TSJ Regiones - Decisión

-CORTE ACCIDENTAL- “A”
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2005-001364
En fecha 21 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0851 de fecha 11 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Sánchez González, Guillermo Alberto Balza Carvajal y Guillermo Rafael Balza García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.665, 991 y 75.098, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARÍA MARCELA DUBUC ARANGUREN, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.299, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 28 de marzo y 25 de abril del 2005, por la abogada Carmen Sánchez González, antes identificados, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente y por el abogado Gregorio Urdaneta Vera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.890, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellado, respectivamente, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, emanada del referido Juzgado, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto del 9 de agosto de 2005, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández. Asimismo, se dio inició a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes deberían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentarían las apelaciones.
El 2 de febrero de 2006, el abogado Urdaneta José Gregorio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.890, actuando en su carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de formalización a la apelación interpuesta.
En fecha 7 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 16 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesta.
El 9 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 6 de junio de 2006, vista la diligencia de fecha 9 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la ciudadana María Dubuc, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y visto que el fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa en el estado que se encontraba para el cinco (5) de octubre de 2005.Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Por auto de fecha 6 de julio de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de julio de 2006, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
El 23 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2006, el abogado Emilio Antonio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se inhibió del conocimiento de la presente causa contentiva de las apelaciones interpuestas por los abogados Guillermo Rafael Balza y Carmen Sánchez González, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la querellante y por el abogado Gregorio Urdaneta Vera, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellado, antes identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2005.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, vista la inhibición del Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la apertura del cuaderno separado.
El 25 de marzo de 2008, vista la inhibición planteada por el ciudadano Emilio Ramos González, declarada con lugar, se ordenó constituir la Corte Accidental para conocer de la presente causa, y vista la notificación de las partes de la referida decisión, se ordenó constituir la Corte Accidental para conocer de la presente causa la fue creada el 23 de enero de 2008, mediante acuerdo Nº 18 las Cortes Accidentales, razón por la cual se constituye la Corte Accidental “A” conformada por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y; Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
Asimismo, se ordenó la notificación de la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los tres (3) meses de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se procedería a fijar por auto separado, la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Igualmente, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nº CSCA- CA-A-2008-0016 y CSCA- CA-A-2008-0016 dirigidas a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral y Procuradora General de la República, respectivamente.
El 8 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado dirigido al Presidente del Consejo Nacional Electoral, el cual fue recibido en fecha 4 de abril de 2008.
El 14 de mayo de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó recibo de notificación debidamente sellado y firmado en fecha 12 de mayo de 2008.
Mediante auto de fecha 10 de junio de 2008, notificadas las partes del auto de fecha 25 de marzo de 2008 y vencido el lapso establecido en el mismo, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el 11 de julio de 2008 de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de julio de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte recurrente, así como de la comparecencia de las abogadas Beatriz Rejón y María Villafaña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.260 y 31.686, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas de la parte recurrida.
El 11 de julio de 2008, esta Corte dijo “Vistos”.
El 29 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 16 de noviembre de 2009, en cumplimiento al Acuerdo N° 31 d fecha 12 de ese mismo mes y año, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó reconstituir a las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales para que prosigan su procedimiento de ley; en consecuencia, esta Corte ordena convocar a la ciudadana Juez Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, habilitándose todo el tiempo que sea necesario.
El 8 de diciembre de 2009, compareció el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de notificación N° CSCA-CA-“A”-2009-000079, dirigido a la ciudadana Anabel Hernandez robles, portadora de la cédula de identidad N° 11.140.901, la cual fue recibida por la ciudadana antes mencionada, a las puertas del tribunal, el 7 de diciembre de 2009, siendo las 12:10 postmeridiam.
El 9 de diciembre de 2009, la ciudadana Anabel Hernandez Robles, en su carácter de Juez Suplente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, presentó escrito mediante la cual aceptó integrar el referido Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa.
El 3 de febrero de 2010, dando cumplimiento al acuerdo N° 31 de fecha 12 de noviembre de 2009, que estableció en su párrafo primero “La reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidentales ‘A’, ‘B’ y ‘C’ para este Órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas, así como las que ingresaran con fundamento a las causas en la cual se inhiba el Juez (…)’, para la tramitación de los asuntos que ingresen a las referidas instancias, razón por la cual, se reconstituye la Corte Accidental “A”, conformada por los ciudadanos Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez Vicepresidente, y Anabel Hernández Robles, Primera Jueza Suplente; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrid el día de despacho siguiente a la aludida fecha. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Vice-Presidente Alejandro Soto Villasmil a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 25 de febrero de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 6 de agosto de 2004, los abogados Carmen Sánchez González, Guillermo Alberto Balza Carvajal y Guillermo Rafael Balza García, ya identificados en autos, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Marcela Dubuc Aranguren, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, con base a los siguientes argumentos:
Indicó que “[…] inco[han] RECURSO DE NULIDAD contra el acto administrativo de fecha 16-01-04, mediante Oficio sin número, dictado por el PRESIDENTE DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, NOTIFICADO el 19-05-04 [sic] y contra el acto administrativo emanado por VÍA DE HECHO, al ser desincorporada de nómina, mediante los cuales se removió y se excluyó de nómina a [su] mandante del cargo de ‘DIRECTOR CEREMONIAL Y PROTOCOLO’, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE INFORMACIONES Y RELACIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL”.[Negrillas y mayúsculas del propio texto, así como corchetes de esta Corte].
Alegó que “[Su] representada es FUNCIONARIA PÚBLICA ELECTORAL DE CARRERA, con más de 21 años de proficuos servicios públicos. Con fecha 20 de Noviembre del 2002, [su] mandante solicitó ante la Directiva del Consejo Nacional Electoral un PERMISO NO REMUNERADO POR DIEZ (10) MESES, para realizar un curso de ‘Protocolo Institucional’, en la ‘Sociedad Española de Protocolo’, en la ciudad de Madrid, España, el cual se realizó entre el 03 de Febrero de 2003 y el día 15 de diciembre del mismo año. Permiso que le fue concedido por la JUNTA DIRECTIVA DEL CNE, mediante Punto de Cuenta N° 193/2002, de fecha 02/12/2002, NOTIFICADO por Oficio N° DGP-10255/2002, de fecha 12-12-02, por el Subdirector General de Personal. Dicho PERMISO NO REMUNERADO, se extendió por el lapso comprendido entre el 18-02-03 y el 15-12-2003, ambas fechas inclusive”.
