EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000984 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11.139, de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A-Qto, contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En fecha 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente caso, previo las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR A LOS FINES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de octubre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo Tributario” conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresaron que “[c]omo resultado de la fiscalización realizada a [su] representada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro’), correspondientes a los años comprendidos entre el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, la ciudadana Dayana Crespo, […] suficientemente autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), levantó el Acta de Fiscalización mediante la cual formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[d]e acuerdo a lo indicado en el Acta de Fiscalización, el fundamento de la funcionaria actuante para la formulación del reparo es que ‘en los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)’ señalando que con base al ‘artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat: se recomienda implementar como base de cálculo e1 ‘ingreso total mensual’.” [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que su representada “[…] consideró parcialmente procedente el reparo formulado, pero consider[ó] que, al contrario de lo señalado por la fiscalización, la base de cálculo de los aportes es el salario normal del trabajador en lugar del salario integral, aceptó parcialmente el reparo formulado y procedió a pagar las cantidades de Bs. 9.149.091,45 y Bs. 7.720.421,01 para los años 2004 y 2005 respectivamente, tal y como se evidencia de las comunicaciones dirigidas a Banesco Banco Universal, C.A. en fechas 19 y 18 de septiembre de 2007 y selladas como recibidas por dicha institución en esas mismas fechas, respectivamente.” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[p]osteriormente, el 5 de septiembre de 2007 la Gerente de Fiscalización del BANAVIH emitió la Resolución, en la cual se indicó que, en entender de la Gerencia, Sanitas no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’), al ‘no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional’”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Explicaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización ratificó el contenido del Acta de Fiscalización, notificándole a Sanitas que supuestamente adeuda[ba] por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda, la cantidad de Bs. 301.476.608,21. Por su parte, la Gerencia liquidó ‘dividendos’ derivados del retardo en el pago de los montos antes señalados, por la suma de Bs. 63.936.303,76, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la LORPVH. Por lo que, el monto total liquidado a cargo de [su] representada asciende a la cantidad de Bs. 365.412.911,97.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con el resto de las objeciones fiscales formuladas por la fiscalización, al considerar que no debió concluirse en la base de cálculo de los aportes las partidas vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, proced[ieron] a presentar normalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […].” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] el reparo contenido en el Acta de Fiscalización y en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [opusieron] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidas a [su] representada para los años 2001 y 2002, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […].” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun [sic] no había sido notificada [su] representada del Acta de Fiscalización y Resolución. De allí que las obligaciones de aportar [sic] correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994, para estos casos, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Denunciaron que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, [y] el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Consideraron que el Acta de Fiscalización adolece del vicio de inmotivación razón por la cual su representada estaba limitada al Derecho a la Defensa, por cuanto no pudieron desvirtuar el contenido del acto impugnado, dado la falta de elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la funcionaria actuante y la potencial necesidad de corregir las cifras determinadas por BANAVIH. Agregaron que existe ausencia de motivación fáctica, ya que no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y mayo de 2005, así como la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de ese período. Agregaron que “[…] el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en el Acta de Fiscalización se dej[ó] constancia de que la fiscal actuante incluy[ó] como base de cálculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Del amparo cautelar solicitado: Esgrimieron que tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sobre esta modalidad de tutela cautelar, precisaron en relación al fummus boni iuris que “[…] la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello […] [que su] representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por la fiscalización para la determinación realizada por la fiscal actuante […]. De allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales de sus derechos fundamentales”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que en el presente caso se encuentran “[…] ante un ejemplo típico en que la Administración Tributaria sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirieron que “[…] la jurisprudencia ha reconocido que el contenido y los presupuestos esenciales del derecho a la defensa implican que el particular tenga la posibilidad, frente a cualquier tipo de proceso, de presentar sus alegatos, contradecir los argumentos de la parte contraria, promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, conocer los fundamentos de la decisión que lo lesiona y utilizar los recursos correspondientes para atacar dicha decisión”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. Agregaron que, del análisis de la Resolución “[…] resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derecho de rango constitucional de [su] representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de Sanitas, motivo por el cual […] [se] debe considerar procedente el amparo cautelar que solicita[ron] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que “[…] la actuación de BANAVIH […] viol[ó] el derecho a la propiedad de Sanitas previsto en el artículo 115 de la Constitución de 1999. ya [sic] que de ser ejecutada la decisión adoptada por [ese] Organismo en la Resolución antes de la finalización de [ese] proceso, Sanitas se vería obligada a pagar aportes no debidos de acuerdo con la legislación aplicable […]. Asimismo, en caso [de] que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por el BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron en relación al periculum in mora que “[…] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (“RUSAD”), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de dividas [su] representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por [su] representada con fundamento en las supuestas deudas debidas a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para [su] representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo [su] representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.” [Corchetes de esta Corte]. Relataron que hacen valer como prueba del riesgo de daño “[…] la propia Resolución y sus antecedentes, de los cuales puede determinarse la ilegal pretensión del BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, al pretender que la base del cálculo de los aportes esté constituida por el salario integral en lugar del salió normal […] sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso en concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de Sanitas sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Sanita.”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Solicitaron que “[…] [se] declar[ara] procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia [ACORDARA] la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDEN[ARA] al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negar a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Agregaron que “[…] en el supuesto negado de que […] [se] considere improcedente el amparo cautelar […] solicitado, [requirieron] que declare la suspensión de efectos del Acto Administrativo, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el […] escrito”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Por último requirieron que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 000042 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del 5 de septiembre de 2007. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se debe observar lo siguiente: El caso de autos, trata sobre un “recurso contencioso tributario” interpuesto por las abogadas Betty Andrade y Nathalie Bravo, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. contra “[...] la Resolución 000042 del 5 de septiembre de 2007 […] emanada de la Gerencia de Fiscalización […] por medio de la cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 del 12 de abril de 2007 […]”. Donde “[…] se formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de doscientos TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚIN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Ello así, y por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. […]. […Omissis…] De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos: “Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […]” (Corchetes de esta Corte). Ello así, observa esta Corte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley. En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de conocimiento. Así se decide. -De la Sustanciación de la Presente Causa. Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, para ello se observa lo siguiente: La presente causa en primer término fue sustanciada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 12 de febrero de 2008, admitió el presente recurso y lo declaró abierto a pruebas, todo ello con base en los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Asimismo, se observa que el precitado Juzgado decidió el fondo del presente asunto, sustanciando el mismo, hasta el momento procesal referido a la ejecución de la decisión dictada. En efecto, se desprende de autos que en fecha 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente, el 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 11.139, de fecha 13 de mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el presente expediente. En este sentido, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional, señalar de manera referencial que, en virtud de una decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, donde el referido Órgano Jurisdiccional declaró parcialmente con lugar un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 01202, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANÁVIH), donde conociendo de la apelación interpuesta por la representación judicial de dicho organismo contra la decisión del Juzgado de Instancia, declaró lo siguiente: “[...] 1.- DESISTIDA la apelación ejercida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la aportante BANCO DEL CARIBE, CA., BANCO UNIVERSAL. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo N° 009/2010 dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de febrero de 2010. 4.- Se REVOCA del mencionado fallo, lo relativo a la procedencia de los ‘rendimientos’ por aportes presuntamente dejados de pagar por la aportante. 5.- Que PROCEDE la consulta de la prenombrada decisión. 6.- Conociendo por vía de consulta la referida sentencia, se CONFIRMA en los términos expuestos lo atinente a la prescripción declarada por el tribunal de origen”. (Mayúsculas y negrillas del original). Así pues, dada la solicitud de revisión de la sentencia supra mencionada, realizada por los apoderados judiciales del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicté decisión N° 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través de la cual señaló lo siguiente: “[...] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, [esa] Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo. [...Omissis...] Por tanto, en primer lugar debe destacar [esa] Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de para fiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de para fiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara. [...Omissis...] Por las razones que anteceden, [esa] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los ciudadanos RAUL ABREU LOPEZ JELIXÉ CAROLINA SILVIO GONZÁLEZ y KARINA VILLANUEVA ARRIENS, [...] actuando en carácter de apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010. 