TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000972
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nro. 416/12, de fecha 6 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar, por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el Nro. 34 del Tomo 1532-A, contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual “[…] sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional.”
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por referido Tribunal en fecha 2 de octubre de 2012, en cumplimiento de la sentencia Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la sentencia Nº 1771, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas, así como las de autos incluso las sentenciadas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El día 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Se observa que:
Mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2008 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., interpusieron “Recurso Contencioso Tributario de Anulacion” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar, contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual “[…] sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional.”
En fecha 28 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario dio entrada al recurso interpuesto, asimismo, ordenó la notificación de las partes y le solicitó al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat la remisión del expediente administrativo. Asimismo, se le hizo saber a la contribuyente que debía consignar copia certificada del escrito recursorio, a los fines de que se tramitara la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Notificación que se haría a los fines de admisión o inadmisión del recurso e inicio de la sustanciación al quinto (5to) día de despacho siguiente a la consignación en el expediente de la última de las notificaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 266, 267 y 268 del Código Orgánico Tributario. Asimismo, se libraron las boletas de notificación y los oficios respectivos.
El 14 de julio de 2008, se recibió Oficio Nº GF/0/2008-000327 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual remitieron expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El día 21 de julio de 2008, el referido Tribunal dictó auto estando las partes a derecho y llenos los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, admitió dicho recurso contencioso tributario.
En fecha 6 de agosto de 2008, se recibió del abogado Daniel Zaibert, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas.
El día 8 de agosto de 2008, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, dictó auto mediante el cual dejó constancia de la falta de consignación del escrito de promoción de pruebas por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y del vencimiento del referido lapso.
En fecha 17 de septiembre de 2008, el referido Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, y ordenó la evacuación de las mismas.
En fecha 20 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó una prórroga de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil para el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 21 de octubre de 2008, el referido Tribunal ordenó prorrogar por veinte (20) días de despacho el lapso para dicha evacuación.
El día 18 de noviembre de 2008, dicho Juzgado dejó constancia que venció el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio y manifestó que las partes debían presentar informes al décimo quinto (15º) día de despacho siguiente al de esa fecha.
En fecha 7 de enero de 2009, se recibió del los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil, escrito de informes.
En esta misma fecha, vencido el lapso para presentar los informes y vista la diligencia suscrita por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en la cual consignó dicho escrito, el Tribunal dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho, en consecuencia pasó a la “Vista” de la causa.
En fecha 6 de diciembre de 2010, el Juez Provisorio Gabriel Ángel Fernández Rodríguez, debidamente designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de febrero de 2012, se abocó al conocimiento de la presente causa, por lo que se concedieron un lapso de tres (3) días de despacho a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que la concesión de dicho plazo implicara la paralización o suspensión de la causa, lo cual seguiría su curso normal.
Mediante decisión Nº 179/2012 de fecha 2 de octubre de 2012, el referido Juzgado declinó la competencia a la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento y decisión del recurso de nulidad interpuesto. Asimismo, se ordenó remitir la presente causa a las referidas Cortes, previa notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la sociedad mercantil recurrente, todo ello en acatamiento a lo establecido en las sentencias Nros. 00739 y 1771, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
El día 5 de octubre de 2012, la abogada María Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 167.260, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, se dio por notificada de la decisión de fecha 2 de octubre de 2012.
En fecha 30 de octubre de 2012, el Alguacil de ese Órgano Jurisdiccional consignó la boleta de notificación librada a la contribuyente Consorcio OGS C.A., el cual fue recibida en fecha 17 de octubre de 2012.
En fecha 1º de noviembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de ese Órgano Jurisdiccional y consignó boleta de notificación dirigida al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido en fecha 31 de octubre de 2012.

En fecha 6 de noviembre de 2012, vista la decisión de fecha 2 de octubre de 2012, se ordenó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 15 de noviembre de 2012, fue recibido en las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 416/12 de fecha 6 de noviembre de 2012 emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se remitió el expediente contentivo del presente recurso.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 26 de mayo de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., interpuso “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que, “[e]n fecha 21 de abril de 2008, se presentó en la sede de CONSORCIO OGS C.A., ubicada en la Zona Rental UNIMET, Edificio Andrés Germán Otero, Mezanina, Estado Miranda, el ciudadano Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la cédula de identidad número 6.368.378, identificándose como funcionario del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat, a fin de practicar una fiscalización en la sede de [su] representada, para lo cual procedió a elaborar un acta de fiscalización.” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
Alegaron que, “[e]l presunto funcionario, indicó que el motivo de la inspección y el posterior levantamiento del acta de fiscalización, se realiza[ban] a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[…] luego de analizar la información que fue suministrada por la ciudadana Lirys Betancourt, Gerente Recursos Humanos de [su] representada, procedió a indicar que del análisis de la información en cuestión, arrojaba una supuesta deuda por parte de [su] representada que ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[e]l acto recurrido, violenta de igual manera el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración, sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concreta.” [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que, “[su] representada nunca tuvo la oportunidad de desvirtuar los elementos que señaló el informe de fiscalización, por lo que no podrían surtir efectos frente a ella.” [Corchetes de esta Corte].
