TSJ Regiones - Decisión

-ACCIDENTAL “A”-
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001530
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1096-04 del día 17 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARI CARMEN ROJAS NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 8.736.748, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2004, por el abogado José Gregorio Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.890, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 12 de agosto de 2004, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El día 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación.
El 8 de marzo de 2005, el abogado José Urdaneta, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2005, el abogado Antulio Moya la Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 14 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó el día 11 de mayo del mismo año, para que tuviera lugar la oportunidad de celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 11 de mayo de 2005, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la presencia de las representaciones judiciales de las partes.
El día 31 de mayo de 2005, se dijo “vistos”, y en consecuencia se fijo el lapso de 60 días continuos para dictar sentencia.
En fecha 3 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El día 21 de marzo de 2006, el abogado Jesús Cirba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.206, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó diligencia a través de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2006, se dejó constancia de que el día 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis Crespo Daza, Juez; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de 3 días de despacho establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir al día de despacho siguiente. Se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 20 de diciembre de 2006, el ciudadano Emilio Ramos González, actuando en su condición de Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, manifestó su imposibilidad para conocer de la presente causa, por cuanto por encontrarse incurso en la causal de inhibición prevista en el ordinal 14 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de enero de 2007, se dejó constancia de la constitución de esta Corte, la cual quedó conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza; y Alejandro Soto Villasmil. Juez, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso que el lapso de 3 días establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir al día de despacho siguiente. Asimismo, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la inhibición planteada.
En fecha 16 de enero de 2007, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Vicepresidente de esta Corte Alexis Crespo Daza, a los fines que decidiera la inhibición planteada.
El 22 de enero de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-01004 de fecha 13 de junio de 2007, la vicepresidencia de esta Corte declaró con lugar la inhibición propuesta por el Juez Emilio Ramos González.
El 13 de agosto de 2007, el abogado Antulio Moya, antes identificado, consignó diligencia a través de la cual solicitó la constitución de la Corte Accidental.
En fecha 17 de septiembre de 2007, se libraron los oficios Nros. CSCA-2007-5434, CSCA-2007-5435.
En fecha 4 de noviembre de 2008, el abogado Antulio Moya, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mary Rojas Núñez, solicitó a esta Corte la notificación del Consejo Nacional Electoral, diligencia ésta ratificada el día 29 de octubre de 2009.
En fecha 7 de junio de 2010, el abogado Abdul Alí Hamid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.796, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó diligencia a través de la cual solicitó la constitución de la Corte Accidental, en virtud de inhibición planteada.
El 29 de junio de 2010, el abogado Abdul Alí Hamid, ya identificado, solicitó la constitución de la Corte Accidental, y solicitó las notificaciones de las partes y de la Procuraduría General de la República, diligencia ésta ratificada en fecha 29 de septiembre de 2011.
El 6 de julio de 2010, se ordenó librar nuevas notificaciones a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República, en virtud de que no constaban en autos las notificaciones ordenadas el 17 de septiembre de 2007. En consecuencia, se libraron los oficios Nros. CSCA-2010-002704 y CSCA-2010-002705.
En fecha 27 de enero de 2011, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó librar oficio dirigido a la ciudadana Anabel Hernández Robles, a los fines de que conozca de la constitución de la Corte Accidental “A”. En la misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2011-00236.
En fecha 9 de febrero de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Anabel Hernández, la cual fue recibida el día 4 de febrero de 2011.
El 1º de junio de 2011, el abogado Abdul Ali Hamid, ya identificado, consignó diligencia a través de la cual solicitó que se convocara a la suplente de la Corte Accidental.
En fecha 10 de noviembre de 2011, se recibió oficio S/N, a través del cual la ciudadana Anabel Hernández Robles aceptó integrar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”.
El día 29 de septiembre de 2011, el abogado Abdul Ali Hamid, antes identificado, consignó diligencia a través de la cual, solicitó la constitución de la Corte Accidental “A”.
En fecha 6 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, la cual quedó conformada por los ciudadanos Alexis Crespo Daza, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Anabel Hernández Robles, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma, una vez transcurriera el lapso de 3 días establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 19 de junio de 2012 y 1º de agosto de 2012, el abogado Abdul Alí Hamid, ya identificado, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de marzo de 2004, el abogado Antulio Moya la Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra “[…] el acto administrativo emitido por el ciudadano Francisco Carrasquero López, Presidente del Consejo Nacional Electoral, en fecha 28/01/2004, del que fue notificada en fecha 04/02/2004, por el cual se le destituyó del cargo de Fiscal de Registro con ubicación en la Oficina de Cagua, Estado Aragua, unidad operativa adscrita a la Fiscalía General de Cedulación […]”.