1.- Se ANULA la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010. 2.- Se ORDENA reponer la causa al estado en que la Sala Político Administrativa vuelva a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión. 3.- Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a. todas aquellas sentencias que versen sobre la, misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV). 4.- Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:’ Sentencia de la Sala Constitucional que interpreta la normativa que define al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, de acuerdo a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de interpretación más favorable al trabajador, y considera que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo las normas del derecho tributario”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Subrayado de esta Corte). Siendo así, y para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar se observa que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en acatamiento de la decisión anteriormente señalada, dictó decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la cual se hizo referencia ut supra, mediante la cual decidió, en virtud de la incompetencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario, anular las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, tanto en primera como en segunda instancia, repuso la causa y ordenó a la Corte que resultare competente emitir un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión, en los siguientes términos: “[...] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter especifico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide. [...Omissis...] Atribuida la competencia en los términos antes expuestos. la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH,), ente descentralizado de la Administración pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02). por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto antes términos: administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad de: cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. [...Omissis...] Finalmente, [esa] Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. [...Omissis...] Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sentencia N° 009/2010 dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula. 2.- DESISTIDA la apelación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANVIH). 3.- LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso interpuesto por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exigió a esta institución financiera el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘deferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta ‘ nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos ‘, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’. 4.- Se REPONE la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad. 5.- QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo. Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (UR.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. Finalmente, se ORDENA la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela [...]”. (Mayúsculas y negrillas del original). [Corchetes y subrayado de esta Corte]. De lo anterior se colige, en primer término que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley eiusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma. Asimismo, dicha Sala declaró nulas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Tributario, en razón de la incompetencia del referido Tribunal y ordenó la reposición de la causa al estado de la admisión por parte de las Cortes. En este sentido, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que, en un caso similar al de autos, esta Corte dictó decisión N° 2012-1925, de fecha 2 de octubre de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través de la cual determinó lo siguiente: “[...] En este sentido, dado que en el caso de autos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 00739, de fecha 21 de junio de 2012, anuló todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia repuso la causa al estado de que las Cortes decidieran sobre la admisión de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional en cumplimiento de dicha decisión, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie céleremente sobre la admisibilidad del presente recurso, y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así decide [...]”. (Mayúsculas y negrillas del original). Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y una vez esta Corte haber emitido pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, del caso de marras, en resguardo al debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, considera imperativo -tal y como lo hizo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012- REPONER la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la misma, para lo cual se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, a los fines de que se pronuncie céleremente sobre la admisibilidad del presente recurso, y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así decide. De la admisibilidad de la presente demanda: Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y anuladas las actuaciones practicadas por el Juzgado Tributario, aún y cuando, en principio, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida especialísima de amparo cautelar solicitada, razón por la cual atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nº 01050, publicado en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luis Germán Marcano contra la Resolución Nº 01-00-000451 de fecha 09.05.10, dictada por la Contraloría General de la República), en cuanto al trámite previsto para los casos en los cuales sea solicitado amparo cautelar ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual señaló la aludida Sala lo que sigue: “[…] estima [esa] Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por [esa] Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera [esa] Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así [lo decidió] ´. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de [esa] Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así [lo declaró]. [Negritas del original, subrayado y corchetes de esta Corte]. Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó amparo cautelar, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, verificando si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la demanda interpuesta y a tal efecto se observa: Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o que sus procedimientos sean incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no se evidencia la existencia de cosa juzgada. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas, exceptuando el estudio de la caducidad (por haberse interpuesto el recurso de autos conjuntamente con amparo cautelar) y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 33 ibídem, esta Corte ADMITE preliminarmente el presente recurso. Así se decide. Del amparo cautelar solicitado: Así, en el caso bajo estudio se aprecia que la representación judicial de la parte demandante, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra Resolución 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). En cuanto a la solicitud de acción de amparo cautelar, la representación judicial de la parte recurrente indicó “[…] la acción de amparo cautelar puede ser ejercida conjuntamente con recurso contencioso de nulidad cuando el mismo se sustente en la violación de derechos constitucionales. Tal supuesto es el que se [verificó] en el presente caso […]” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo indicó que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Para el análisis de la acción amparo cautelar solicitado, el cual consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la representación judicial de la parte accionante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así, dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se acuerde suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat “[…] por medio de la cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 del 12 de abril de 2007 […]”. Donde “[…] se formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de doscientos TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚIN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Ahora bien, pasa ahora esta Corte a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, estableciéndose lo siguiente: Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. Corolario a lo anterior pasa esta Alzada a verificar cada una de las violaciones de los derechos y garantías demandados por la ciudadana Ángela Márquez. De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso: Al respecto, es oportuno indicar que la representación judicial de la parte actora señaló que tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo indicó que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De esta menara podrá constarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva. A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa). En sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente: “[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas. De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia […]”. Así con respecto a lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe verificar que efectivamente que el acto administrativo sea producto de un procedimiento administrativo donde se haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, tal como el derecho a ser oído, a promover pruebas y la presunción de inocencia. Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó diligencia donde anexó, entre otros, los siguientes documentos: a) Acta de fiscalización de fecha 5 de septiembre de 2007, ratificando el Acta de fiscalización del 12 de abril de 2007, mediante la cual estableció que lo adeudado por la empresa recurrente por las diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de “TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚIN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21)” [Vid. folios del cincuenta y cinco (55) y cincuenta y seis (56) del expediente judicial]. b) Documental que contiene el período de fiscalización desde enero 2001 hasta diciembre de 2006, con acuse de recibo por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela. (Vid. folio cincuenta y siete (57) del expediente judicial). c) Dos (2) documentos contentivos del Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio. (Vid. folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) del expediente judicial). d) Documental de fecha 5 de febrero de 2007, que contiene la credencial referida a la autorización que se le confiere a un funcionario del BANAVIH, para que realizara todas las revisiones pertinentes a la empresa recurrente. (Vid. folio sesenta y nueve (79) del expediente judicial). e) Documental de notificación de fiscalización de fecha 8 de febrero de 2007, con acuse de recibo por la sociedad mercantil Sanitas Venezuela. (Vid. folio setenta (70) del expediente judicial). f) Acta de fiscalización del 12 de abril de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), dirigida a los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, con acuse de recibo por los mismos, mediante la cual se estableció que lo adeudado por la empresa recurrente por las diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de “TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚIN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21)” [Vid. folios del sesenta (60) y sesenta y uno (61) del expediente judicial]. De la revisión realizada a los elementos probatorios constantes en autos, esta Corte observa que de las actuaciones realizadas en sede administrativa no se determina prima facie la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que la parte actora tuvo su oportunidad para enterarse de los hechos que se le computaban, en consecuencia, podía exponer y promover alegatos y aquellos medios probatorios para la mejor defensa de sus intereses, tanto es así que se desprende detalladamente del expediente judicial los pasos seguidos por la Administración para realizar conforme a derecho el Acta de Fiscalización, observándose igualmente el acuse de recibo por parte de la empresa recurrente de cada uno de los actos emanados por el BANAVIH, quiere decir que estaba al tanto de todo lo que se estaba realizando, y de existir alguna disconformidad podía perfectamente manifestarlo ante la vía Administrativa, por ello contrario a lo señalado por la recurrente el acto impugnado surgió en el marco de un procedimiento administrativo legalmente establecido y no le fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a la parte actora [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2012-2405 de fecha 21 de noviembre de 2012, caso: Transportes