Relataron que, “[…] el acto recurrido está colmado de un conjunto de violaciones a los derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, aunado a esos vicios de carácter constitucional, el acto en cuestión adolece también de los vicios de ilegalidad, que consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales en [su] caso concreto son vicios que acarrean la nulidad absoluta del mencionado acto.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que, “[…] que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo fue producido bajo un falso supuesto de hecho, y además hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por que [sic] solicita[ron] […] lo declar[ara] nulo de nulidad absoluta.” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que “[…] los fundamentos en que se basa la decisión del BANAVI [sic] resultan falsos y no comprobados en el acto administrativo, que mediante [ese] escrito es atacado; trayendo ello como consecuencia que la decisión impugnada incurra en el vicio del falso supuesto de hecho, en atención a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales realizadas con anterioridad, dado que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos y que además no se encuentran comprobados.” [Corchetes de esta Corte].
Relataron que, “[…] el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamenta en hechos falsos que nunca fueron demostrados; circunstancia que a tenor del criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ACARREA SU NULIDAD ABSOLUTA, y en tal sentido solicita[ron] sea declarado por [ese] Tribunal.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Observaron que, “[…] la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, incurrió en una errónea interpretación de la LRPVH al momento de determinar la base imponible sobre la cual [su] representada deb[ia] realizar los aportes establecidos en dicha ley.” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “[…] es indudable que el acta de fiscalización en cuestión incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al suponer una discrepancia en la forma de cálculo indicada y tomar como base de cómputo para las retenciones correspondientes una suma diferente a las [sic] tantas veces referido salario normal, que es la forma cómo [su] representada ha efectuado tales cálculos, retenciones y aportes.” [Corchetes de esta Corte].
Resaltaron que, “[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicita[ron] al Tribunal suspenda los efectos del acta de fiscalización número 2, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) [sic] de fecha 21 de abril 2008, contentiva del acta de Fiscalización […], mediante el cual se sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 la entonces vigente Ley de Política Habitacional.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Para finalizar solicitaron que, “[…] se declar[ara] COMPETENTE y [admitiera] el presente recurso contencioso tributario de nulidad […] mediante la cual se sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 72 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional […]. Que se declar[ara] procedente la MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO o, subsidiariamente, se decret[ara] AMPARO CAUTELAR contra dicho acto, suspendiéndose sus efectos hasta que [produciera] sentencia definitiva en este procedimiento […]. Que declar[ara] CON LUGAR en todas y cada una de sus partes el […] recurso contencioso tributario de nulidad y, en consecuencia, se declar[ara] la nulidad absoluta del acto impugnado.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltados del original].
Del amparo cautelar solicitado
Indicaron que, “[…] “[t]eniendo en consideración las violaciones de derechos de rango constitucional denunciadas […], en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera subsidiaria y sólo para el caso que [ese] honorable Juzgado entienda como inaplicable al caso concreto lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, [ejercieron] acción de amparo cautelar, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, esto es: el acta de fiscalización número 2, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (Banavih) [sic] de fecha 21 de abril de 2008 […].” [Corchetes de esta Corte y subrayados del original].
Indicaron que, “[…] fundamentaron [su] solicitud de suspensión de efectos por vía de amparo cautelar, basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de [su] representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues se dictó con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a [su] representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atentó contra la presunción de inocencia de [su] representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas objeciones o alegaciones al respecto.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[…] [c]onforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de .Justicia, se [pudo] enervar las características de ejecutividad y ejecutoriedad de un acto administrativo, mediante la solicitud de suspensión de efectos, basada en la prevención de un daño de difícil reparación o irreparable, cuando su ejecución pueda causar tales daños irreparables o de difícil reparación.” [Corchetes de esta Corte].
