Así se decide”. (Mayúsculas del a quo).
De igual modo, el Juzgador de Instancia, indicó que:

“Respecto al alegato expuesto por la parte querellante en cuanto a que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haberse seguido el procedimiento para la remoción y el retiro previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, se observa:
Como fue señalado ut supra, la remoción y el retiro del querellante se debió a la reestructuración organizativa acordada mediante Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y no en virtud de la imposición de una medida disciplinaria, que es el supuesto contenido en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial para el inicio de la averiguación administrativa. De modo que a consideración de este Juzgado en el presente caso no correspondía la aplicación del contenido normativo del artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial, y en consecuencia no resulta procedente la denuncia de prescindencia absoluta del procedimiento administrativo en los términos expuestos, por lo que se desecha el alegato en este sentido. Así se decide”.

Asimismo, el a quo, expresó que:
“Con relación al alegato expuesto por la parte recurrente en cuanto a la violación del debido proceso, al no constar que la Administración llevara a cabo el procedimiento correspondiente a los fines de ejecutar el proceso de reestructuración, por cuanto era necesario que el organismo ejecutara una serie de fases inter procedimentales a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios y empleados públicos, estos actos consisten no sólo en el hecho de dictar la resolución de reestructuración, es necesario nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero referente al Plan de reorganización administrativa del organismo. Este informe debe ser aprobado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia o la Sala Plena y en el (sic) se determinará si es necesaria la eliminación de un cargo o varios, para luego proceder a la remoción de los cargos no imprescindible en el nuevo organigrama, debiendo determinar claramente cuales (sic) son los cargos o categorías de cargos a eliminar o reducir y cuales (sic) no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros, expresando las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión.
Al efecto se observa:
El acto administrativo objeto del presente recurso se fundamentó en las normas contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo previsto en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del poder judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte observa este Juzgado que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución en comento, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios.
De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del poder judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las mediadas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes.
Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscritos, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento. Así, cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder necesariamente a remover y retirar a los funcionarios afectados. Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira de la Administración, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas.
Una vez determinados los cargos y los funcionarios que serian afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.
En el caso de autos, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura fundamentó el acto de remoción y retiro del querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados tanto el expediente judicial, como el administrativo no se observa que el querellante hubiese sido evaluado, y que la Comisión Judicial hubiese procedido mediante acto administrativo formal a suspender al funcionario hoy querellante o la constancia de haber reprobado la evaluación institucional, procedimiento que debió realizarse antes de proceder a remover y retirar a cualquier funcionario judicial.
De tal manera que no consta en autos que para la remoción y retiro del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia llevara a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines de que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro, es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dichos, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades.
Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro del querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del poder judicial, no se constata de los documentos que cursan en autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, siendo que ni siquiera el acto impugnado en el presente procedimiento fue dictado por el órgano a quien le fue atribuida la ejecución de dicho proceso. Lo anterior resulta suficiente para declarar que el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra ajustado a derecho, al no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, se encuentra viciado de nulidad, en virtud de que la Comisión Judicial debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial, todo ello de conformidad con la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, por lo que procede su reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide”.

Del mismo modo, el Tribunal de la causa, expuso que:

“Finalmente la parte recurrente alega que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos toda vez que en fecha 24 de marzo de 2006, efectuó la solicitud de jubilación especial o por vía de gracia, ante al (sic) División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la cual tiene pleno derecho de acuerdo a lo previsto en las normas que regulan los planes y beneficios de jubilación de carácter especial, para los jueces, Defensores Públicos, Inspectores de Tribunales, funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, aprobadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en la actualidad se encuentra en espera de la tramitación de su jubilación, de modo que su retiro sólo podía llevarse a cabo una vez empezara a hacerse efectivo el pago de la respectiva asignación por pensión de jubilación.
Por su parte la representación judicial del órgano querellado indicó que si bien es cierto en fecha 24 de marzo de 2006 el recurrente manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que se otorgaba para el momento por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo cierto también es que al no haber sido respondida ni tramitada su solicitud dentro del lapso que disponía para ello, se entiende que la misma fue negada en virtud del silencio administrativo negativo de la Administración, ficción esta prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, negativa que obedeció al incumplimiento por parte del solicitante de los requisitos establecidos para tales fines. En tal sentido se observa:
En primer lugar debe este Juzgado indicar que en G.O. (sic) Nro. 38.339 de fecha 20 de diciembre de 2005, fue publicado el Acuerdo mediante el cual se dictan las Normas que regularan los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales y funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial; y que establece los requisitos para el otorgamiento de dichas Jubilaciones. De modo que se entiende que tales normas a pesar de referirse al otorgamiento de jubilaciones especiales, son normas de carácter general que manifiestan la voluntad de la Administración de otorgar jubilaciones a todos aquellos funcionarios que se encuentren en el supuesto de la norma.