Expresó que “Al término del lapso concedido como permiso no remunerado, con fecha 15 de diciembre de 2003, envió [su] poderdante una comunicación dirigida al Dr. Ivo Balza, Director General de Personal (para ese momento), solicitando su reincorporación al C.N.E., ya que el permiso no remunerado vencía el 15 de diciembre de 2003”.
Agregó que “En esa misma oportunidad presentó [su] representada, el Reposo Médico N° 107230 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por padecer un ‘esguince en el tobillo izquierdo’; con fecha 9 de enero del año en curso consignó [su] mandante ante la Oficina de Personal del CNE, el Reposo Médico N° 107232, Expedido por el Seguro Social, donde se le incapacita por presentar dolor crónico en el mismo tobillo y le solicitan ‘examenes preoperatorios’ para extraer material de síntesis (tornillos y alambres) que le estaban causando grave daño”.
Que “[…] nuevamente solicitó su reincorporación al cargo de DIRECTORA CEREMONIAL Y PROTOCOLO y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el término del permiso no remunerado y el momento de su efectiva reincorporación. En fecha 04-03-04, [su] mandante sé vio obligada a operarse, ordenándosele un nuevo reposo médico por un lapso de 30 días, que se prorrogaron por dos períodos iguales, pido, nuevamente su reincorporación al cargo de Director, el pago de las remuneraciones caídas, pero el CNE en lugar de ACEPTAR ESTA TERCERA SOLICITUD, procedió a remitirle, el 19-05-04, el Oficio de REMOCIÓN y a hacer efectivo su RETIRO POR VIA DE HECHO, excluyéndola de la nómina”.
Asimismo, alegó que “Los actos administrativos aquí impugnados devienen absolutamente nulos al ser inconstitucionales, ilegales, arbitrarios e inmotivados, por emanar, además, el primero de ellos de un funcionario incompetente para dictarlo, y el segundo, en franca violación a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de [su] mandante, a tenor de lo pautado en los Artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional de 1999 y en los Ordinales 1° y 4° del Artículo 19 de la LOPA [sic]”.
Que “[…] el propio emisor del acto de retiro que procede basándose en la facultad que le otorga el Artículo 38 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, de nombrar y remover los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pero tal ‘facultad’ deja a salvo AQUELLOS NOMBRAMIENTOS O REMOCIONES QUE CORRESPONDAN AL ÓRGANO RECTOR, es decir, al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, al cual el Artículo 33 ordinal 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, le atribuye EXPRESAMENTE la facultad de: ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales’ y unido a esto señalamos que [su] representada fue NOMBRADA, por la Directiva del CNE”.
Señaló que “[…] [su] poderdante corresponde a la Directiva del CNE y NO al Presidente del CNE unilateralmente, de donde emana su INCOMPETENCIA ABOSLUTA para dictar el acto de remoción de un FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, ADSCRITO A UNO DE LOS ORGANOS SUBORDINADOS AL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, y ello a tenor de los expresamente previsto en el Artículo 33 ordinal 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, y de la clara adjudicación que dicha Ley hace de la FUNCIÓN PÚBLICA a la Directiva del CNE, con clara e inequívoca exclusión que de dicha competencia hace la Ley al Presidente del CNE, a tenor del Artículo 39 ordinal 9 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Electoral (…) lo cual hace devenir la NULIDAD ABSOLUTA, del acto de remoción, y por ende la del retiro conforme a lo previsto en los Artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional de 1999 y Ordinales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
En razón de lo anterior, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 16 de enero de 2004 notificado el 19 de mayo de 2004 y el emanado mediante vía de hecho, el día 19 de mayo de 2004, por medio de los cuales se removió y excluyó de nómina a su representada del cargo que ejerciera en el Consejo Nacional Electoral y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Director de Ceremonial y Protocolo del Consejo Nacional Electoral, tomando en cuenta todos los ascensos, aumentos en la remuneración, bonos y cualesquiera otro beneficio económico surgidos.
Por último, solicitó subsidiariamente se ordene el pago de las prestaciones sociales correspondiente a 21 años de servicio y adicionalmente se acuerde la jubilación tomando en cuenta la antigüedad conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios o Empleados Públicos Nacionales, Regionales y Municipales y la Ley Orgánica del Poder Electoral en sus artículos 49, 95, 96, 9, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 y 107 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral y que a su decir adicionalmente debe ser estimada en (Bs. 3.102.028, 71), y en consecuencia le deben ser canceladas la pensiones jubilatorias atrasadas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2004.
Finalmente, solicitó indexación y/o corrección monetaria, aunado a los intereses constitucionales de mora conforme a lo pautado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela generados desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo desempeñado.
II
DEL FALLO APELADO
El 17 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente, contra el Consejo Nacional Electoral, con base a los siguientes argumentos:
“En tal sentido, observa este Tribunal, en primer lugar, que la querellante no refuta, en su escrito recursivo, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía en el Consejo Nacional Electoral, esto es, el de Directora de Ceremonial y Protocolo, sino que enfoca sus alegatos en la denuncia referida al vicio de incompetencia que adolece el acto administrativo de remoción al haber sido dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, y no por la Directiva de dicha organismo comicial, tal como establece los artículos 37, numeral 33, y 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
La representación judicial del Consejo Nacional Electoral, por su parte, rebate la denuncia formulada por la parte querellante, en el sentido de que ‘...la Dirección Ceremonial y Protocolo, se halla adscrita a la Dirección General de Informaciones y Relaciones, la cual no constituye un órgano subordinado del Consejo Nacional - Electoral...’, lo que -a su juicio- permitía que la remoción de la querellante la pudiera efectuar el Presidente del ente electoral, por recaer en su cabeza la competencia para nombrar y remover al personal de libre nombramiento, tal como lo dispone el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, y el artículo 22 del Estatuto de Personal de la referida Institución.
Para dilucidar la procedencia o no de la denuncia formulada por los apoderados judiciales de la querellante, es(e) Tribunal observa que el artículo 33, numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, atribuye la competencia al Consejo Nacional Electoral, como órgano rector, para ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales’. Asimismo, se verifica que el artículo 38, numeral 9 de la señalada Ley Orgánica, concede la atribución del Presidente de dicho organismo para ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector’.
De manera tal, que de la interpretación concatenada de ambas disposiciones normativas, se puede afirmar que, como canon general, la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción que presta sus servicios en el Consejo Nacional Electoral, corresponde al Presidente de dicha Institución, salvo que se trate de funcionarios que ostenten esta cualidad, pero que ejerzan la máxima dirección de los órganos subordinados y oficinas regionales electorales.
Precisamente, estos órganos subordinados y oficinas regionales electorales se encuentran descritos en el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: ‘El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral, como ente rector; y son organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento...’, y en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que dispone que ‘La Oficina Regional Electoral es la unidad de la administración electoral en cada entidad federal y está adscrita al Consejo Nacional Electoral...’.