Precisó que su representada comenzó a prestar sus funciones al servicio del Órgano recurrido el “[…] 16/11/1993 con el cargo de Mecanógrafo II Nivel 03, con ubicación en la delegación Regional del Estado Aragua, unidad operativa adscrita a la Dirección de Coordinación de Organismos Electorales Regionales, de la Dirección General Sectorial de Organismos Electorales […]. En fecha 16/10/2000 fue ascendida al cargo de Fiscal de Registro con ubicación en Cagua […]”.
Que “[…] para la fecha de su destitución tenía acumulada una antigüedad en el servicio funcionarial de diez (10) años, dos (02) meses y veinte días, en cuyo tiempo no registra falta a sus labores, no disfrutó de permisos ni estuvo de reposo por razones de enfermedad”.
Precisó que el “[…] acto administrativo emanado del Presidente del Consejo Nacional Electoral, tal como se infiere de su texto, se fundamento [sic] en lo preceptuado en el artículo 69 del Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 33.702 de fecha 24/04/1987, según el cual son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación, enunciando seguidamente un largo listado de más de 24 cargos de libre nombramiento y remoción, entre los cuales por cierto, no aparece el de Fiscal de Registro que ejercía [su] mandante. Se observa que la norma indicada deja abierta la posibilidad de agregar al listado otros cargos cuando lo considere conveniente el Cuerpo Electoral pero para le fecha de la destitución los Rectores Electorales no se habían pronunciado mediante Resolución, incluyendo en el largo listado el cargo de Fiscal Revisor. Pero en el supuesto de que lo hubiese hecho tal decisión no tendría efecto modificatorio del status de funcionario de carrera de [su] podataria, y para esa conclusión bastaría remitirse a las funciones y responsabilidades que tenía atribuida, ninguna de las cuales se corresponde con el alto nivel característico del funcionario de libre nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. .
Que “[…] la autonomía funcional de la que es titular el Ente Electoral, no es eficaz para crear a su discrecionalidad y conveniencia, categoría de cargos de libre Nombramiento y Remoción distintos a los que la administración pública nacional, central o descentralizada, tiene reconocido como tales”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original]. .
Indicó en cuanto al cargo de Fiscal de Registro que ostentaba su mandante que “[…] no aparece en el extenso listado contenido en el artículo 69 del Reglamento Interno, no puede subsumirse ni por las funciones ni por las responsabilidades, en la esfera de lo que históricamente la doctrina y la jurisprudencia han venido calificando como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Y es que el cargo en referencia, aunque importante desde el punto de vista del servicio que presta, es uno entre los más de cien similares que existen en el País, todos los cuales realizan las mismas tareas […]; pero ninguno contrata o egresa personal; no administra recursos financieros; no toman decisión [sic] que no sea previamente revisada, aprobada y ordenada por los superiores inmediatos; pero eso si tienen que cumplir estrictamente con las órdenes o instrucciones que les son impartidas desde el alto nivel […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Precisó que “[…] a un funcionario público de carrera se le puede destituir del cargo que ejerce; pero para ello es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas, con el fin de que oportunamente ejerza su derecho a defenderse, y esto es precisamente lo que no se hizo en el caso de [su] poderdante. Al omitir el debido procedimiento el Presidente del Consejo Nacional Electoral la privó también del derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando también de paso el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo de las actuaciones administrativas del respectivo caso. En el presente expediente nunca existió”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que el acto impugnado “[…] no contiene el texto íntegro del acto, ni señala los recursos que contra el mismo proceden, los términos para ejercerlos y los órganos y los órganos o tribunales ante los que deben interponerse, violando severamente el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realidad suficiente para que dicho acto no produzca el efecto destitutorio que con el [sic] se persigue, tal como se infiere del artículo 74 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó “[…] que se declare la nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad, del acto Administrativo mediante el cual fue destituida [su] mandante del cargo que venía ejerciendo […]”, en consecuencia, sea “declarado sin lugar en la definitiva, con el mandato de que se le pague a [su] podataria los sueldos y demás beneficios que le corresponden desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación al cargo que venía desempeñando”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“[…] se evidencia del acto administrativo de remoción, inserto al folio 13 del presente expediente, en cuanto a la fundamentación legal utilizada en el acto impugnado, indica que se remueve a la ciudadana querellante del cargo de Fiscal de Registro en la Oficina de Cagua, Estado Aragua adscrita a la Fiscalía General de Cedulación, de conformidad con lo preceptuado en el articulo [sic] 69 del Reglamento Interno, que señala que el cargo desempeñado es de Libre nombramiento y Remoción.