Por otra parte, corre inserto al folio 39 del expediente judicial, solicitud de jubilación especial incoada por el ciudadano Mario Naspe en fecha 24 de marzo de 2006, ante la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Igualmente corre inserto al folio 28 de la segunda pieza del expediente judicial comunicación de fecha 25 de julio de 2007 enviada por el ciudadano Cándido Pérez Contreras en su carácter de Director Ejecutivo (E) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la ciudadana Luisa Estella Morales Lamuño en su carácter de Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en la cual le informa lo siguiente:
‘…que revisado detalladamente los cuarenta y nueve (49) casos, se pudo constatar que sólo ocho (08) reunían los requisitos establecidos en las Normas de Jubilaciones Especiales, aprobadas en fecha 10-08-2005 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.339 del 20-12-2005, para la fecha de la solicitud de jubilación especial, por cuanto tenían un poco más de 18 años de servicio, como se demuestran en las hojas de análisis de cálculo que les adjunto (se tomó como fecha de corte el 10-08-2006). A continuación detallo los datos de los funcionarios:
(Omissis…).
4. Ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.324.338, Asistente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Anzoátegui. Tiempo de Servicio en Administración Pública: 06 años, 06 meses y 14 días. Tiempo de Servicio en Poder Judicial: 11 años, 11 meses y 10 días. Total tiempo de servicio: 18 años, 05 meses y 24 días’.
De lo anterior este Tribunal observa que aparentemente el recurrente cumplía con los requisitos exigidos por el Acuerdo mediante el cual se dictaron las ‘Normas que regulan los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales y funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial’ para que le fuera concedido el beneficio de la Jubilación Especial.
Ahora bien, debe este Juzgado indicar, que aún cuando el otorgamiento de la jubilación especial, en principio, es una actuación discrecional de la Administración, este poder discrecional se refiere a la posibilidad que tienen los titulares de la función administrativa de ejercerlo en cada caso específico apreciando los hechos y las circunstancias que motivan su decisión y escogiendo entre dos o más soluciones, siendo todas válidas para el Derecho, siempre que los motivos del mismo sean ajustados a la norma y no existan vicios que puedan afectar dicha decisión.
En tal sentido aplicando el poder discrecional al caso concreto la Administración en uso de sus facultades discrecionales y siendo el competente, determinó que todas aquellas personas que se encontraban en un cierto rango de requisitos, podrían ser jubilados, lo que conllevó a que una jubilación en principio graciosa, se convirtiera en un supuesto reglado (quienes cumplan determinados requisitos). De allí, que ante una solicitud debía emitirse un pronunciamiento, que en el caso de autos resulta más contundente cuando ya había sido estudiado su caso particular, se había verificado la procedencia de la misma, y se había considerado la posibilidad de su otorgamiento, sin embargo, finalmente se procedió a su remoción, sin que hubiere pronunciamiento alguno con relación a la solicitud.
Se debe igualmente señalar, que el uso del verbo ‘poder’, faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero tal facultad debe ser ejercida por ella acorde con un principio de justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como un derecho; y aún cuando cierta corriente doctrinaria señale que la jubilación graciosa o especial no puede instituirse como un derecho, este Juzgado considera que una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos para su procedencia por parte del órgano o ente administrativo, y sólo si la misma es acordada y aprobada, se constituye en un derecho de la misma entidad que la jubilación reglamentaria, entendiéndose que tal otorgamiento dependerá únicamente de la voluntad discrecional de la administración (sic).
Del mismo modo, debe señalarse que el derecho a la jubilación debe ser considerado desde dos puntos de vista a saber: 1), cuando el funcionario ha cumplido con todos los requisitos establecidos en la Ley Nacional que regula la materia para el otorgamiento de una jubilación reglamentaria, ante cuyo nacimiento, no podría la administración (sic) proceder al retiro del funcionario; y 2), cuando se otorga una jubilación graciosa.
Así, debe distinguirse entre la jubilación reglamentaria y la jubilación especial, en el sentido que la primera constituye un derecho que adquiere la persona desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos para otorgarla, razón por la cual puede solicitarse su reconocimiento posterior al haber nacido el derecho, mientras que la jubilación especial se constituye como una gracia de la Administración y se instituye como derecho una vez otorgado, razón por la cual no puede invocarse el mismo –derecho- antes de su otorgamiento; sin embargo, cuando se instituye un plan de jubilación especial, se reglamenta esta jubilación y se somete al cumplimiento de los requisitos, entre los cuales no basta su cumplimiento, sino su expresa solicitud, tal como sucedió en autos.
Se observa que en el caso de autos a la parte actora no le había nacido el derecho a la jubilación ordinaria, pues aún no había cumplido con los requisitos para su otorgamiento, sin embargo, es evidente que el querellante cumplía con los requisitos previstos en las ‘Normas que regulan los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales y funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial’, de modo que se encontraba en el supuesto de la norma, lo que implicaba la aplicación de su consecuencia jurídica, es decir el otorgamiento del beneficio de la jubilación.