En este sentido, entonces, tratándose en el caso de autos, que la funcionaria María Marcela Dubuc Aranguren desempeñaba el cargo de Directora de Ceremonial y Protocolo, y que dicho cargo se encuentra adscrito a la Dirección General de Información y Relaciones, esto es, a una dependencia distinta a los órganos subordinados y oficinas regionales electorales a que antes se hizo referencia, este Tribunal estima que, efectivamente, la competencia para dictar el acto administrativo de remoción que afectó a la querellante le correspondía al Presidente del Consejo Nacional Electoral. En tal virtud, se desecha la denuncia que en tal sentido formularan los apoderados judiciales de la querellante, por haber sido dictado dicho acto de remoción por el funcionario competente para ello, conforme con lo previsto en el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral. Así se decide.
Por otra parte, denuncian los representantes judiciales de la querellante que una vez que la Administración electoral procedió a la remoción de la funcionaria en cuestión, procedió a ‘…hacer efectivo su RETIRO POR VÍA DE HECHO, excluyéndola de la nómina...’. Al respecto, observa este Tribunal lo siguiente:
Consta suficientemente en los autos que la funcionaria María Marcela Dubuc Aranguren ha desempeñado diversos cargos de en la Administración Pública. En efecto, conviene destacar que la aludida funcionaria prestó sus servicios en la Gobernación del Estado Miranda como Asistente de Servicio Social y Secretaria 1 (folio 63); en el entonces Consejo Supremo Electoral ejerció el cargo de Oficinista II (folio 65); y como Supervisor de Servicios Generales II en el Ministerio de Fomento (folio 67). El desempeño de tales cargos hicieron acreedora a la funcionaria aludida del certificado N° 554986 expedido el 19 de agosto de 1986, por la entonces Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, en donde se le acreditó su condición de Funcionaria de Carrera (folio 172).
En consecuencia, constatado que la querellante goza de la condición de funcionario de carrera, tenía derecho a la estabilidad en el cargo, derecho éste que se materializa en el deber de la Administración de colocar a la funcionaria en período de disponibilidad a los fines de la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, cumpliendo con el procedimiento previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; normativa ésta que resulta de aplicación supletoria en las relaciones de empleo público existente entre los funcionarios públicos y el Consejo Nacional Electoral.
Por tanto, siendo válida la remoción de la querellante del cargo de Directora de Ceremonial y Protocolo del Consejo Nacional Electoral, por ser dicho cargo -como se señaló- de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 69 del Reglamento Interno del Máximo Organismo Electoral, y siendo que la misma gozaba del derecho a la estabilidad en el cargo, por haber desempeñado -con anterioridad- diversos cargos que le otorgaron la condición de funcionaria de carrera, debe este Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ordenar la reincorporación de la querellante al Consejo Nacional Electoral, por el lapso no mayor a un mes, a los efectos de que se gestione durante el mismo su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, en los términos que lo disponen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2006, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
De la incongruencia del fallo
Señaló que “(…) la incongruencia negativa, deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, vulnerando el Juzgador la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar. Por todas estas razones denunciamos la vulneración del principio de exhaustividad (…)”.
Asimismo, señaló que “(…) el Juez, en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir todos los puntos objeto del debate, porque, de no hacerlo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio”.
Alegó que “Por más evidente que parezca, razonar las circunstancias por las cuales acoge o no las defensas ejercidas por el accionado (en el caso concreto) son necesarios además por cuanto se trata de cuestiones que han sido traídas por primera vez al conocimiento de la jurisdicción, a pesar que ya ha trascurrido varias etapas del proceso (…)”.
Que es clara “(…) la violación al principio de exhaustividad en la sentencia apelada donde se desprende un franco desconocimiento de los requisitos intrínsicos de la sentencia, sólo nos queda referir que justamente la falta de análisis de elementos existentes en autos trae consigo además la inconformidad y por tanto incongruencia del fallo que deviene de la falta de identificación de lo alegado y lo analizado en el mismo (…)”.
Es por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto solicitaron que esta Corte se pronuncie sobre la ocurrencia en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil referido a la incongruencia del fallo y, como consecuencia de ello, declare la nulidad del mismo.
Del falso supuesto
La representación judicial de la parte recurrida alegó que es evidente el “error de derecho en la Sentencia dado que la Juzgadora ha decidido concederle el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con la finalidad de que se realicen las gestiones reubicatorias tendentes a situarla en un cargo de carrera, cuestión que a todas luces constituye un error de derecho, puesto que la derogada Ley de Carrera Administrativa disponía en el numeral 3 del artículo 5 que quedaban exceptuados de la aplicación de la señalada Ley: Los funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio Público y los del Consejo Supremo Electoral”.
Asimismo, expresaron que del referido precepto se desprende que “los funcionarios al servicio del Consejo Nacional Electoral fueron exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, y por ende, de su Reglamento, excepción que se ha mantenido en el ordinal 5 del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se han excluido a los funcionarios al servicio del Poder Electoral de su campo o radio de aplicación, siendo a su vez que la relación de empleo público se halla regida por el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno, los cuales han venido regulando las relaciones laborales y funcionariales o estatutarias entre el Organismo y las personas a su servicio, entendiendo por estos últimos a los funcionarios, empleados y obreros del Consejo Nacional Electoral y, además, comprendiendo todo lo referente a la administración de personal, derechos, deberes y responsabilidades que corresponden a dichas personas; incompatibilidades y prohibiciones específicas que les conciernen; requisitos y procedimientos para su selección, nombramientos, ascensos y traslados; concesiones de permisos y licencias, retiros y destituciones, así como el régimen disciplinario interno”.
Que “(…) mal puede la sentenciadora ordenar la aplicación de un instrumento de rango sublegal, como en efecto lo constituye el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando la propia Ley” -es decir, la derogada Ley de Carrera Administrativa, así como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública- que el indicado instrumento ha reglamentado, ha exceptuado o excluido de su aplicación al Consejo Nacional Electoral -o Poder Electoral-.
En razón de lo anterior, señaló que “(…) la juzgadora ha incurrido en un falso supuesto al estimar que el cargo de Director Ceremonial y Protocolo, adscrito a la Dirección General Sectorial de Informaciones y Relaciones, constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el citado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción, dado que en esta disposición se han incluido a los Directores, cuya ubicación en la estructura organizacional del Poder Electoral y funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de alto nivel y de confianza (…)”.
Que la reincorporación de la ciudadana “MARÍA MARCELA DUBUC ARANGUREN”, al Consejo Nacional Electoral por el lapso no mayor a un mes, a los efectos de que se gestione durante el mismo su reubicación, “fue una consecuencia del error que h(an) puesto de manifiesto y que en tal virtud hace derivar en nula la decisión apelada”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y, en consecuencia, se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2006, los apoderados judiciales de la ciudadana María Marcela Debuc Aranguren, presentaron escrito de fundamentación a la apelación, con base a los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Del vicio de incongruencia, omisión de pronunciamiento y violación al principio de exhaustividad.