Alegaron que, “[…] la violación del derecho fundamental al debido proceso, especialmente el derecho a la defensa de [su] mandante, negándose la oportuna notificación, la posibilidad de presentar alegatos y pruebas, evidencia que el acto administrativo dictado como consecuencia de un proceso por demás viciado, deja sentado 1a existencia de fumus boni iuris y periculum in mora bajo la premisa de la restitución inmediata e imperiosa de las garantías y derechos constitucionales de [su] representada, reuniendo así los requisitos de admisibilidad de la protección cautelar solicitada.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que, “[…] dan por reproducidos los alegatos expuestos […], señalando que [su] mandante tiene un interés actual en la declaratoria de nulidad del acto recurrido, pues inconstitucional e ilegalmente se pretend[ía] que [pagara] sumas que no adeuda.” [Corchetes de esta Corte].
De tal manera para finalizar enfatizaron que,“[…] de conformidad con lo dispuesto en el articulo [sic] 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita[ron] al Tribunal suspenda los efectos de los actos administrativos impugnados.” [Corchetes de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia:
A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se observa:
El caso de autos, comprende el “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual “[…] sancionó a [su] representada con el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45), por concepto del aporte del Fondo Obligatorio para la Vivienda, debido al supuesto incumplimiento del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como en lo establecido en el artículo 36 de la entonces vigente Ley de Política Habitacional.”
Ello así, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […].
[…Omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa].”
En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.”
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…Omissis…]
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […]” [Corchetes de esta Corte].
Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de conocimiento. Así se decide.
De la sustanciación de la presente causa
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, para ello se observa lo siguiente:
La presente causa en primer término se encontraba siendo sustanciada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, quien en fecha día 21 de julio de 2008, el referido Tribunal dictó auto estando las partes a derecho y llenos los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, admitió dicho recurso contencioso tributario.
Asimismo, el Tribunal dejó constancia que la parte recurrida no consignó informes, así pues ese Juzgado sustanció la causa hasta la fase de sentencia en consecuencia pasó a la “Vista” de la causa.
En efecto, se desprende en autos que referido Tribunal dictó decisión en fecha 2 de octubre de 2012 mediante la cual declinó la competencia a la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento y decisión del recurso de nulidad interpuesto. Asimismo, se ordenó remitir la presente causa a las referidas Cortes, previa notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la sociedad mercantil recurrente, todo ello en acatamiento a lo establecido en las sentencias Nros. 00739 y 1771, dictadas en fechas 21 de junio de 2012 y 28 de noviembre de 2011, por las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
Finalmente, en fecha 15 de noviembre de 2012, fue recibido en las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 416/12 de fecha 6 de noviembre de 2012, mediante el cual se remitió el expediente contentivo del presente recurso.
Siendo así, para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la cual se hizo referencia ut supra, la cual comprende un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, decidió en virtud de la incompetencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario, anular las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, tanto en primera como en segunda instancia, repuso la causa y ordenó a la Corte que resultare competente emitir un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión, en los siguientes términos:
“[…] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
[…Omissis…]
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. […].” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De lo anterior se colige, en primer término que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demanda de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley ejusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma. Asimismo, dicha Sala declaró nulas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Tributario, en razón de la incompetencia del referido Tribunal y ordenó la reposición de la causa al estado de la admisión por parte de las Cortes.
Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital y una vez esta Corte haber emitido pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción del caso de marras, en resguardo de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, aplicando el precedente contenido en la sentencia supra referida, considera imperativo ANULAR todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante dicho Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y como consecuencia de ello REPONER la causa al estado de emitir nuevo pronunciamiento en relación a su admisibilidad. Así de decide.
De la admisibilidad de la presente demanda:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y anuladas las actuaciones practicadas por el Juzgado Tributario, aún y cuando, en principio, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida especialísima de amparo cautelar solicitada, razón por la cual atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nº 01050, publicado en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luis Germán Marcano contra la Resolución Nº 01-00-000451 de fecha 09.05.10, dictada por la Contraloría General de la República), en cuanto al trámite previsto para los casos en los cuales sea solicitado amparo cautelar ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual señaló la aludida Sala lo que sigue:
“[…] estima [esa] Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por [esa] Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
[…Omissis…]
Por otra parte, considera [esa] Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así [lo decidió] ´.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de [esa] Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así [lo declaró]. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó amparo cautelar, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, verificando si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la demanda interpuesta.
Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o que sus procedimientos sean incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no se evidencia la existencia de cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas, exceptuando el estudio de la caducidad (por haberse interpuesto el recurso de autos conjuntamente con amparo cautelar) y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 33 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide.