En este estado es preciso llamar la atención de la representación judicial de la parte recurrida, por cuanto el alegato esgrimido para negar el derecho del funcionario a obtener oportuna y adecuada respuesta constituido por la afirmación según la cual al no haber sido respondida ni tramitada su solicitud dentro del lapso que disponía para ello, se entiende que la misma fue negada en virtud del silencio administrativo negativo de la Administración, ficción esta prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a consideración de este Juzgado resulta en exceso llano y demuestra una crasa incomprensión de la naturaleza jurídica de la figura del silencio administrativo.
En primer lugar es de indicar que el silencio administrativo opera en los procedimientos administrativo de segundo grado, ello es sólo cuando ya se ha dictado un acto administrativo y se han ejercicio contra él los recursos administrativos procedentes; siendo impertinente hablar de la procedencia del silencio administrativo en los procedimientos administrativos de primer grado o constitutivos donde todas las actuaciones estas dirigidas a la emisión del acto administrativo o pronunciamiento expreso de la Administración. Y siendo que el funcionario activó a través de su solicitud un procedimiento administrativo de primer grado, no puede la Administración invocar el silencio administrativo ante una solicitud que no ha sido siquiera decidida, y por tanto no puede ser recurrida.
Por otra parte y a mayor abundamiento es preciso señalar que el silencio administrativo negativo resulta en una garantía prevista en el ordenamiento jurídico a favor del administrado, por cuanto con ella se le da la posibilidad al administrado que ha ejercido un recurso en contra de un acto administrativo, de ejercer el o los recursos subsiguientes (sean administrativo o jurisdiccionales) respectivos en caso de que la Administración no responda dentro del lapso legalmente previsto un determinado recurso administrativo. De modo que el alegato esgrimido por la parte recurrida en este sentido resulta a todas luces improcedente. Así se decide.
Ahora, si bien es cierto este Juzgado no puede compeler a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al otorgamiento de la jubilación especial al hoy recurrente, si puede, en resguardo del derecho previsto en el artículo 51 constitucional y que favorece al funcionario, ordenar a dicho órgano administrativo proceda a tramitar la solicitud realizada por el ciudadano Mario Arteni (sic) Naspe Rudas en fecha 24 de marzo de 2006, en las condiciones que imperaban para la fecha de su solicitud, y en consecuencia ordenar que de (sic) respuesta a la misma. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 10 de septiembre de 2009, mediante el cual se decidió removerlo y retirarlo del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se ordena la reincorporación del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde su ilegal retiro y hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, los cuales serán pagados de manera integral.
En cuanto a la solicitud de pago de los ‘…demás conceptos salariales dejados de percibir’, este Juzgado los niega por constituir un pedimento genérico e indeterminado, cuya naturaleza y razón se desconoce. Así se decide.
(…omissis…)
En mérito de lo anterior, este Juzgado (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 10 de septiembre de 2009, mediante el cual se decidió remover y retirar al ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas del cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS al cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde su ilegal retiro y hasta que se verifique efectivamente su reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, los cuales serán pagados de manera integral.
CUARTO: se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura proceda a tramitar la solicitud de jubilación especial realizada por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, en fecha 24 de marzo de 2006, y en consecuencia de respuesta a la misma.
QUINTO: se niega la solicitud de pago de los ‘…demás conceptos salariales dejados de percibir’, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. (Mayúsculas y resaltado del fallo transcrito).

Es así como el Juzgador de Instancia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, ordenando al efecto la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo correspondiente. Asimismo, le ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, respondiera la solicitud de jubilación especial realizada en fecha 24 de marzo de 2006, por el citado funcionario y negó la solicitud de pago relativa a los “(…) demás conceptos salariales dejados de percibir”, por constituir “(…) un pedimento genérico e indeterminado, cuya naturaleza y razón se desconoce”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de noviembre de 2010, el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRERO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Denunció, que la sentencia de fecha 14 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de hecho, toda vez que el Juzgado A quo erró al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta (…) toda vez que la misma fue interpuesta antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para emitir la decisión correspondiente en sede administrativa”, que “(…) ha sido constante y reiterada la jurisprudencia patria (…) al establecer de manera clara que si bien no era necesario el agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía judicial; una vez ejercido un recurso administrativo, forzosamente se debe esperar la respuesta expresa del mismo o, en su defecto, el transcurso del tiempo útil para que la Administración emita la decisión respectiva, a los fines que opere el silencio administrativo negativo (…)”, que el Tribunal de la causa, “(…) fundamentó su decisión en dos premisas erradas: por una parte, consideró que la Administración suministró al querellante ‘una información errónea’ respecto a los recursos a ejercer contra la decisión que le afectaba y, por la otra, estimó que ‘si bien es cierto, el administrado ejerció el recurso contencioso funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse’ era ‘la Administración la que en el presente caso se encuentra en mora con el querellante en cuanto a la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto’ (…)”.