De la lectura del artículo arriba transcrito, se observa que dentro de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción en el referido Reglamento no se incluyen los Fiscales de Registro, siendo a juicio del querellado, que dicho cargo se encuentra incluido dentro de la denominación genérica ‘Fiscales de Cedulación’ lo que habilita a la Administración a tratarlo como funcionario de libre nombramiento remoción.

El reglamento dictado por el Consejo Nacional Electoral declara en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos de Libre Nombramiento y Remoción, sin especificar si dicha condición se produce como consecuencia de la adscripción de los oficios (alto nivel) o las funciones de los mismos (confianza). Esta situación es incorrecta, pues además de comportar una técnica legislativa equivocada, supone un tratamiento homogéneo de situaciones jurídicas diferentes.

En efecto, el artículo 69 declara de Libre Nombramiento y Remoción cargos del Consejo Nacional Electoral que forman parte del nivel directivo de ese organismo comicial, como son el Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores Generales, el Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, entre otros, y, asimismo, señala cargos que entiende [ese] Tribunal ‘pueden’ comportar funciones de confianza, tales como los que ejerzan cargos de Asesores, los abogados de la Consultoría Jurídica, los integrantes de la Comisión Técnica Asesora, entre otras que se enuncian en el citado artículo.

En Consecuencia, cuando el Consejo Nacional Electoral estime la aplicación del artículo 69 de su Reglamento Interno, debe precisar a que supuesto hace referencia (alto nivel o confianza) aún cuando el Reglamento no lo indica. Asimismo, debe demostrar la Administración que el cargo que califica o encuadra como de Libre Nombramiento y Remoción lo es en realidad, siendo el organigrama del organismo la prueba fundamental en los casos de los cargos de Alto Nivel y, en el Registro de Información de Cargos (RIC), en el caso de los oficios de confianza.

Solo acreditando la adscripción del cargo como de jefatura se puede encuadrar el supuesto de Alto Nivel y, de otra parte, solo a través del Registro de Información al Cargo o de otros instrumentos donde consten las funciones del cargo, se puede demostrar la procedencia de la calificación como de confianza de los oficios señalados en el artículo 69 del tantas veces señalado Reglamento Interno.

Finalmente, considera [ese] Tribunal a partir de los documentos consignados por la representación Judicial del ente querellado en el auto para mejor proveer, que el cargo de Fiscal Revisor no encuadra como de alto Nivel según el organigrama del Consejo Nacional Electoral, y que igualmente está previsto como parte de la serie de cargos de Fiscalía. Sobre este último particular, es importante destacar que el artículo 69 se refiere a los cargos de ‘Fiscales de Cedulación’ y no a los cargos que integran a la ‘Serie de Fiscalía’, razón por la cual si el Consejo Nacional Electoral quiere aplicar las consecuencias previstas en el referido artículo, debe ejercerlas sobre los cargos que integran la serie de Fiscales de Cedulación, si está [sic] aún existe en actualidad, o de lo contrario proceder a reformar el articulado de su Reglamento Interno para adaptar a las denominaciones de cargos vigentes siempre que se demuestre en autos las funciones que ejercen dichos cargos cuando se trata de aquellos considerados de confianza.

Dada la naturaleza y alcance de esta normativa funcionarial contemplada en el Reglamento Interno, se observa que se remueve a la ciudadana querellante del cargo de ‘Fiscal de Registro’, el cual no encuadra dentro del supuesto señalado en el fundamento legal del acto, por cuanto mal puede incluirse en el supuesto de ‘Fiscales de Cedulación’ a juzgar sólo por la ubicación administrativa del cargo, como pretende la parte querellada.

Pues bien, en base a lo anteriormente expuesto y, en virtud de la interpretación restrictiva de la norma legal que en ejercicio de las facultades inquisitivas deben hacer el Juez Contencioso Administrativo, se hace suficiente para que [ese] Sentenciador considerar que el cargo de Fiscal de Registro ejercido por la querellante, no concuerda con contenido en la norma para ser calificado como de libre nombramiento y remoción, por lo que constata ese [sic] Juzgador que a la querellante no se le respetó su estabilidad como funcionaria de carrera, en cuyo caso el funcionario que lo ejerza goza de estabilidad en el mismo y solo puede ser retirado de la administración por las causas contenidas en el articulo [sic] 80 y en caso de destitución por las causales previstas en el artículos [sic] 81 respectivamente del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, previo cumplimiento del procedimiento disciplinario legalmente establecido lo contrario implicaría una violación a sus derechos constitucionales y legales