Ahora bien, el presente recurso contencioso tributario lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra el “[…] Acta de Fiscalización número 2, emanado [sic] del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) de fecha 21 de abril de 2008, contentivo del acta de Fiscalización realizada por el Funcionario Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la cedula de identidad numero 6.368.378 […], mediante el cual se sancionó a [su] representada con el pago de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (287.342,45). [Corchetes de esta Corte y resaltados del original].
De lo anterior, sostuvieron los apoderados judiciales de referida sociedad mercantil, que supuestamente el acta atacada le impuso una sanción por la cantidad de Doscientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (287.342,45).
A tal efecto, de una revisión de las actas procesales se observa que el Acta de Fiscalización 2 de fecha 21 de abril de 2008 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), que riela en el [folio 35] del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente:
“En el día de hoy, 21 /04 /2008, siendo las 08:30:00 a.m. el Ciudadano: Econ, [sic] Angel Alexis Palacios Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.368.378, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial N° 279, actuando conforme a lo establecido en el articulo [sic] 54 numeral 6, en concordancia con el articulo [sic] 55, numerales 27, 29,31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 09 de Mayo del 2005 y reimpresa por error material bajo el N° 38.204 en fecha 08 de Junio del 2005 en el mismo medio; realizó visita de Fiscalización a la Empresa [CONSULTORES OGS, C.A] […], con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los Aportes que Patrono y Trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o al Ingreso Total Mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el articulo [sic] 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat [sic] respectivamente. Revisada la documentación presentada por la Empresa y tomada declaración a su representante Gerente de Recursos Humanos Lic. Lirys Betancourt y al personal de la gerencia, se constató lo siguiente:
La empresa está afiliada al Programa de Ahorro Habitacional desde el 09/06/1999 según Cuenta Contrato (LPH) N° 551731 del Banco Mercantil donde deposita regular, mas no oportunamente, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como se evidencia en las copias de constancia, estados de cuenta y comprobantes bancarios anexos. […]
Se revisó su RIF Nº J-30579192-9 y declaraciones del Impuestos sobre la Renta periodo 2005-2007.
Mediante examen, nominas, del libro mayor, resúmenes de nominas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los en los que se observó diferencia, la cual se especifica a continuación: Diferencias por Bs. 225.609.76, Rendimientos por Bs 61.732.69 para un total de Bs. 287.342.45. Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Octubre 2005-Marzo 2008 se le detectó diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención realizados sobre los sueldos y salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. [Corchetes y Subrayado de esta Corte y Resaltado del original].
Del acto anteriormente transcrito constata esta Corte que el Acta de Fiscalización consiste en la verificación y el señalamiento de las diferencias entres sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), por la cual la Administración procedió, únicamente en la referida acta establecer mediante la citada verificación aquellas diferencias no acreditadas por el accionante por el orden de Doscientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (287.342,45) y contario a lo señalado por el recurrente en forma alguna constituyó una sanción, por lo que se deriva que el acto recurrido no es un pronunciamiento definitivo por parte de la Administración, y a consecuencia es un señalamiento de las diferencias adeudadas por la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., durante el periodo octubre 2005-marzo 2008 por indebida aplicación de los criterios de retención sobre sueldos y salarios y no sobre el total de ingresos mensuales, de conformidad con lo previsto artículo 172 de la Ley del Régimen de Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual a todas luces solo se presentó un acto de trámite de la Administración.
Siendo ello allí, debe esta Corte indicar sobre la base de innumerables sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a los límites y características de los actos de mero trámite, la sentencia Nº 237 de fecha 17 de marzo de 2010 (caso: Ada Raquel Caicedo Díaz), indicó lo siguiente:
“La naturaleza de los actos denominados de trámite excluye, en principio, su impugnación ante los órganos jurisdiccionales, por no implicar en modo alguno la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración (acto definitivo). Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eventualmente serán impugnables los actos de trámite cuando: (i) pongan fin a un procedimiento, (ii) imposibiliten su ejecución, (iii) causen indefensión, o (iv) prejuzguen como definitivos, siempre que lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares afectados por el procedimiento (ver sentencia de esta Sala N° 1.289 del 23 de septiembre de 2009).