Alegó que “(…) de la transcripción de la sentencia, sobre tales argumentos y defensas, no existe pronunciamiento alguno de la sentenciadora de primera instancia, evadiendo el deber que tiene todo juez de pronunciarse sobre las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, pero dando razones fundadas para su proceder; evidenciándose la violación de lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5 al no decidir de manera clara y precisa todos los puntos objetos del debate, incurriendo en incongruencia negativa y violación al principio de exhaustividad modificando totalmente el debate judicial, pues su obligación era decidir sobre todo lo alegado y probado en autos (…)”.
Del vicio de silencio de pruebas
Alegó que “(…) en el lapso probatorio y conjuntamente a la demanda se aportaron documentos administrativos, tales como las comunicaciones dirigidas por nuestra representada al Consejo Nacional Electoral, solicitando su reincorporación y pago de sueldos desde el momento en que venció su permiso no remunerado; que demuestran que nunca llegó a ocupar el cargo de Director de Ceremonial y Protocolo, porque no fue reincorporada, tal como se dijo en la querella; reposos expedidos por el Seguro Social relacionados con esguince de tobillo y operatorios de dicha dolencia, que comprueban a cabalidad que estaba de reposo; pagos de sueldos efectuado por el Consejo Nacional Electoral, posteriores a su remoción, que comprueban que nunca la reincorporaron por lo que fue removida de un cargo que no ocupaba; ni le pagaron los sueldos desde que regreso del permiso no remunerado, que comprueban la intención deliberada del Organismo de retirarla; y que además quedaron reconocidos por el Consejo Nacional Electoral, y plenamente ratificados ya que también se anexan dentro del expediente que consignó la representación del mencionado Organismo, todo lo que viene a configurar por parte del sentenciador”, el vicio de silencio de pruebas al infringir el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cometiendo un error de juicio, previsto en el ordinal 2 del artículo 313 ejusdem, generando la nulidad de la sentencia.
De la violación del derecho a la defensa y al equilibrio procesal
Indicó que “el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, obliga al Juez a garantizar el derecho a la defensa y mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la Ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género, esto constituye el equilibrio procesal, concatenado con el artículo 49 de la Constitución referido al derecho a la defensa y el artículo 26, ejusdem, que garantiza el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 16 de febrero de 2006, la abogada Carmen Sánchez actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación interpuesta por la parte querellada, con base a los siguientes alegatos:
De vicio de incongruencia
Indicó que la representación judicial de la parte recurrida al alegar el vicio de incongruencia, “OMITE señalar en que consiste dicho vicio, cual petición o alegato (refiere) (…)”, razón por la cual tal denuncia debe ser declarada sin lugar.
De vicio de falso supuesto
En cuanto a la denuncia del falso supuesto, debemos señalar que la recurrida precisa de manera inequívoca se limita a aplicar “UNA NORMA CON CARÁCTER SUPLETORIO, tal y como lo ordena hacer la propia Constitución Nacional en su artículo 22 y de conformidad con la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica del Poder Electoral; en los Artículos 49, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 y 107 del Estatuto de Personal del CNE, publicado en la Gaceta Oficial N° 32.599, del 10/11/1982; y la ‘Convención Colectiva de Trabajo 92-94, celebrada entre el CSE (CNE) y el Sindicato Único de Trabajadores del Consejo Supremo Electoral (SUTCSE)’”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas el 28 de marzo y 25 de abril de 2005, por la abogada Carmen Sánchez González, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente y por el abogado Gregorio Urdaneta Vera, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, respectivamente, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, emanada del referido Juzgado, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se centra en la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 16 de enero de 2004, dictado por el Presidente del referido Órgano, mediante el cual se removió a la ciudadana María Marcela Dubuc Aranguren del Cargo de “Director de Ceremonial y Protocolo”, adscrito a la Dirección General Sectorial de Informaciones y Relaciones del Consejo Nacional Electoral al ser considerada como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, asimismo, objeta la “Vía de Hecho” en la que incurrió el Organismo al desincorporarla de la nómina de empleados. Aunado al anterior pedimento subsidiariamente solicitó, el pago de sus prestaciones sociales y se acuerde el beneficio de jubilación tomando en cuenta los años de servicios.
Ello así, el Juzgador de Instancia al momento de dictar su decisión declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto al considerar que “(…) la querellante no refuta, en su escrito recursivo, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía en el Consejo Nacional Electoral, esto es, el de Directora de Ceremonial y Protocolo, sino que enfoca sus alegatos en la denuncia referida al vicio de incompetencia que adolece el acto administrativo de remoción al haber sido dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, y no por la Directiva de dicha organismo comicial, tal como establece los artículos 37, numeral 33 y 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
En ese sentido, “es(e) Tribunal estim(ó) que, efectivamente, la competencia para dictar el acto administrativo de remoción que afectó a la querellante le correspondía al Presidente del Consejo Nacional Electoral. En tal virtud, se desecha la denuncia que en tal sentido formularan los apoderados judiciales de la querellante, por haber sido dictado dicho acto de remoción por el funcionario competente para ello, conforme con lo previsto en el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral (…)”.
Asimismo, expresó con relación al retiro por “Vía de Hecho”, que “(…) por haber desempeñado -con anterioridad- diversos cargos que le otorgaron la condición de funcionaria de carrera, debe este Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, orden(ó) el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y orden(ó) la reincorporación de la querellante al Consejo Nacional Electoral, por el lapso no mayor a un mes, a los efectos de que se gestione durante el mismo su reubicación (…)”.
Visto lo anterior, esta Corte pasa a conocer de las apelaciones interpuestas tanto por el apoderado judicial de la parte recurrente, como por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, y al efecto se observa lo siguiente:
De la apelación de la representación judicial del Organismo recurrido.
El 2 de febrero de 2006, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación la cual circunscribe en dos aspectos fundamentales (i) vicio de incongruencia de la sentencia dictada por el a quo al infringir lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, (ii) vicio de falso supuesto al ordenar erróneamente la reincorporación de la recurrente por un mes en cumplimiento de las gestiones reubicatorias.
(i) Alegó la representación judicial de la parte recurrida que “(…) la incongruencia negativa, deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, vulnerando el Juzgador la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar (…)”.
Asimismo, señaló que “(…) el Juez, en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir todos los puntos objeto del debate, porque, de no hacerlo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio”.
En ese mismo sentido, indicó en su escrito de fundamentación a la apelación “(…) que la sentencia se convirtió casi en una trascripción de los argumentos contenidos en la querella, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la apelación, expresó que “(…) la parte recurrida al alegar el vicio de incongruencia, OMITE señalar en que consiste dicho vicio, a cual petición o alegato (refiere) (…)”, razón por la cual tal denuncia debía ser declarada sin lugar.
Del vicio de incongruencia
En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5o del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.