En el presente caso el órgano querellado al haber obviado la condición de funcionario de carrera de la querellante, vulneró su derecho a la estabilidad, por cuanto el egreso del cargo de la querellante se realizó con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente previsto, en virtud de lo cual conforme a previsto en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse la nulidad absoluta de acto administrativo y ordenar la reincorporación de la funcionaria al, cargo de Fiscal de Registro en la Oficina de Cagua, Estado Aragua, o a uno de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos que le corresponden desde la fecha de su remoción hasta la de su definitiva reincorporación, todo lo cual se hará constar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En cuanto al petitum del querellante de que se cancelen los ‘demás beneficios materiales derivados del cargo dejados de percibir’, se observa que la forma en que ha sido planteado el presente petitum es indeterminado, genérico y ambiguo, por lo tanto se niega de conformidad con el artículo 95, ordinal tercero de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
[...Omissis...]
En mérito de lo anterior, [ese] Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por la ciudadana MARI CARMEN ROJAS NUÑEZ [sic] titular de la cédula de identidad N° 8.736.748, representada por abogado identificado ut supra, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. En consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Fiscal de Registro, Oficina de Cagua, estado Aragua, o a uno de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos que le corresponden desde la fecha de su ilegal remoción hasta la de su definitiva reincorporación.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del fallo].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado José Urdaneta, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, explanando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunció la parte apelante la incongruencia del fallo, por tanto el iudex a quo sólo le “[…] bastó para sentenciar, lo expuesto por la accionante para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales de tal manera que la sentencia se convirtió casi en una transcripción de los argumentos contenidos en la demanda, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Que se demuestra “[…] con plena claridad la violación al principio de exhaustividad en la sentencia apelada donde se desprende un franco desconocimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, sólo [les] queda referir que justamente la falta de análisis de elementos existentes en autos trae consigo además de la inconformidad y por tanto incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y lo analizado en el mismo”. [Corchetes de esta Corte].
Del vicio de falso supuesto alegado.
Que existe un error de derecho por cuanto “[…] el Juzgador ha obviado la valoración que ha realizado el reglamentista, aduciendo para ello que, en el referido artículo 69 del Reglamento Interno, se ha declarado en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción, sin especificar si dicha condición se produce como consecuencia de la adscripción de los oficios (alto nivel) o de las funciones de tales (confianza), siendo para dicho Juzgador una situación incorrecta, pues además de comportar una técnica legislativa equivocada, supone un tratamiento homogéneo de situaciones jurídicas diferentes”.
Precisó que el Juzgador “[…] ha obviado la valoración que ha realizado el reglamentista en virtud de la autonomía funcional del Consejo Nacional Electoral, de la cual deriva su potestad reglamentaria y, por ende, aquél pretende que al no indicarse expresamente cuáles son los cargos alto nivel o de confianza, podría desprenderse de ello que su implicación sería, lógicamente, que la disposición no puede aplicarse por comportar una técnica legislativa equivocada, así como un tratamiento homogéneo de situaciones jurídicas diferentes”.
Que “[…] el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Fiscal de Registro constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el citado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción dado que en esta disposición se han incluido a los Fiscales de Cedulación, cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza; no obstante, pese a las pruebas promovidas por el querellado, a través de las cuales el Juzgador pudo constatar que el cargo de Fiscal de Registro se encontraba incluido dentro de la categoría Fiscales de cedulación prevista en el aludido articulo [sic] 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, así como por las funciones las cuales tipifican un cargo de confianza, éstas fueron, como bien se ha señalado ut supra, ignoradas y, por ende, no valoradas en la Sentencia”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] en lo concerniente a la calificación de las funciones del cargo que se vayan a analizar -en este caso de Fiscal de Registro- previsto en el artículo 69 del Reglamento Interno, ejercido por la ex funcionaria, cuestión que no fue realizada por el Juzgador”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[…] el Juzgador no podrá por la vía del análisis del Registro de Información de cargo -como lo ha considerado aquél en el presente caso, o en razón de lo alegado por la querellante- en un caso concreto, desvirtuar lo dispuesto en el Reglamento en relación a su estimación como de libre nombramiento y remoción, pues ello requiere impugnar el Decreto mismo -o el Reglamento Interno en este caso-, asunto que no está planteado en la presente causa”.
Indicó que de la sentencia apelada “[…] se infiere que al admitir la querellante que ejercía el cargo -como en efecto ha sido admitido en la querella-, queda implícito que desempeñaba las funciones que le son inherentes, puesto que no se trata de que la denominación del cargo y las funciones que al mismo corresponden, sean cuestiones diferentes y divergentes. En consecuencia, indubitablemente el cargo que desempeña la ex funcionaria debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, condición que no fue apreciada por el Juzgador, lo cual derivó en un falso supuesto y, por ende, en un error de derecho”.