En este último sentido se observa que el acto administrativo de trámite recurrido no puso fin al procedimiento de autos, imposibilitó su continuación, prejuzgó como definitivo o ha causado indefensión; por el contrario, mediante dicho acto se ha dado inicio precisamente a un procedimiento administrativo destinado a analizar y calificar los hechos imputados, en el que se ordenó la notificación de la recurrente (y demás jueces sujetos a esa investigación), advirtiéndosele de su derecho a ‘…promover las pruebas que consideren pertinentes hasta el día anterior a la audiencia, y de las admitidas tendrán la carga de su presentación, pudiendo hacerlo hasta el mismo día que ha sido fijada la audiencia oral y pública’. De esta apertura de procedimiento se deriva que la recurrente -contrariamente a lo alegado- podrá hacer uso pleno de su derecho a la defensa, de conformidad con lo previsto en la actual legislación, ante el órgano competente para ello en virtud del régimen de transitoriedad; es decir, la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dado que la nueva normativa previó como condición que dicho órgano cesaría en sus funciones ‘…una vez constituido el Tribunal Disciplinario Judicial y la Corte Disciplinaria Judicial…’, que aún no se han constituido” [Negrillas de esta Corte].
Del criterio jurisprudencial supra transcrito se colige que los actos de mero trámite se encuentran excluidos, en principio de impugnación ante los órganos jurisdiccionales, toda vez que son producidos en el marco de un procedimiento administrativo y no implican la resolución definitiva con efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración.
Ahora bien, precisada la naturaleza jurídica del acto sobre el cual se interpone la presente acción de amparo cautelar, es necesario indicar que ante la inexistencia de amenazas que puedan vulnerar derechos constitucionales, el amparo cautelar sería Inadmisible en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual indica lo siguiente:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(omissis)
2) Cuando la amenaza contra el derecho a las garantías constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado [...]” [Negrillas de esta Corte].
Asimismo, la disposición supra transcrita ha sido analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 326 del 9 de marzo de 2001 (Caso: Frigoríficos Ordaz S.A.), lo siguiente:
“Esta modalidad de amparo –en casos de amenaza- consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a originar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.
En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma Ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados- que podrían materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante.
En lo que respecta a los actos administrativos de trámite, y esta causal de inadmisibilidad del amparo, la Sala, en anterior decisión n° 1821/2003, señaló:
‘Respecto a la situación cuestionada en el presente amparo, cabe señalar que de las actas que acompañan la causa se observa que el acto administrativo dictado por el Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes no tiene el carácter de un proveimiento o de acto administrativo definitivo, toda vez que el mismo per se no ha revocado la decisión anterior contenida en la Resolución N° 1408 del 22 de julio de 1998, sino que da inicio a un procedimiento administrativo para revisar si el otorgamiento de la jubilación no incurre en las causales de nulidad absoluta que determina el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser un acto que da inicio a un procedimiento administrativo, el mismo no puede considerarse como definitivo, ya que debe mediar la íntegra sustanciación de primer grado para determinar cuál será la decisión definitiva que adoptará la Administración.
[…Omissis…]
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria, por lo que los demás actos que sustancien el procedimiento de primer grado no pueden tener tal carácter.
En el caso de autos, el acto administrativo cuestionado da inicio al proceso de revisión, de conformidad con las potestades de autotutela de la Administración, tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es un proveimiento definitivo, por lo que mal puede afirmarse entonces que exista alguna violación o amenaza de violación a los derechos alegados por el accionante, producto de la actuación de la administración, tal como lo ha dispuesto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pues la decisión del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes ordena dar inicio a la revisión, mas no revocar la jubilación del accionante.
En atención a lo expuesto, esta Sala encuentra incorrecto el argumento de inmediación utilizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para determinar la procedencia del amparo constitucional, pues no se evidencia que de ese acto en específico se derive un daño contra los derechos y garantías constitucionales del quejoso, cuando todavía pende el transcurso del proceso administrativo que determine el acto administrativo contentivo de la decisión definitiva adoptada en primer grado por la Administración, acordar un amparo en estos términos, supone el desconocimiento de las facultades de la Administración, cuando en definitiva, en accionante contará con las vías judiciales ordinarias pertinentes, para atacar el acto definitivo si estima que le lesiona sus derechos.
En razón de ello, la ausencia de violaciones constitucionales, y ante la incertidumbre de que la amenaza pueda efectivamente verificarse, pues dentro de las diligencias anteriores llevadas a cabo entre los distintos órganos de la Universidad de Los Andes ha habido opiniones contrapuestas; esta Sala estima improcedente la acción de amparo interpuesta.
En definitiva, se insiste que de existir decisión por parte de la Administración de revocar el beneficio de jubilación, bien puede el accionante acudir a la vía contencioso administrativa a los fines de garantizar sus derechos mediante la solicitud de anulación o, en su defecto, del amparo constitucional, siempre que medien circunstancias de urgencia comprobada que hagan loable esta vía de manera preferente respecto al contencioso administrativo de anulación.