Igualmente, indicó que “(…) la sentencia recurrida está viciada de falso supuesto de derecho, toda vez que a criterio del A quo el artículo 15, numerales 9, 12, y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009 (…) por la Sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano, no le atribuían la facultad administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del querellante, quien se desempeñaba en el cargo de Asistente de Tribunal (…), lo cual –en criterio del A quo-, violó el derecho a la estabilidad del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS”. (Resaltado y mayúsculas del original).
En cuanto a la afirmación del Juzgador de Instancia “(…) según la cual el querellante debió ser sometido a la evaluación institucional a que hacer referencia el artículo 2 de la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, esta representación debe advertir que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial, están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su (sic) superiores ello con la finalidad –entre otros- de velar por el óptimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo que la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución, así como la buena marcha de la administración de justicia” y que “Por tales razones, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal para ejercer las atribuciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, en acatamiento a la Resolución in commento fue encargada de la ejecución de la misma, y su Director Ejecutivo, como máxima autoridad gerencial y directiva, con fundamento en las atribuciones que tiene conferidas el Director Ejecutivo en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de dicho organismo, así como del Poder Judicial por tratarse de un proceso de reestructuración integral tal y como ocurrió en el caso de autos (…), lo cual demuestra, además, que el (sic) A quo erró en su argumentación jurídica al establecer la nulidad del acto administrativo que afecta al ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, por lo que el fallo apelado está viciado de falso supuesto de derecho (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
De igual modo, expuso que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia “(…) toda vez que se contradijo al señalar por una parte que la querella fue ejercida de manera anticipada, y afirmó por otro lado que el lapso del cual disponía la Administración para resolver el recurso de reconsideración interpuesto, no había precluído (…)”.
Prosiguió, argumentando en cuanto al mandato judicial contenido en el fallo recurrido relativo a que se “(…) tramitara la solicitud de jubilación especial formulada por el querellante, a los fines que se procediera a emitir la respuesta correspondiente ‘en las condiciones que imperaban’ para la fecha en que se formuló la solicitud in commento, siendo que se había alegado que dicha petición se entendía negada por haber operado el silencio negativo; esta representación observa que el A quo incurrió una vez más en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que la figura prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se aplicaba al presente caso” y que “Respecto a lo anterior, se observa que si bien en fecha 24 de marzo de 2006 el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que otorgaba la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, también es cierto que dicha autoridad al no responder o tramitar la solicitud dentro del lapso que disponía para ello, la misma se entendía negada en virtud del silencio administrativo negativo, ficción ésta prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación ejercida.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 10 de noviembre de 2010, el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, asistido del abogado Jaime Ruiz, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Con respecto a que el Juzgado a quo incurriera en el vicio de falso supuesto de hecho, invocado por el sustituto de la Procuradora General de la República “(…) porque según su apreciación (…)‘erró’ al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta (…)”, negó el mismo y adujo que “(…) la querella funcionarial (…) fue ejercida válidamente dentro del lapso de tres meses contados a partir del día en que mi persona como afectado e interesado fue personalmente notificado, tal como lo expresa (…) el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Asimismo, rechazó que la sentencia del Tribunal de la causa “(…) presente incongruencia, pues de una simple y objetiva lectura de lo motivado como punto previo por el JUZGADO SUPERIOR (…) se evidencia y desprende (…) el razonamiento lógico jurídico expuesto (…)”. (Mayúsculas del original).
De la misma forma, contradijo que el fallo proferido por el Juzgador de Instancia, “(…) se encuentre viciado de Falso Supuesto de Derecho (…)”, toda vez que de manera expresa en el artículo 5 de la Resolución Nº 2009-008 de fecha 18 de marzo de 2009, se le encargó a la “Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de la presente Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme las instrucciones de la Comisión Judicial (…) con lo que queda claro, que en el caso de mi Remoción y Retiro del cargo (…) la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no actuó conforme a instrucciones dictadas por la Comisión Judicial, tal como fue sentenciado por el JUZGADO SUPERIOR (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Continuó, rechazando que “(…) el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 285 de fecha 10 de septiembre de 2.009 (sic) emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…) notificada (…) en fecha 18 de septiembre de 2.009 (sic); a través de la cual fui REMOVIDO y RETIRADO del cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL (…); haya sido dictado conforme a derecho como lo afirma la representación de la Procuraduría General de la República; y asimismo se rechaza contundentemente que a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, le haya conferido atribuciones, vía Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2.009 (sic), para ejecutar y actuar en el proceso de Reestructuración Integral del Poder Judicial, sin que previamente haya sido instruida por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Acotó, que para la fecha en que fue removido y retirado del Poder Judicial, tenía en la Administración Pública veintidós (22) años de servicio, por haber laborado en varias instituciones, entre ellas, la Contraloría del Municipio Páez del Estado Miranda, donde ingresó el 30 de octubre de 1985, luego se desempeñó como Guardia de Seguridad en la Contraloría General de la República y finalmente en el Poder Judicial como Asistente de Tribunal, desde el 1º de septiembre de 1994, por lo que, “(…) es evidente, que ejercía para el Poder Judicial un cargo de carrera administrativa, por lo que mi egreso no podía producirse de la manera aplicada ilegalmente por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura” y que “Por estas razones el JUZGADO SUPERIOR (…), no incurrió en un error de interpretación al dictar la Sentencia de fecha 14/07/2010 que declaró nula la remoción y el retiro del que fui objeto por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y ordenó mi reincorporación al servicio público; sino por el contrario dio la trascendencia debida al hecho cierto y comprobado que para el momento de mi irrita (sic) remoción y retiro del cargo (…), gozaba de estabilidad (…)”. (Mayúsculas del original).