Insistió en que “[…] constituye un error de derecho del Juzgador decidir que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral se refiere a los Fiscales de Cedulación como de Libre nombramiento y remoción y no a los cargos de la ‘Serie de Fiscalía’, desconociendo y obviando que esta última categoría de funcionarios se halla contenida en el Manual Descriptivo de Cargos del Consejo Nacional Electoral, en la cual se han desarrollado y clasificado las diferentes denominaciones y las funciones o tareas de los Fiscales de Cedulación y, por ende, incluido los Fiscales de Registro, creando con ello el Juzgador una dicotomía o bifurcación entre la ‘Serie de Fiscalía’ y los Fiscales de Cedulación impropia e ilegítima en unos supuestos donde debe existir una identificación plena, puesto que todos los cargos de la ‘Serie Fiscalía’ comportan funciones relativas a la supervisión y control de los procesos de cedulación e identificación y, por consiguiente, el cargo de Fiscal de registro sí se halla tipificado como de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del aludido Reglamento Interno”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Finalmente solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, se revocada la aludida decisión, y se declare sin lugar en definitiva el recurso interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de marzo de 2005, el abogado Antulio La Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contestó el escrito de fundamentación de la apelación, explanando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó en cuanto al vicio de incongruencia alegado por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral que “[…] no existe ningún error de concordancia entre lo demandado, esto es la nulidad de un acto administrativo, y lo decidido, esto es la declaratoria parcial con lugar. Habiendo en esta una clara relación de causa a efecto, que se corresponde perfectamente con lo planteado en la querella y lo expuesto en la contestación de ésta, por lo que el juez del aquo [sic] dictó su fallo con arreglo a lo alegado y probado en autos”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[p]retender que hay incongruencia en el fallo porque el Juez de la Causa no le dio cabida al cargo de Fiscal de Registro, en el largo listado contenido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, calificando innumerables cargos como de libre nombramiento y remoción, es pretender que el Juez asuma una competencia reglamentaria que no tiene atribuida”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación al vicio de falso supuesto señalado por la parte apelante, esgrimió que “[…] el aquo [sic] haya llegado a la conclusión que el cargo de Fiscal de Registro no es de libre nombramiento y remoción porque no lo asimiló como Fiscal de Cedulación, cargo éste que se aparece como tal en el largo enunciado del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, tal como lo pretende el formalizante, no es un falso supuesto porque no existe por ninguna parte el error de hecho que por lo general configura el vicio denunciado […]”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido, y que en consecuencia sea confirmada la decisión proferida por el Juzgado a quo.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2004, por el abogado José Gregorio Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de agosto de 2004, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto mediante el cual fue removida del cargo de Fiscal de Registro; b) su reincorporación al cargo de Fiscal de Registro; c) el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que le corresponden desde la fecha de su ilegal remoción hasta su reincorporación.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez, con base en lo siguiente: “[…] el cargo de Fiscal de Registro ejercido por la querellante, no concuerda con contenido en la norma para ser calificado como de libre nombramiento y remoción, por lo que constata ese [sic] Juzgador que a la querellante no se le respetó su estabilidad como funcionaria de carrera, en cuyo caso el funcionario que lo ejerza goza de estabilidad en el mismo y solo puede ser retirado de la administración por las causas contenidas en el articulo [sic] 80 y en caso de destitución por las causales previstas en el artículos [sic] 81 respectivamente del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, previo cumplimiento del procedimiento disciplinario legalmente establecido lo contrario implicaría una violación a sus derechos constitucionales y legales.”
Por otra parte, aprecia esta Corte que la parte recurrida, en su escrito de fundamentación a la apelación expresó que el Juez a quo incurrió en: 1) el vicio de incongruencia; y 2) falso supuesto del fallo.
Determinado lo anterior, observa este Órgano Colegiado que lo pretendido por la parte apelante, es denunciar la supuesta errónea apreciación de los hechos que dimanan del expediente, el cual es conocido en la doctrina como el vicio de suposición falsa, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a conocer si se produjo o no el vicio delatado.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: “Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima”], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez, y al efecto se observa:
En primer orden, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero cuya distinción respecto a los cargos de carrera se ve plasmada en su muy limitada estabilidad, son pues los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la normativa que regula la carrera funcionarial en el Consejo Nacional Electoral, por lo cual, se hace necesario citar el artículo 22 del Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo recurrido, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, que dispone lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
Al respecto, advierte esta Alzada que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.” [Corchetes y resaltado de la Corte]
De la norma antes transcrita, se describen los cargos considerados como de alto nivel y cargos de confianza dentro del Consejo Nacional Electoral. Siendo así, se desprende que cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados podrá ser removido libremente por el órgano competente.
Así pues, se evidencia que efectivamente cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. Así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias indicándose que la determinación de un cargo de alto nivel se deriva de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, que deben ser de responsabilidad y que comprometan al Organismo. Por otro lado, la calificación de un cargo como de confianza viene dada no sólo por la disposición legal respectiva, sino también por las funciones inherentes al cargo que se trate, las cuales deben reflejarse en el Registro de Información de Cargos, y que a su vez se encuentran detalladas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que si bien el artículo 69 hace referencia a “Los Fiscales de Cedulación”, se aprecia que riela al folio 45 del expediente judicial comunicación de fecha 12emanada del Director de Desarrollo Personal, dirigida al Director de la Unidad Asesoría Legal del Consejo Nacional Electoral, en el cual le informó lo siguiente:
“En atención a su comunicación S/N de fecha 12/05/2004, mediante la cual solicita información relativa a las Diferentes Denominaciones de la Categoría de Cargo de Fiscal de Cedulación.
Le informo, que esta categoría ha sido objeto de varias modificaciones, a saber:

CREACIÓN DE OFICINA F.G.C.
Denominación del Cargo:
-Fiscal Auxiliar de Cedulación.
-Fiscal de Cedulación I
-Fiscal de Cedulación II
-Fiscal de Cedulación III
-Fiscal de Cedulación IV
-Fiscal de Cedulación V
-Fiscal de Cedulación VI
-Fiscal Auxiliar Inspector.

1ERA. MODIFICACIÓN AÑO 1993
Denominación del Cargo.

-Fiscal Auxiliar Jefe de Oficina Zona A
-Fiscal Auxiliar Jefe de Oficina Zona B
-Fiscal Auxiliar Jefe de Oficina Zona C
-Fiscal Auxiliar Revisor Central (Sede)
-Fiscal Auxiliar Revisor Zona A
-Fiscal Auxiliar Revisor Zona B
-Fiscal Auxiliar Revisor Zona C
-Fiscal Auxiliar Inspector
-Fiscal Auxiliar de Registro
-Fiscal Auxiliar Técnico.

Posteriormente, según se desprende de la Tabla de Cargos vigente del Organismo, en la Estructura Organizacional establecida para la Fiscalía General de Cedulación, se contemplas las siguientes denominaciones:

2DA. MODIFICACIÓN

-Fiscal de Registro
-Fiscal Inspector
-Fiscal Jefe de Oficina Sede
-Fiscal Jefe de Oficina Zona A
-Fiscal Jefe de Oficina Zona B
-Fiscal Revisor - Sede
-Fiscal Revisor Zona A
-Fiscal Revisor Zona B
-Fiscal Técnico.

Asimismo, es importante señalar que todas estas categorías se encuentran enmarcadas en la serie de cargos con código 99.