En este sentido, considera oportuno esta Corte referirse al principio de exhaustividad, y al respecto observa:
Debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
"Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.

Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo consideró que “(…) la querellante no refuta, en su escrito recursivo, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía en el Consejo Nacional Electoral, esto es, el de Directora de Ceremonial y Protocolo, sino que enfoca sus alegatos en la denuncia referida al vicio de incompetencia que adolece el acto administrativo de remoción al haber sido dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, y no por la Directiva (…).
Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgador de Instancia no realiza un análisis real de la situación concreta del caso de marras, es decir, el análisis referido a si la funcionaria María Debuc desempeñaba un cargo de libre nombramiento, tal y como lo explanó la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación, haciendo el a quo una desvaloralización de tal actuación al no tomar en cuenta y estudiar a profundidad los alegatos expuestos por las partes a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio, denotándose entonces a criterio de este Órgano Jurisdiccional en una evidente incongruencia por parte del a quo al dictar su sentencia.
Aunado a lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, y en consecuencia anular la decisión dictada el 17 de marzo de 2005 por el juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por encontrarse inmersa en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Vista la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso entrar a conocer de la apelación interpuesta por la parte recurrente, en consecuencia, pasa a conocer del fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento y al efecto se observa lo siguiente:
Del fondo del asunto
Que en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo constituye la pretensión de los apoderados judiciales de la parte recurrente a solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción emanado de la Presidencia del Consejo Nacional electoral de fecha 16 de enero de 2004, notificado en fecha 19 de mayo de 2004, y contra el supuesto acto administrativo emanado por “Vía de Hecho”, al ser desincorporada de nómina mediante los cuales se removió y se excluyó a la ciudadana María Debuc Aranguren.
De la cualidad del funcionario
En ese sentido, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron en primer lugar, que “[…] inco[han] RECURSO DE NULIDAD contra el acto administrativo de fecha 16-01-04, mediante Oficio sin número, dictado por el PRESIDENTE DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, NOTIFICADO el 19-05-04 [sic] y contra el acto administrativo emanado por VÍA DE HECHO, al ser desincorporada de nómina, mediante los cuales se removió y se excluyó de nómina a [su] mandante del cargo de ‘DIRECTOR CEREMONIAL Y PROTOCOLO’, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE INFORMACIONES Y RELACIONES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL”.
En relación a este alegato, la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación alegó que “la recurrente no ostentaba un cargo de carrera, por lo que no se hallaba amparada por el derecho de estabilidad previsto en la Ley fundamental de la República, ya que el cargo que ostentaba de Director Ceremonial de Protocolo, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional electoral, y por consiguiente su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo”.
Ello así, esta Corte Accidental debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Constitución de la República, indica en su artículo 146 que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
De modo que, si bien es cierto, no puede considerarse al Poder Electoral como un Órgano de la Administración Pública, en el estricto sentido del término, el artículo 136 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Poder Público, en su Capítulo Primero que contiene las “disposiciones generales”, señala “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”, esta Corte debe precisar que los principios en éste contenido, son igualmente aplicables a las situaciones como las de marras.
No obstante, la propia Constitución el artículo 292 señala:
“El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral como ente rector y, son organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento, con la organización y el funcionamiento que establezca la ley orgánica respectiva.”

Determinando así, la autonomía funcional y orgánica del Consejo Nacional Electoral, en cuya virtud, se encuentra facultado para dictar la normativa reglamentaria en materia de personal conforme lo ha expresado nuestro máximo Tribunal y en consecuencia, determinar la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que estén dados los supuestos para considerarlo como tal, sin que implique la negación de la carrera.
Al respecto, advierte esta Corte que mediante Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 33.702, de fecha 22 de abril de 1987, el cuerpo del entonces Consejo Supremo Electoral, aprobó el Reglamento Interno del Organismo el cual establece en su artículo 69 lo siguiente:
“ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes - Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo.
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
-Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna.
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos.
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral”. (Negrillas de la Corte).

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
En virtud de ello, lo establecido por la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral en relación a la calificación de un número de cargos existentes dentro de su estructura organizativa (hoy Consejo Nacional Electoral), no puede considerarse insuficiente en el entendido para la mayoría sentenciadora, que la aplicación y observancia de dicha norma jurídica deba estar condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza confidencial de las funciones, o la jerarquía del cargo de que se trate.
Considerando lo antes expuesto, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
En consecuencia, esta Corte Accidental considera que en el caso de autos, bastaba con atender la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción, a los fines de su inmediata aplicación, cual es la contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral. (hoy Consejo Nacional Electoral).
Concluye así, este Órgano Jurisdiccional que, de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, el recurrente al momento de ser removido ejercía el cargo de Director Ceremonial y Protocolo adscrito a la Dirección General Sectorial de Informaciones y Relaciones del Consejo Nacional Electoral, y siendo que del tantas veces referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, se desprende que los Directores, son de libre nombramiento y remoción, y por ende dicha condición no debe ser objeto de prueba, así como tampoco requiere ser corroborada su naturaleza mediante lo establecido en el denominado Organigrama Estructural del Organismo o el Registro de Información de Clases de Cargos.
Dicho esto, no se debe poner en duda entonces, el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo que ocupaba la recurrente, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el propio Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, el cual establece en forma expresa la denominación de los cargos que han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de ese Órgano. Así se decide.
En segundo lugar, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron que los “actos administrativos impugnados devienen absolutamente nulos al ser inconstitucionales, ilegales, arbitrarios e inmotivados, por emanar, además, el primero (Acto de Remoción) de ellos de un funcionario incompetente para dictarlo, y el segundo (Vía de Hecho), en franca violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de su representada, a tenor de dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República de 1999 y en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Subrayado de la Corte).
Por su parte, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral indicó en su escrito de contestación que “(…) han sido cumplidos (los requisitos de Ley), dado que tanto el acto administrativo de remoción así como la correspondiente notificación han sido realizados ajustados a Derecho”, por lo que de ningún modo se le pudo haber violado o menoscabado sus derechos y garantías constitucionales a la ciudadana María Debuc.
Asimismo, alegó que “el status de la ex funcionaria removida era el contemplado para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que mal pudo el Consejo Nacional Electoral violar el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Ley fundamental de la República” y mucho menos de lo previsto en los ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo
En este orden de ideas, esta Corte observa que la parte recurrente indicó que su representada fue nombrada por la Directiva del Consejo Nacional Electoral lo que a su decir generó el vicio de incompetencia del Presidente del Organismo para dictar el acto administrativo de remoción.
Sin embargo, en contravención a ello, la representación judicial del Organismo recurrido esgrime que, el artículo 33 ordinal 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, le atribuye expresamente al Presidente la facultad para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales.
Ello así, a los fines de determinar la competencia del funcionario que dictó el acto este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo siguiente:
Visto los alegatos planteados, resultan necesario traer a colación lo previsto en los artículos 33 numeral 37 y 38 numeral 9, los cuales son expresan lo siguiente:
“Artículo 33: El Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes competencias:
(…Omissis…)
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas electorales regionales.