También, contradijo “(…) la denuncia indicada por la representación de la Procuraduría General de la República, en cuanto a que el JUZGADO SUPERIOR (…) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, en cuanto al mandato judicial contenido en la sentencia apelada que ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que tramitara la solicitud de jubilación especial presentada por mi persona en el tiempo legal y hábil establecido para ello”, que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro del Poder Judicial objeto de impugnación “(…) violentó mi derecho a que se me diera una oportuna y debida respuesta de conformidad con lo previsto en el Artículo 51 de la Constitución (…) toda vez que con fecha 24 de Marzo de 2.006 (sic), efectué ante la División de Jubilaciones y Pensiones (…) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la SOLICITUD DE JUBILACIÓN ESPECIAL O POR VÍA DE GRACIA, a la cual tengo pleno derecho de acuerdo a lo previsto en las Normas que regularán los planes y beneficios de jubilación de carácter especial (…) aprobadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (…) publicadas en la Gaceta Oficial (…) Nº 38.339 de fecha 20 de Diciembre de 2.005 (sic) (…) estando la administración (sic) obligada por mandato constitucional y legal a dar una debida y oportuna respuesta a toda solicitud que en tiempo hábil le hayan sido presentadas por los particulares”. (Mayúsculas del original).
Concluyó, solicitando “(…) la aplicación de los Principios de Comunidad de la Prueba y el de Exhaustividad que rigen en el sistema probatorio venezolano (…)”, que “Para probar que para la fecha en la que fui Removido y Retirado del cargo (…) ejercía un cargo de carrera administrativa, promuevo (…) copia de Certificado emitido el 06 de octubre de 2.006 (sic) por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se me otorga un reconocimiento por 15 años de servicio (…)” y que se declarara sin lugar el recurso de apelación incoado y en consecuencia se confirmara el fallo apelado.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la apelación interpuesta:
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de julio de 2010, por el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En tal sentido, observó esta Corte que el sustituto de la Procuradora General de la República, esgrimió en su escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de hecho toda vez que (…) erró al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta (…)”, pues -a su decir-, el querellante debió esperar la respuesta del recurso de reconsideración ejercido, o en todo caso, que operara el silencio administrativo, para posteriormente acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
De igual modo, denunció que el fallo apelado incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de derecho, toda vez que a criterio del A quo el artículo 15, numerales 9, 12, y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009 (…) por la Sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano, no le atribuían la facultad administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del querellante, quien se desempeñaba en el cargo de Asistente de Tribunal (…), lo cual –en criterio del A quo-, violó el derecho a la estabilidad del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS”, que –según sus dichos- la Dirección Ejecutiva de la Magistratura “(…) en acatamiento a la Resolución in commento fue encargada de la ejecución de la misma, y su Director Ejecutivo (...) se encontraba facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de dicho organismo (…) lo cual demuestra, además, que el (sic) A quo erró en su argumentación jurídica al establecer la nulidad del acto administrativo (…)”, que “(…) el A quo incurrió una vez más en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que la figura prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se aplicaba al presente caso” y que “(…) si bien en fecha 24 de marzo de 2006 el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que otorgaba la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, también es cierto que dicha autoridad al no responder o tramitar la solicitud dentro del lapso que disponía para ello, la misma se entendía negada en virtud del silencio administrativo negativo (…)”.
De igual modo, señaló que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia “(…) toda vez que se contradijo al señalar por una parte que la querella fue ejercida de manera anticipada, y afirmó por otro lado que el lapso del cual disponía la Administración para resolver el recurso de reconsideración interpuesto, no había precluído (…)”.