Expresos C.A vs. BANAVIH]. Así se decide. De la denuncia de violación del derecho constitucional a la propiedad y derecho a la libertad económica. Ahora bien, en relación con este aspecto, la parte actora estableció en su escrito recursivo, que “[…] la actuación de BANAVIH […] viol[ó] el derecho a la propiedad de Sanitas previsto en el artículo 115 de la Constitución de 1999. ya [sic] que de ser ejecutada la decisión adoptada por [ese] Organismo en la Resolución antes de la finalización de [ese] proceso, Sanitas se vería obligada a pagar aportes no debidos de acuerdo con la legislación aplicable […]. Asimismo, en caso [de] que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por el BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. De los alegatos parcialmente transcritos se observa que la representación judicial de la parte demandante denuncia la violación al derecho a la propiedad y a la libertad económica señalando que de verse obligada su representada a pagar los montos liquidados por BANAVIH, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de actividades económicas de la sociedad mercantil. Con relación al derecho de propiedad, cabe destacar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de 1999, que dispone lo siguiente: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. Así mismo, el mencionado derecho de propiedad se encuentra en el artículo 545 del Código Civil, a tenor de lo siguiente: “La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley”. Con base en las normas anteriormente transcritas, se ha señalado que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, limitaciones que deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad (Vid. sentencia N° 01751 de fecha 14 de octubre de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). De la revisión realizada a los elementos constantes en autos, esta Corte observa que aparentemente existe insuficiencia probatoria para verificar que se haya vulnerado del derecho a la propiedad presuntamente vulnerados según los dichos de la parte actora, ello así, visto que no riela en autos probanza alguna que evidencia dicha violación, resulta forzoso para esta Corte desechar dicho alegato referente a la violación del derecho a la propiedad señalado por la representación judicial de la parte demandante. Así se declara. Asimismo, la representación judicial de Sanitas Venezuela C.A., señala que le fue violado el derecho constitucional a la libertad económica. En este contexto, resulta oportuno traer a colación la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., Laboratorios y otros), en la que se determinó lo siguiente: “El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que: ´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala). Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que: ´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala). En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que: ´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421) (negrillas de la Sala)”. En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, se concluye que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo “[…] por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social […]”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una presunta violación del ejercicio de esa libertad. Con referencia a lo anterior, esta Corte no evidencia prima facie que a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela C.A., se le haya violentado su derecho a la libertad económica, o que de alguna manera se le este impidiendo dicha derecho, es por esas razones que este Órgano Jurisdiccional desestima la presunta violación del derecho a la libertad económica alegada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se declara. Asimismo, resulta importante para esta Corte destacar que, según lo que consta en el expediente judicial en esta etapa del proceso, no se observa una violación per se del principio a la tutela judicial efectiva, derecho a la propiedad, derecho a la defensa, derecho al debido proceso, o del derecho a la libertad económica, ya que el acto administrativo impugnado no viola, preliminarmente, dichos derechos constitucionales protegidos por nuestra Carta Magna, sin embargo, ello no obsta para que los solicitantes puedan pretender una nueva medida cautelar con mayores instrumentos que permitan inferir la violación demandada. Así se decide. De todo lo anterior, se observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho y en consecuencia resulta inoficioso analizar el otro requisito esencial como lo es el periculum in mora para la procedencia de la citada medida. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no existen en esta etapa del proceso, argumentos suficientes, así como tampoco pruebas dentro del expediente judicial, que determinen la violación de los derechos constitucionales expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante, debe esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2012-2405 de fecha 21 de noviembre de 2012, caso: Transportes Expresos C.A vs. BANAVIH]. Así se declara. Finalmente, con base en lo alegado por la parte actora de que “en el supuesto negado […] [se] considere improcedente el amparo cautelar […] solicitado, [requirieron] que [se] declar[ara] la suspensión de efectos del Acto Administrativo […]”, teniendo como finalidad acordar una medida cautelar de suspensión de efectos, y al ser parcialmente admitida como ha sido la demanda de nulidad y ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad de ser el caso, e igualmente se ORDENA al referido Juzgado abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A., contra “[...] la Resolución 000042 del 5 de septiembre de 2007 […] por medio de la cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 del 12 de abril de 2007 […]”. Donde “[…] se formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de doscientos TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚIN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […]”, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH). 2.- ANULA todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental. 3.- ADMITE la demanda interpuesta. 4.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante. 5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. 6.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-G-2012-000984 ASV/1 En fecha __________________ ( ) de ________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. La Secretaria Acc.