Ergo, esta Sala concluye que la decisión dictada el 10 de julio de 2002 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe revocarse y, en su lugar, debe declararse improcedente el presente amparo constitucional. Así se decide” [Negrillas de esta Corte].
De esta manera, mal puede un administrado frente a un acto de mero trámite interponer una acción de amparo, cuando está vedado per se su recurribilidad, en virtud de no configurar el acto administrativo de procedimiento definitivo, o el que resuelva el mérito de la causa puesta en consideración de la Administración, por lo que mal puede afirmarse entonces en el caso sub examine que exista alguna violación o amenaza de violación a los derechos alegados por el accionante, producto de la actuación de la administración.
Reiterando el criterio antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que, en el caso de autos, la amenaza invocada por la parte accionante no cumple con el carácter de inminencia, toda vez que de los argumentos esgrimidos y de las pruebas presentadas se deduce que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sólo le notificó a la Sociedad Mercantil accionante los posibles incumplimientos de pago ante tal institución, indicándole sobre la base de un estudio inicial y preliminar los conceptos adeudados, que pudieran ser desvirtuables por parte del Consorcio OGS, C.A, a fin de determinar por parte de la Administración la deuda real del contribuyente.
Por otra parte, respecto a los daños o lesiones hipotéticas, el presunto agraviado no puede pretender la materialización de una lesión constitucional, de un hecho futuro o incierto, pues tal como está planteado en el presente caso constituye una mera hipótesis, resultando necesario para que la supuesta amenaza se concrete y, por tanto, surta algún efecto jurídico, la verificación de un conjunto de circunstancias y condiciones normativas que, al presente, tienen carácter incierto.
La acción de amparo cautelar, no tiene como propósito el prevenir situaciones hipotéticas siendo que el carácter específico sólo opera en los casos en que se materialice una violación expresa o una amenaza de lesión, directa e inmediata de algún derecho o garantía constitucional, es decir, cuando la violación o amenaza tiene evidencias objetivas de existir y, en consecuencia, de causar la posible lesión constitucional, lo cual, en definitiva, hace descartable de la tutela constitucional las situaciones futuras hipotéticas, inciertas o eventuales.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado constata que la presente acción de amparo se fundamenta en hechos o amenazas hipotéticas, por lo que resulta contraria con las exigencias previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que requiere que la amenaza que se denuncié sea inminente, para que proceda el amparo como medio de protección extraordinario, contra amenazas o violaciones de derechos y garantías constitucionales.
Sobre la base de la argumentación que precede, debe indicar esta Corte que el Acta de Fiscalización Nº 2 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por el Banco Nacional de vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituyen un acto de mero trámite de la Administración que no tiene efectos definitivos dentro del procedimiento de primer grado.
De tal manera, al haber constatado esta Corte que el acto administrativo recurrido consiste en la verificación de las diferencias entre los sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes por la sociedad mercantil Consorcio OGS, C.A., al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por indebida aplicación de los criterios de retención de conformidad con lo establecido el artículo 72 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, concluye esta Corte que referido acto no implica una sanción como erradamente lo indica los apoderados judiciales de referida sociedad mercantil. Por tanto, tal y como se indicó en los acápites anteriores se presentó un acto de trámite que no puso fin al procedimiento, solo representó una verificación no acreditada por la referida sociedad de acuerdo al procedimiento realizado por el Funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Asimismo esta Corte constata ausencia en el expediente de cualquier tipo de documentación que permita siquiera sugerir que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), haya realizado gestiones de cobranza por el monto de Doscientos Ochenta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta Céntimos (287.342,45), correspondiente a los señalamiento de las diferencias impuestas en fecha 21 de abril de 2008, a través del Acta de Fiscalización Nº 2 a la Sociedad Mercantil Consorcio OGS, C.A., razón por la cual, debe declararse Inadmisible la presente medida de amparo cautelar. Así se declara.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público, igualmente se ordena al precitado Juzgado abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el “Recurso Contencioso Tributario de Anulación” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar, por los Abogados Daniel Zaibert y Roxanna Medina de Zaibert, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.024 y 28.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO OGS, C.A., contra el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- ANULA todas y cada una de las actuaciones suscitadas por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Capital.
3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público.
5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.
Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a loscuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-000972
ASV/02
En fecha __________________ ( ) de ________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria Acc.