Por su parte, el querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación incoada, negó que la sentencia recurrida padeciera del vicio de falso supuesto de hecho, aduciendo al efecto que “(…) la querella funcionarial (…) fue ejercida válidamente dentro del lapso de tres meses contados a partir del día en que mi persona como afectado e interesado fue personalmente notificado, tal como lo expresa (…) el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Contradijo que el fallo proferido por el Juzgador de Instancia, se encontrara “(…) viciado de Falso Supuesto de Derecho (…)”, toda vez que de manera expresa en el artículo 5 de la Resolución Nº 2009-008 de fecha 18 de marzo de 2009, se le encargó a la “Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de la presente Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme las instrucciones de la Comisión Judicial (…)”, rechazó que el acto administrativo de remoción y retiro “(…) haya sido dictado conforme a derecho como lo afirma la representación de la Procuraduría General de la República; y asimismo se rechaza (…) que a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, le haya conferido atribuciones, vía Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2.009 (sic), para ejecutar y actuar en el proceso de Reestructuración Integral del Poder Judicial, sin que previamente haya sido instruida por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia”, por lo que el Tribunal de la causa, “(…) no incurrió en un error de interpretación al dictar la Sentencia de fecha 14/07/2010 que declaró nula la remoción y el retiro del que fui objeto (…); sino por el contrario dio la trascendencia debida al hecho cierto y comprobado que para el momento de mi irrita (sic) remoción y retiro del cargo (…), gozaba de estabilidad (…)” y reiteró que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro del Poder Judicial “(…) violentó mi derecho a que se me diera una oportuna y debida respuesta de conformidad con lo previsto en el Artículo 51 de la Constitución (…) toda vez que con fecha 24 de Marzo de 2.006 (sic), efectué ante la División de Jubilaciones y Pensiones (…) de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la SOLICITUD DE JUBILACIÓN ESPECIAL O POR VÍA DE GRACIA, a la cual tengo pleno derecho de acuerdo a lo previsto en las Normas que regularán los planes y beneficios de jubilación de carácter especial (…) aprobadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (…) publicadas en la Gaceta Oficial (…) Nº 38.339 de fecha 20 de Diciembre de 2.005 (sic) (…) estando la administración (sic) obligada por mandato constitucional y legal a dar una debida y oportuna respuesta a toda solicitud que en tiempo hábil le hayan sido presentadas por los particulares”.
Por otra parte, negó que la sentencia del Tribunal de la causa “(…) presente incongruencia, pues de una simple y objetiva lectura de lo motivado como punto previo por el JUZGADO SUPERIOR (…) se evidencia y desprende (…) el razonamiento lógico jurídico expuesto (…)”.
De lo anterior, se observó que el sustituto de la Procuradora General de la República, denunció que la sentencia apelada adolece de los vicios de suposición falsa e incongruencia, en virtud de que -a su juicio-, el Juzgador de Instancia “(…) erró al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta (…) y “(…) en su argumentación jurídica al establecer la nulidad del acto administrativo (…)”, por cuanto –según sus dichos- la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en acatamiento a lo establecido en los numerales 9, 12, y 15 del artículo 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.915 del 2 de abril de 2009, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial Venezolano “(…) fue encargada de la ejecución de la misma, y su Director Ejecutivo (...) se encontraba facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de dicho organismo (…)”.
Así las cosa, corresponde a esta Corte verificar si el Tribunal de la Causa, incurrió o no en los vicios denunciados al dictar el fallo.

De la suposición falsa:
En lo referente al vicio de suposición falsa invocado por el sustituto de la Procuradora General de la República, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).

Del fallo transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, advierte esta Corte que la representación legal de la Procuraduría General de la República, por un lado, denunció el vicio de suposición falsa en el fallo recurrido, arguyendo al respecto que el Tribunal de la causa “(…) erró al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta (…)”, pues -a su decir- el querellante debió esperar la respuesta del recurso de reconsideración ejercido, o en todo caso, que operara el silencio administrativo, para posteriormente acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, lo cual debe ser dilucidado por esta Corte en primer orden por tratarse de una denuncia relacionada con la admisibilidad de la presente causa.
Sobre el particular, estima necesario esta Corte examinar el fallo recurrido a los efectos de verificar lo que el a quo señaló al respecto, que a criterio de la parte recurrida materializa el vicio denunciado.
En este sentido, el a quo entre otras cosas, indicó que:
“Como punto previo oponen la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en fecha 22 de septiembre 2009 el querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, ello es, desde el 23 de septiembre de 2009 hasta el 18 de diciembre de 2009, fecha de interposición del presente recurso, ambos inclusive, se evidencia que transcurrieron 61 días hábiles de los 90 días que tenía la Administración para decidir (…). En tal sentido se observa:
El artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública eliminó de manera expresa la necesidad del agotamiento de la vía administrativa para la impugnación de los actos administrativos dictados en ejecución de esta; sin embargo, es de señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos si el administrado opta por recurrir del acto que lo afecta por vía administrativa, este deberá esperar la respuesta de la Administración al recurso, o el vencimiento del lapso respectivo para que se produzca el silencio administrativo para proceder a impugnar el acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa. (…), que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo, razón por la cual puede el administrado, a su arbitrio, agotar la vía administrativa o recurrir directamente por ante la Jurisdicción contencioso administrativa, debiendo recalcar que si opta por la primera vía, deberá ejercer el recurso contencioso contra el acto que cause estado (…), en tal sentido precisa necesario este Juzgado señalar lo siguiente:
En primer lugar del acto administrativo objeto del presente recurso se desprende que la Administración textualmente indicó que:
‘En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos deberá notificarse que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:
-Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.
-Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses contados a partir de la notificación de este acto’.