De igual manera, no se equiparan a las denominaciones y funciones de las del resto del Organismo.” [Resaltado de esta Corte].
De lo antes transcrito, evidencia este Órgano Jurisdiccional que para el momento en que fue creada la Fiscalía General de Cedulación, únicamente se encontraban los cargos de “Fiscal de Cedulación” con distintos grados, para que posteriormente tales cargos sufrieran modificaciones en su denominación, surgiendo entonces el cargo de “Fiscal de Registro”, entre otros.
De igual forma, riela a los folios 47 al 56 nómina de pago de todos los funcionarios adscritos a la Fiscalía General de Cedulación del Consejo Nacional Electoral, de fecha 15 de junio de 2004 de la cual se colige que no existe algún cargo denominado como “Fiscal de Cedulación”, sino los cargos de “Fiscal de Registro”, “Fiscal Revisor”, “Fiscal Jefe de Oficina”, “Fiscal Inspector”.
De los elementos probatorios antes mencionados, se desprende que los cargos denominados -genéricamente- como “Fiscal de Cedulación” a los que hace alusión el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, en la actualidad están denominados como “Fiscal de Registro”, “Fiscal Revisor”, “Fiscal Jefe de Oficina”, “Fiscal Inspector”.
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, consideró como de libre nombramiento y remoción a todos aquellos funcionarios que ocuparen el cargo de “Fiscal de Cedulación” sin distinción del grado, esto es, “Fiscal Auxiliar de Cedulación, Fiscal de Cedulación I, Fiscal de Cedulación II, Fiscal de Cedulación III, Fiscal de Cedulación IV, Fiscal de Cedulación V, Fiscal de Cedulación VI”.
Así las cosas, esta Alzada advierte que el otrora Consejo Supremo Electoral, en ejercicio de la potestad atribuida por la derogada Ley Orgánica del Sufragio, dictó su Reglamento Interno en el cual consideró que en virtud de las actividades inherentes a la Fiscalía General de Cedulación, los fiscales adscritos a tal Dirección serían de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, siendo que los cargos de “Fiscal de Cedulación” posteriormente fueron denominados como “Fiscal de Registro”, “Fiscal Revisor”, “Fiscal Jefe de Oficina”, “Fiscal Inspector”, únicamente por motivos organizacionales, toda vez que los mismos se encuentran adscritos a la Fiscalía General de Cedulación, y continúan cumpliendo con las tareas, objetivos, fines y metas atribuidas a la referida Fiscalía del Consejo Nacional Electoral, es decir, no se aprecia un cambio en las funciones desempeñadas por cada uno de los cargos sino únicamente un cambio en la denominación del cargo.
Por tal razón, estima este Órgano Colegiado que hasta tanto se dicte un nuevo reglamento interno del Consejo Nacional Electoral, que contenga una clasificación actualizada de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, el cargo de “Fiscal de Registro” adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, de conformidad con lo antes expuesto, debe tenerse como un “Fiscal de Cedulación”.
Aunado a lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” aprecia que riela al folio 87 del expediente judicial, copia certificada del Registro de Información del cargo de “Fiscal de Registro”, en el cual se detallan las funciones inherentes a tal cargo, las mismas son: “[…] Revisa y verifica las partidas de nacimiento, actas de matrimonio y actas de defunción. Lleva control de los libros donde están asentadas las partidas de nacimientos, matrimonio y defunción de cada una de las alcaldías y prefecturas del Estado. Realiza auditoría de los libros de nacimiento, actas de matrimonio y defunciones, existentes y en el Registro Principal. Realiza auditoría de los libros de nacimientos, actas de matrimonio y defunciones existentes y en uso de las alcaldías y prefecturas del estado. Envía a la fiscalía, copias certificadas de las actas de defunción que se registran en el Estado, para proceder a la depuración del Registro electoral Permanente […]”.
Ante esto, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que las copias certificadas del mismo remitidas por el ente público, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. [Vid. Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
En este orden de ideas, debe reiterarse que el referido manual ostenta la presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, de este modo, se colige del mencionado Manual Descriptivo que el cargo desempeñado por la recurrente tenía funciones de vital relevancia como “revisar”, “auditar” y “verificar” documentos de gran importancia como partidas de nacimiento, matrimonio y defunción. Tales funciones llevan consigo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área.
En tal sentido, previo al análisis de la funciones del cargo de “Fiscal de Registro”, y de la apreciación global e integral de los instrumentos, resulta claro para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad ya que, no sólo realizaba trámites propios de su cargo sino que cumplía con funciones en materia de auditoría y verificación en documentos como partidas de nacimiento, matrimonio y defunción.
En atención a las consideraciones que anteceden, después del observarlas funciones que realizaba la recurrente, y de la determinación hecha por el Reglamento Interno del órgano recurrido en su artículo 69, esta Alzada considera que el cargo de “Fiscal de Registro”, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, es un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, este Órgano Colegiado debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, y en consecuencia, esta Alzada REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de agosto de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos de la parte apelante, en consecuencia pasa a pronunciarse respecto a los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial.
-Del defecto en la notificación del acto administrativo.
Ello así, se aprecia que la parte actora señaló en su recurso contencioso administrativo funcionarial que el acto impugnado “[…] no contiene el texto íntegro del acto, ni señala los recursos que contra el mismo proceden, los términos para ejercerlos y los órganos y los órganos o tribunales ante los que deben interponerse, violando severamente el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, realidad suficiente para que dicho acto no produzca el efecto destitutorio que con el [sic] se persigue, tal como se infiere del artículo 74 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, debe esta Corte señalar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. [Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: “Roldán José Pernía Ramírez contra el Municipio Libertador del Estado Táchira”].
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe insistir que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos. Por tal virtud, se impone a la Administración la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio [Vid. sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 y siguientes. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública [Vid. Grau, María Amparo. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100].
La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, en el caso de actos de efectos generales y en el caso de actos de efectos particulares -como el caso de marras- a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos.
En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”
De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.
Visto lo anterior, considera esta Corte que la notificación tiene dos grandes efectos fundamentales, a) dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, b) así como erigirse como el punto preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación. Ello así, al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no puede comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración.
Así pues, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“[…] Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”
Igualmente, conviene citar la sentencia Nº 2009-1637, de fecha 8 de octubre de 2009, caso: “Julio César Peraza Partidas Vs. Directorio del Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico Universidad Central de Venezuela”, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se estableció lo siguiente:
“No obstante ello, conviene señalar que con relación a esta situación, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar la preeminencia del fin o la resulta a la cual debe apuntar la notificación, más allá de la defectuosidad en la realización de la misma, estableciendo en este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000, lo siguiente:
‘la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del ´logro del fin´. Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente’.
Como se indicó anteriormente, al analizar el acto administrativo recurrido y su notificación, se evidencia que el mismo carece de toda información relativa a los recursos que se pueden interponer, el lapso para interponerlos y los órganos por ante los cuales incoarlos, en razón de esto, se observa que dicha notificación no llena los requisitos establecidos en la Ley, en consecuencia se constituye en una notificación defectuosa.
No obstante, en virtud de que esta circunstancia no impidió a la parte querellante acudir hacer valer sus derechos ante esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, (circunstancia que subsana cualquier deficiencia, y por el hecho de que este tipo de deficiencias no producen por si la nulidad del acto, debido a que no repercute en su legalidad, sino en la eficacia del mismo, y sus efectos son los establecidos en la Ley), así pues el acto administrativo de remoción, se considera válido pues mediante el mismo se logró hacer del conocimiento de la recurrente la existencia de su remoción y además no obstó para que la misma ejerciera los recursos pertinentes en sede judicial. [Vid. Sentencia Nº 2011-1428, de fecha 11 de octubre de 2011, caso: “Eudelis del Valle Gil vs Gobernación del Estado Nueva Esparta”]. Así se decide.
-De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Al respecto aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la parte actora señaló en su recurso contencioso administrativo funcionarial que el acto impugnado que “[…] a un funcionario público de carrera se le puede destituir del cargo que ejerce; pero para ello es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas, con el fin de que oportunamente ejerza su derecho a defenderse, y esto es precisamente lo que no se hizo en el caso de [su] poderdante. Al omitir el debido procedimiento el Presidente del Consejo Nacional Electoral la privó también del derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando también de paso el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo de las actuaciones administrativas del respectivo caso. En el presente expediente nunca existió”. [Corchetes de esta Corte].
Es necesario para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” señalar que no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza, al contrario, son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[…] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente en […]” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente, resultando irrelevante la motivación dada en el respectivo acto, así como también su base legal.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, se observa que ésta estuvo ajustada a derecho y por lo que debe este Órgano Jurisdiccional desestimar la pretensión de la ciudadana recurrente. Así se decide.