Artículo 38:
La Presidenta o el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes atribuciones:
Ejercer la representación oficial del Poder Electoral y su órgano rector. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones del Consejo Nacional Electoral. Presidir las sesiones del Consejo Nacional Electoral y dirigir los debates, de conformidad con el reglamento correspondiente.
Convocar a las sesiones ordinarias y extraordinarias. Suscribir la correspondencia en nombre del Consejo Nacional Electoral.
Suscribir, conjuntamente con la Secretaria o el Secretario General, las resoluciones de conformidad con el reglamento correspondiente. Disponer lo conducente a la administración y funcionamiento del Consejo Nacional Electoral, salvo aquello que se haya reservado el órgano rector.
Girar instrucciones de obligatorio cumplimiento a los órganos subordinados y los organismos electorales subalternos, las oficinas regionales electorales y a cualquier persona en el ejercicio de sus funciones electorales conforme a lo dispuesto en la presente Ley.
Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector.
Delegar en quien ejerza la Vicepresidencia del Consejo Nacional Electoral las atribuciones que le son propias
Las demás que le señalen las leyes y el reglamento. Atribuciones de la Vicepresidenta o Vicepresidente.”

De manera tal, que de la interpretación concatenada de ambas disposiciones normativas, se puede afirmar que, la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción que presta sus servicios en el Consejo Nacional Electoral, corresponde al Presidente de dicha Institución, salvo que se trate de funcionarios que ostenten esta cualidad, pero que ejerzan la máxima dirección de los órganos subordinados y oficinas regionales electorales.
Precisamente, estos órganos subordinados y oficinas regionales electorales se encuentran descritos en el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:
“El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral, como ente rector; y son organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento”.

Asimismo, el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que dispone que:
“(…) La Oficina Regional Electoral es la unidad de la administración electoral en cada entidad federal y está adscrita al Consejo Nacional Electoral (…)”.

Aplicando la normativa supra citada, al caso de autos, se observa que la funcionaria María Marcela Dubuc Aranguren, desempeñaba el cargo de Directora de Ceremonial y Protocolo, y que dicho cargo se encuentra adscrito a la Dirección General de Información y Relaciones, esto es, a una dependencia distinta a los órganos subordinados y oficinas regionales electorales a que antes se hizo referencia, razón por la cual esta Corte considera que, efectivamente la competencia para dictar el acto administrativo de remoción que afectó a la querellante le correspondía al Presidente del Consejo Nacional Electoral conforme con lo previsto en el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, razón por cual debe desechar el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la parte recurrente. Así se decide.
De la violación constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso.
En relación a este punto, aprecia la Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.

En este mismo orden de ideas, esta Corte debe igualmente traer a colación decisión dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal la cual se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con respecto al derecho constitucional a la defensa (Vid. Sentencia Nº 1459 de fecha 12 de julio de 2001, Caso: Alejandro Ramón Guédez E. contra el Ministro de Interior y Justicia) señalando que:
“En cuanto al (…) derecho a la defensa, es menester señalar que, entre otras manifestaciones, ha sido concebido como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo.
Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.” (Destacados de esta Corte).