Así, del acto parcialmente trascrito se evidencia que la Administración en la notificación del acto administrativo le indicó al hoy querellante que contra el mismo podría interponer el recurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé que el lapso de interposición del mismo es de 15 días, y el de respuesta del que dispone la Administración es también de 15 días. De modo que, mal podría la representación judicial de la parte recurrida solicitar la inadmisibilidad del presente recurso alegando que sobre la base de una información errónea contenida en el propio acto administrativo, el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo anticipadamente (…).
De allí, que aceptar la pretensión del accionado, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, o que constituyen una garantía a favor de ésta, o la existencia de un requisito previo o privilegio que en todo caso, ampara a la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso (…), en razón de lo antedicho este Juzgado desecha la solicitud de inadmisibilidad expuesta por la parte recurrida en los términos expuestos (…)”.

En torno al tema, resulta oportuno para esta Alzada traer a colación la sentencia Nº 130, de fecha 20 de febrero de 2008, (caso: INVERSIONES MARTINIQUE, C.A.), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló en torno a la inadmisibilidad de las acciones, lo siguiente:

“Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”. (Destacado de esta Corte).
Así, interpreta este Órgano Jurisdiccional del fallo parcialmente transcrito, que conforme al principio pro actione, contenido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no podrá a priori declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que exista expresamente en la Ley la causal de inadmisibilidad que así lo determine.
Advierte esta Corte, que el caso de marras versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, quien se desempeñaba como funcionario público del poder judicial, encontrándose regida su relación de empleo público por el Estatuto del Personal Judicial, y siendo que la referida norma, nada contiene con respecto al procedimiento especialísimo que resulta aplicable en la jurisdicción contenciosa para la resolución de los conflictos planteados por dichos funcionarios, de forma subsidiaria, les es aplicable lo dispuesto en el Título VIII, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente al “Contencioso Administrativo Funcionarial”.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que los actos administrativos de efectos particulares que se susciten en el marco de una relación funcionarial, agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos, únicamente el recurso contencioso administrativo funcionarial. (Vid. Sentencias Nros. 2008-601 y 2008-863, de fechas 23 de abril de 2008 y 21 de mayo de 2008, casos: “NELLYS CALLASPO VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA” y “PAULINA ESMERALDA JIMÉNEZ VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA”, dictadas por esta Corte Segunda).
Ello así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como del criterio sostenido por esta Corte, siendo, reiteramos, que el presente caso surge en el marco de la relación funcionarial, resulta válido la aplicación del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que toda acción dirigida contra los actos administrativos de carácter particular, en ejecución de la norma referida –Ley del Estatuto de la Función Pública-, agotaran la vía administrativa, procediendo sólo contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que correspondía al recurrente ejercer únicamente el mencionado recurso, y no como pretende hacerlo valer la representación de la República, que si éste optó por agotar los recursos administrativos, debió esperar, al menos que precluyeran los lapsos o la respuesta del mismo, para acudir a la jurisdicción contenciosa en el marco de una relación funcionarial. Así se decide.
Por otro lado, el sustituto de la Procuradora General de la República, expresó que el Juzgador de Instancia, también incurrió en el vicio de suposición falsa, por cuanto “(…) toda vez que a criterio del A quo el artículo 15, numerales 9, 12, y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009 (…) por la Sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano, no le atribuían la facultad administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del querellante, quien se desempeñaba en el cargo de Asistente de Tribunal (…), lo cual –en criterio del A quo-, violó el derecho a la estabilidad del ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS”. (Resaltado y mayúsculas del original).
Al respecto, resulta relevante destacar que el vicio de suposición falsa alegado por la Procuraduría General de la República se centra en denunciar la afirmación del a quo respecto a la ausencia del procedimiento establecido relativo a la reestructuración del Poder Judicial establecido en la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, para llevar a cabo la remoción y retiro del ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, así como la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar el acto impugnado.
De cara a la denuncia formulada, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el tema medular o neurálgico de la presente controversia e ir más allá del cumplimiento del procedimiento de reestructuración, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a efectuar una determinación de la naturaleza cargo que desempeñaba el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, es decir, si ocupaba un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción y en función de ello poder establecer si efectivamente requería la aplicación del procedimiento de reestructuración para su remoción y posterior retiro.
En este sentido y respecto a estas dos categorías de funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
En cuanto a los funcionario de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente de autos ejercía el cargo de Asistente de Tribunal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, asimismo, destaca esta Corte que con ocasión al auto para mejor proveer dictado en fecha 7 de noviembre de 2012, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) envió la información la información solicitada respecto a las funciones desempeñadas por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, en el Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el cargo de Asistente de Tribunal, en la cual se señala lo siguiente:

“(…) Caracterización del cargo:
• El cargo se adscribe nominalmente a los diferentes tribunales que integran el Poder Judicial, en atención al volumen de trabajo y las necesidades de servicio.
• Bajo la supervisión continua del Secretario, realiza trabajo de considerable dificultad atendiendo en la preparación de actas y transcripción de sentencias de acuerdo al orden que le asigne su supervisor inmediato, conforme a lo establecido en el ordenamiento legal de materia.