-De las gestiones reubicatorias
No obstante lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que la recurrente aduce ser funcionaria de carrera, situación no contradicha por el órgano querellado, asimismo, se aprecia que la ciudadana Mari Carmen Rojas ejerció el cargo de Secretaria en la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre, Estado Aragua hasta el 16 de noviembre de 1993, fecha en la cual ingresó al cargo de Mecanógrafa III en el Consejo Nacional Electoral.
En este sentido, este Órgano Colegiado pasa a examinar si en el presente caso el Consejo Nacional Electoral debía colocar en situación de disponibilidad a la hoy recurrente. Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe advertir que cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción mantiene cierta estabilidad en el cargo. En este respecto, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas. [Vid. Sentencia Nº 2010-1819 del 30 de noviembre de 2010 dictada por esta Corte Segunda].
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2416 del 30 de octubre de 2001, criterio acogido por esta Corte Segunda, en los siguientes términos:
“[…] En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.[…]”. [Resaltado de esta Corte].
Ahora bien, se evidencia del estudio realizado a la Ley Orgánica del Poder Electoral, así como del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, la carencia de norma alguna que establezca lo relativo al período de disponibilidad y posteriores gestiones reubicatorias cuando un funcionario de carrera fuere removido de un cargo de confianza o libre nombramiento o remoción, esto sin embargo, no obsta para que supletoriamente puedan ser aplicadas al caso bajo análisis las disposiciones que sobre período de disponibilidad establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, pues como se explicó anteriormente este es el instrumento encargado de regular lo relativo al régimen de los funcionarios públicos y sus relaciones con la Administración. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda Accidental “A”, de fecha 17 de mayo de 2011 caso: “Isidro Valladares Briceño Vs Consejo Nacional Electoral (CNE).”]
Así, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.905 del 18 de enero de 1982:
Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (Resaltado de esta Corte).

Igualmente ha sido criterio reiterado por esta Corte que la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto, y lo que procede es su reincorporación temporal, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad con el pago de la remuneración correspondiente a ese lapso y con el derecho, para el funcionario removido, de que en caso de existir un cargo vacante de la misma jerarquía y remuneración sea reubicado en el mismo [Vid. Sentencia Nº 2003-3161 del 18 de septiembre de 2003, dictada por esta Corte Segunda].
De las decisiones citadas, así como de los artículos transcritos, se colige que el funcionario objeto de un acto de remoción debe ser sometido a un periodo de disponibilidad de (1) un mes, durante el cual el organismo que lo removió deberá realizar las gestiones reubicatorias necesarias para reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía. De no ser posible su reubicación, el funcionario deberá ser retirado e incorporado al Registro de Elegibles.
Esta Corte advierte el acto de remoción no pone fin a la relación de empleo público, sino que el organismo querellado debe, durante un período de un (1) mes gestionar su reubicación, para lo cual le pagará sólo el sueldo correspondiente a ese mes.
De manera que la reincorporación del funcionario removido al cargo que ocupaba mientras se llevan a cabo las gestiones reubicatorias es temporal y no definitiva, dependiendo del éxito de estas gestiones reubicatorias su reincorporación permanente al cargo de carrera que ocupaba antes de su remoción o su retiro, en caso de que no se logre reubicarlo.
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
En el caso de autos se observa que, la recurrente era un funcionario de carrera que se desempeñaba en un cargo de confianza como Fiscal de Registro del cual fue removido, por lo que se considera que la Administración, en este caso el Consejo Nacional Electoral, luego de removerlo debió otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, conforme a lo establecido en los artículos 84, 86 y 88 eiusdem.
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la recurrente no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la funcionaria y en consecuencia, ordena reincorporar a la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez, al último cargo que ejerció en el Consejo Nacional Electoral por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal del órgano querellado, debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá a dictar el acto de retiro del funcionario.
Como consecuencia de lo anterior, el acto de remoción contenido en el acto administrativo impugnado constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias y reincorporarla al cargo de carrera que desempeñó previamente por el lapso de un (1) mes durante el cual se le pagaría el sueldo correspondiente sólo a ese período de tiempo. Finalmente, esta Corte estima necesario advertir que la Administración tiene la obligación de realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria removida a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, debiendo constar fehacientemente la ejecución de las medidas necesarias para reubicarla y en caso contrario se procederá a dictarse el correspondiente acto de retiro.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Mari Carmen Rojas Núñez contra el Consejo Nacional Electoral. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2004, por el abogado José Gregorio Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.890, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2004, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARI CARMEN ROJAS NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 8.736.748, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2004.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los CUATRO (4) días del mes de DICIEMBRE de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

AP42-R-2004-001530
ASV/10.

En fecha CUATRO (4) de DICIEMBRE de dos mil doce (2012), siendo la (s) 9: 50 A.M. de la MAÑANA , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- A-0064.

La Secretaria Accidental.