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar el contenido del numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral del cual se desprende que el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene como atribuciones “Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector”, en la cual no se ha sometido a ningún requisito el nombramiento o remoción de tales funcionarios, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponde al órgano rector; de igual forma, en el artículo 22 del Estatuto de Personal -el cual guarda plena armonía con el citado numeral 9 del artículo 38 de la señalada Ley- se ha observado que dicho precepto, no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad expresamente atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, en virtud de ello, esta Corte considera que efectivamente se han cumplido las condiciones constitucionales y legales exigidas por lo que no podría considerarse una violación o menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana María Debuc Aranguren, pues adicionalmente, en el referido acto administrativo fueron invocados los fundamentos de hecho y derecho que motivaron la remoción de la recurrente por lo que mal podría considerarse como un hecho irregular o no ajustado a derecho, razón por la cual debe desestimarse el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la parte recurrente. Así se decide.
De la violación de lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cuanto a la violación del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo invocada por los apoderados de la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que no existe una disposición constitucional o legal que establezca que la remoción de funcionario de libre nombramiento y remoción es nula de nulidad absoluta, sino todo lo contrario, a tenor de lo que se ha dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República, en el cual se ha previsto que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, de donde podría desprenderse que si bien es cierto que la regla o el principio en la función pública se halla constituido por los cargos de carrera, no es menos cierto que la referida norma constitucional ha dispuesto la excepción cuando seguidamente ha preceptuado que: “Se exceptúan los de elección popular los de libre nombramiento y remoción (...)”, siendo este último supuesto donde se ubica la ciudadana María Debuc Aranguren, constituyendo precisamente esta condición lo que la excluye de alguna violación de carácter constitucional o legal.
Por otra parte, con relación al numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; esta Corte debe precisar que visto que anteriormente fue aclarado el tema de la incompetencia del funcionario, debe en esta ocasión analizar si hubo alguna prescindencia del procedimiento en el caso de autos y al efecto observa que en virtud de que la ciudadana María Debuc Aranguren fue removida del cargo de Director Ceremonial y Protocolo, adscrito a la Dirección General Sectorial de Informaciones y Relaciones del Consejo Nacional Electoral, representa un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, dicha remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo ni de requisito alguno lo que permite afirmar que el presente caso debía iniciarse la correcta aplicación del procedimiento legalmente establecido previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón suficiente para desechar el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la parte recurrente. Así se decide.
De ahí que no se haya incumplido con lo preceptuado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que, como bien se ha expuesto en el párrafo anterior, el acto administrativo de remoción contiene los motivos de hecho y derecho, así como también éste contiene los requisitos exigidos en el artículo 18 de la aludida Ley Orgánica, razón por la cual se puede concluir que la recurrente pudo conocer la norma o situación en que se fundamentó el acto administrativo de remoción., razón por la cual debe desecharse el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
De la Corrección monetaria
Finalmente, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron el pago de la indexación y/o corrección monetaria, aunado a los intereses constitucionales de mora conforme a lo pautado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generados en virtud de su ilegal remoción del Organismo querellado.
En relación a este alegato, esta Corte debe mencionar que el mismo resulta improcedente, pues tal y como ya se afirmó el procedimiento llevado acabo por la Administración referido a la remoción y posterior retiro de la ciudadana Dina Aranguren del cargo de Directora Ceremonial y Protocolo del Consejo Nacional Electoral, se encuentra apegado a la normativa legal vigente, razón por la cual debe ser desestimada tal solicitud. Así se decide.
De los reposos médicos consignados
Aprecia este Órgano Jurisdiccional que el recurrente en su escrito libelar, alegó que “(…)[su] mandante solicitó ante la Directiva del Consejo Nacional Electoral un PERMISO NO REMUNERADO POR DIEZ (10) MESES, para realizar un curso de ‘Protocolo Institucional’, en la ‘Sociedad Española de Protocolo’, en la ciudad de Madrid, España, el cual se realizó entre el 03 de Febrero de 2003 y el día 15 de diciembre del mismo año (…), se extendió por el lapso comprendido entre el 18-02-03 y el 15-12-2003, ambas fechas inclusive”.
En ese mismo sentido, expresó que “Al término del lapso concedido como permiso no remunerado, con fecha 15 de diciembre de 2003, envió [su] poderdante una comunicación dirigida al Dr. Ivo Balza, Director General de Personal (para ese momento), solicitando su reincorporación al C.N.E., ya que el permiso no remunerado vencía el 15 de diciembre de 2003”.
Agregó que “presentó [su] representada, el Reposo Médico N° 107230 expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por padecer un ‘esguince en el tobillo izquierdo’; con fecha 9 de enero del año en curso consignó [su] mandante ante la Oficina de Personal del CNE, el Reposo Médico N° 107232, Expedido por el Seguro Social, donde se le incapacita por presentar dolor crónico en el mismo tobillo”.
Que “[…] nuevamente solicitó su reincorporación al cargo de DIRECTORA CEREMONIAL Y PROTOCOLO y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el término del permiso no remunerado y el momento de su efectiva reincorporación. En fecha 04-03-04, [su] mandante sé vio obligada a operarse, ordenándosele un nuevo reposo médico por un lapso de 30 días, que se prorrogaron por dos períodos iguales, pido, nuevamente su reincorporación al cargo de Director, el pago de las remuneraciones caídas, pero el CNE en lugar de ACEPTAR ESTA TERCERA SOLICITUD, procedió a remitirle, el 19-05-04, el Oficio de REMOCIÓN y a hacer efectivo su RETIRO POR VIA DE HECHO, excluyéndola de la nómina”.
Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid. sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez.
Por cuanto -se reitera- que aun cuando el funcionario hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su remoción y/o retiro, el acto de los mismos sigue siendo válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificada cuando la relación funcionarial estaba suspendida en virtud de reposo, por lo que la Administración, sólo debía esperar que suspensión terminara, para proceder a la notificación y posterior retiro.
En este sentido observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios 165 al 171 de del expediente judicial, copias de certificados de incapacidad de fechas 12 de diciembre de 2003, 9, 10 de enero y 13 de abril de 2004, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibidos en fecha 12 de diciembre de 2003, 9 de enero y 13 de abril de 2004, respectivamente, por la Administración recurrida, de los cuales se desprende que el querellante se encontraba de reposo.
Verificado lo anterior, esta Corte debe precisar que tal y como lo afirma la propia recurrente en su escrito libelar, el mismo fue notificado del acto de remoción y retiro el 19 de mayo de 2004 y siendo que al folio 171 del expediente riela reposo médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 13 de abril de 2004 y mediante el cual se le concede reposo médico a la ciudadana María Debuc Aranguren desde el 12 de abril al 15 de mayo de 2004, observando entonces, una correcta actuación de la Administración, pues, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 15 de mayo de 2004, por lo cual, es a partir de esa fecha que la Administración se encontraba en la potestad de remover y retirar a la recurrente, razón por la cual resulta válido en todo su amplio espectro el acto administrativo mediante la cual se removió y retiro a la ciudadana María Debuc Aranguren, razón por la cual debe ser desechado tal argumentación. Así se declara.
De la solicitud subsidiaria referida al cobro de prestaciones
Solicitó subsidiariamente se acuerde el pago de las prestaciones sociales y la jubilación tomando en cuenta la antigüedad conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios o Empleados Públicos Nacionales, Regionales y Municipales y la Ley Orgánica del Poder Electoral en sus artículos 49, 95, 96, 9, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 y 107 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral y que a su decir adicionalmente debe ser estimada en (Bs. 3.102.028,71), y en consecuencia debe cancelársele la pensión jubilatoria atrasadas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2004.
En cuanto al tema de las prestaciones sociales, esta Corte observa que riela al folio 60 del expediente planilla de liquidación a favor de la recurrente de fecha 8 de junio de 2004 por la cantidad de once millones trescientos tres mil ochocientos diecinueve bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 11.303.819,33), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos que le correspondían en razón de los años de servicios prestados en la Administración Pública, específicamente lo vinculado al tiempo en el que desempeño en la Dirección de Protocolo del Consejo Nacional Electoral.
Asimismo, riela a los folios 74 y 75 del expediente copia de los cheques de gerencia consignados por la propia recurrente en el lapso de promoción de pruebas, y emitidos por la Entidad Bancaria Banesco a favor de la ciudadana recurrente de fecha 13 de julio y 24 de julio de 2004, por la cantidad de seis millones doscientos tres mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 6.203.955,17) y cinco millones sesenta y ocho mil seiscientos ochenta y ocho bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 5.068.688,51), lo que demuestra que los mismos le fueron pagados toda vez que se encontraban en su poder al momento de iniciar el presente juicio.
Adicionalmente, se observa de las planillas de pagos que acompañan los cheques antes mencionados, el sello húmedo de “pagado” por parte de la tesorería del Consejo Nacional Electoral, lo cual debe entenderse como cancelado, más aún cuando durante el presente juicio no pudo demostrar que no hubiese recibido tales cheques.
Finalmente, y visto que la parte recurrente se limitó en su escrito libelar a solicitar “el pago de las prestaciones sociales” de modo genérico e indeterminado tal y como se observa del folio 5 del expediente judicial, y siendo que del expediente judicial se observa el cumplimiento de tal solicitud, esta Corte considera satisfecha la pretensión de cobro de prestaciones sociales solicitada por los apoderados judiciales de la parte recurrente, razón por la cual a juicio de esta Corte, debe ser desechada tal solicitud. Así se decide.
De la solicitud subsidiaria referida a la jubilación solicitada
En relación a la jubilación solicitada, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar que los funcionarios adscritos al Consejo Nacional Electoral se encuentra bajo un régimen legal excepcional que regula las relaciones de dichos funcionarios, lo que comprende todo lo referente a la administración de personal, derechos, deberes y responsabilidades que corresponden a dichas personas, incompatibilidades y prohibiciones especificas que les concierne, requisitos y procedimientos.
En ese sentido, en virtud de la solicitud realizada por la ciudadana María Dubuc Aranguren -parte recurrente- es oportuno mencionar que el régimen jubilatorio se encuentra regulado por el Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral del 9 de enero de 1998, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.370, específicamente en el Capitulo I, de las disposiciones de jubilaciones y sus requisitos.
Ello así, esta Corte considera necesario, en razón de la solitud traer a colación el contenido del artículo 4 del referido Estatuto -aplicable ratione temporis-, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 4.- Tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes cumplan lo siguiente:
a) Cuando el miembro, funcionario u obrero, cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 20 años al servicio de la Administración Pública y de ellos por lo menos tres (3) años al servicio del organismo electoral”. [Subrayado de la Corte].