LABORES ESPECÍFICAS:
• Bajo la supervisión del Secretario, participa en la redacción y transcripción de actos, realiza autos de mediana complejidad generalmente ordinario, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial, entre otros.
• Ofrecer su aporte contributario con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia.
• Asistir al Secretario, en los actos que competa al Tribunal, de conformidad con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
• Transcribe todo tipo de documentos relativo al proceso jurisdiccional y administrativo, que se genere en el Tribunal donde se encuentre adscrito.
• Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo”.

En cuanto a la documental consignada por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), relativa a las funciones desempeñadas por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, a la misma se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
Ahora bien, adentrándonos al análisis de las señaladas documentales, es de indicar, que de las funciones ejercidas por el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, se evidencia, bajo las particulares circunstancias de este caso, la realización de admisiones de demandas, admisiones de apelaciones, así como la emisión de carteles, lo que implica el manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales, lo que le otorga la condición del personal de confianza al cargo de Asistente de Tribunal y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por tal razón, el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, podía ser removido del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara el procedimiento de reestructuración tendente a la remoción.
Ahora bien, no obstante lo anterior, no debe esta Corte dejar de observar que riela al folio 16 de la segunda (2da) pieza del expediente judicial, original del certificado de “EMPLEADO JUDICIAL DE CARRERA”, conferido al ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, por el Consejo de la Judicatura, en el mes de mayo de 1998. (Mayúsculas del Certificado), sobre el cual es oportuno señalar que siendo que el mismo no fue controvertido por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio.
En este orden de ideas, es menester señalar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado que cuando un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, así mediante decisión Nº 2003-2836, dictada el 4 de septiembre de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Víctor Julio Mora Peña vs. Contraloría General del Estado Trujillo) donde destacó que:

“(…) ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano Jurisdiccional, que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto N° 211 de fecha 4 de julio de 1974.
Igualmente, ha establecido la jurisprudencia que quienes desempeñen este tipo de cargos no son otra cosa que una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo este supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo.
Por lo anteriormente expuesto debe esta Corte concluir forzosamente que el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho y así se declara”. (Negritas y resaltados de esta Corte).
De la jurisprudencia transcrita, puede colegirse que la Administración tiene que cumplir previo al retiro de un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de haber sido retirado, con las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en búsqueda de la verdad material del proceso, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente constató que la parte recurrida no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, y en consecuencia fue vulnerada la garantía de estabilidad del referido funcionario, motivo por el cual esta Corte ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), reincorporar al mencionado ciudadano de manera temporal al último cargo de carrera ejercido por el recurrente, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo actual y visto el planteamiento del apoderado judicial del querellante ante esta Corte, mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2012, relativo al cumplimiento de los requisitos para acordarle la jubilación, se verifique la procedencia o no de la misma al hoy querellante.
Finalmente, en cuanto al alegato expuesto por el recurrente relativo al presunto fuero sindical del cual gozaba el ciudadano Mario Artenio Naspe Rudas, por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de la Administración de Justicia (SUONTRAJ), específicamente en el cargo de Secretario de Propaganda y Actas, es pertinente apuntar que de las pruebas consignadas se constató que efectivamente el prenombrado ciudadano resultó electo para ocupar un cargo que gozaba de fuero sindical conforme al artículo 32 de los estatutos de dicha organización sindical(folio 97 de la segunda pieza principal), elección efectuada el 22 de septiembre de 2006 (folio 40 de la segunda pieza del expediente principal)
Sin embargo, el prenombrado artículo 32, señala que los afiliados durarán en sus funciones por el lapso de dos (2) años lo que en concatenación con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente para el momento, extiende dicha inamovilidad hasta tres meses después del vencimiento del término para el cual fue elegido, no habiendo demostrado que fue nuevamente reelegido para un nuevo período, de lo que deduce esta Corte, que para el momento de su remoción y retiro, esto es, el 10 de septiembre de 2009 y notificado el 18 de septiembre de ese mismo mes y año, evidentemente no gozada de dicha protección. Así se decide.
Por las consideraciones precedentes, y siendo que la presente decisión difiere en su totalidad de los argumentos expuestos por la decisión apelada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 29 de julio de 2010, por el abogado Jesús Gustavo Pérez Barreto, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 14 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la referida decisión por encontrarse viciada de suposición falsa y DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de julio de 2010, por el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS GUSTAVO PÉREZ BARRETO, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano MARIO ARTENIO NASPE RUDAS, asistido por el abogado Edwin Rodríguez García, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, en consecuencia, se ordena reincorporar al mencionado ciudadano de manera temporal por el lapso de un (1) mes al último cargo de carrera ejercido por el recurrente, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo actual y adicionalmente verifique la procedencia o no de la jubilación del hoy querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/06/04
EXP. N° AP42-R-2010-000984

En fecha _________________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-___________.

La Secretaria Accidental,