De la norma citada, se observa que el Estatuto de Personal del extinto Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, que a los fines de obtener el derecho a la pensión de jubilación serán tomado en cuenta los años de servicios a la Administración Pública, siempre y cuando se hubiesen cumplido veinte (20) años, exigiendo además la misma norma como requisito sine qua non haber prestado por lo menos tres (3) años en el Consejo y una edad de cuarenta y cinco (45) años.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a revisar si la funcionaria María Dubuc Aranguren cumple con los requisitos exigidos por el Estatuto de Personal del hoy Consejo Nacional Electoral y al efecto se tiene que:

“Antecedentes de Servicios”
Organismos/ Ministerios /
Institutos Fecha de Ingreso Fecha de Egreso Tiempo de servicio
Gobernación de Miranda 16/10/79 31/03/84 4 años, 10 meses 15 días
Consejo Nacional Electoral 16/08/84 31/12/84 4 meses y 15 días
Ministerio de Fomento 06/01/86 28/02/87 1 año, 1 mes y 8 días
Ministerio de la Familia 01/03/87 01/10/88 1 año y siete meses
C.A.S.A 21/08/90 14/03/94 3 años, 6 meses y 13 días
Aeropostal de Venezuela 01/03/94 15/12/94 9 meses y 14 días
Fondo de Crédito Agropecuario 02/05/95 01/08/95 2 meses y 29 días
CADAFE 16/08/95 05/05/99 3 años, 8 meses y 19 días
Consejo Nacional Electoral 01/02/00 10/05/04 4 años, 3 meses y 18 días
TOTAL 20 años, 6 meses y 11 días

Visto lo anterior, se observa que la funcionaria María Marcela Debuc Aranguren, superó el período de tiempo exigido por el Propio Estatuto de Personal del Consejo en su normativa para obtener la pensión de jubilación, pues como se observa del cuadro anteriormente expuesto, el tiempo de servicio es de veinte (20) años, seis (6) meses y once (11) días, correspondiendo a: Administración Pública quince (15) años, siete (7) meses y dos (2) días y; en el Consejo Nacional Electoral cuatro (4) años, seis (6) meses y once (11) días y con una de edad para el momento de su remoción de cuarenta y cinco (45) años de edad. (Ver folios del 60 al 74 del expediente judicial).
Verificado lo anterior, se observa que el Consejo Nacional Electoral, ignoró esta situación especial de la recurrente, procediendo a remover a la recurrente mediante acto de fecha 16 de enero de 2004, del cargo de Directora de Ceremonial y Protocolo, el cual, tal y como quedó establecido al inició del presente fallo fue dictado ajustado a derecho.
Ante tal situación, esta Corte considera traer a colación el criterio reiterado y sostenido por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante decisión Nº 1518 del 20 de julio de 2007, caso: Pedro Marcano Urriola, en la cual se estableció lo siguiente:
“No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide.

De la sentencia ut supra citada, se desprende que la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales, cuyo análisis se impone en el presente caso, en virtud del principio de progresividad de los derechos, pues es evidente que la consagración actual es mucho más clara en cuanto al sistema de seguridad social se refiere.
Tal criterio encuentra sustento en lo consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Sobre la base de las normas parcialmente trascritas, el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).
Conforme las consideraciones expuestas, se observa que esta Corte logró constatar que la citada funcionaria al momento de ser removida del cargo de Directora de Ceremonia y protocolo de la Dirección General de Información y Protocolo cumplía con los requisitos de edad y años de servicio para que le fuese concedido su derecho a la jubilación.
En virtud de lo anterior, esta Corte en acatamiento a la decisión del máximo Tribunal de la República, ORDENA al Consejo Nacional Electoral emita Resolución mediante la cual se le conceda el beneficio de jubilación a la querellante, y pagar dicha pensión de manera retroactiva desde la fecha de su remoción (16 de enero de 2004), con los ajustes respectivos, tomando en consideración el cargo que ejercía para el momento de la referida remoción, toda vez que para ese momento el mismo ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio, en consecuencia procedente la solicitud subsidiaria de otorgamiento de la pensión de jubilación. Así se declara.
Visto lo anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse respecto a las gestiones reubicatorias solicitadas. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente efectuadas, debe forzosamente esta Corte declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Sánchez González, Guillermo Alberto Balza Carvajal y Guillermo Rafael Balza García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.665, 991 y 75.098, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Marcela Dubuc Aranguren, contra el Consejo Nacional Electoral. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de las apelación ejercida por en fecha 28 de marzo y 25 de abril del 2005, por la abogada Carmen Sánchez González, antes identificados, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente y por el abogado Gregorio Urdaneta Vera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.890, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellado, respectivamente, contra la decisión de fecha 17 de marzo de 2005, emanada del referido Juzgado, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA MARCELA DUBUC ARANGUREN, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.299, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Consejo Nacional Electoral.
3.- ANULA el fallo apelado, conociendo del fondo del asunto; en consecuencia;
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto;
5.1. VÁLIDO el acto administrativo de remoción dictado el 16 de enero de 2004, por el Presidente del Consejo Nacional Electoral.
5.2.- Se IMPROCEDENTE el pago de las prestaciones sociales solicitado.
5.3.- IMPROCEDENTE la solicitud de indexación y/o corrección monetaria y los intereses moratorios.
5.4.- PROCEDENTE la solicitud de jubilación solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los CUATRO (4) días del mes de DICIEMBRE de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente;

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente;

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Jueza,

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES

La Secretaria Accidental

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
ASV/ 55.-
Exp N° AP42-R-2005-001364
En la misma fecha CUATRO (4) de DICIEMBRE de dos mil doce (2012), siendo la (s) 9: 30 A.M de la MAÑANA , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-A-0062.
La Secretaria Accidental.