JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000997
El 4 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1678 de fecha 25 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.525.378, asistida por el abogado Manuel Alfredo Escobar Quinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.813, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Divana Illas Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.308, en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 5 de junio de 2007, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, el día 9 de octubre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación interpuesta.
En fecha 24 de septiembre de 2007, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa, hasta su vencimiento. En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), oportunidad en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 25, 26, 30 y 31 de julio 2007 y; 1º, 02, 03, 06, 07, 13 y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18 y 19 de septiembre de 2007, inclusive.”
En fecha 25 de septiembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 28 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Manuel Escobar, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente diligencia mediante la cual solicitó a esta corte que dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de enero de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2008-00021, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 19 de julio de 2007, únicamente en lo atinente al inicio de la relación de la causa. Asimismo, repuso la causa al estado en que se notificara a las partes, a los fines de que se inicie la relación de la causa.
El 21 de enero de 2008, esta Corte libró los oficios de notificación Nº CSCA-2008-0864 y CSCA-2008-0865, dirigidos a los ciudadanos Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas y al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente.
En fecha 25 de febrero de 2007, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida por la ciudadana Cristal Montilla, en fecha 21 de febrero de 2008.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó copia de la notificación practicada al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida por la ciudadana Cristal Montilla, en fecha 21 de febrero de 2008.
El 25 de marzo de 2008, la ciudadana Mary Colombia Restrepo, asistida por el Abogado José Blanca Arcila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.234, consignó diligencia mediante la cual se da por notificada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de enero de 2008.
En fecha 26 de marzo de 2008, el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, actuando en su carácter de representante judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito de formalización de la apelación interpuesta.
En fechas 14 de abril de 2008, los abogados Brigido Mendoza y José Blanca Arcila, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, el cual fue ratificado el 21 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de abril de 2008, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas, lapso éste que venció en fecha 29 del mismo mes y año.
En fecha 26 de septiembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó original y copia de la boleta y sus anexos dirigido a la ciudadana Mary Colombia Restrepo, manifestando la imposibilidad de practicar la referida notificación.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado Jesús Blanca Arcila, consignó diligencia mediante la cual manifestó que la parte querellante se encontraba notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 16 de enero de 2008.
En fecha 10 de noviembre de 2008, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes como al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría el acto de informes en forma oral.
En la misma fecha, este Órgano Jurisdiccional libró la boleta y los oficios Nº CSCA-2008-11460 y CSCA-2008-11461 de notificación a las partes, y a al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente.
En fecha 18 de noviembre de 2008, el abogado José Blanca Arcila, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual expresó que la parte querellante se daba por notificada del auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2008.
En fecha 26 de noviembre de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida por la funcionaria Cristal Montilla en fecha 25 de noviembre de 2008.
En la misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida por la funcionaria Cristal Montilla el día 25 de noviembre de 2008.
En fecha 19 de enero de 2009, el abogado Jesús Blanca Arcila, ya identificado, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 12 de agosto de 2009, el abogado Brigido Mendoza, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia, mediante la cual solicito que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 16 de noviembre de 2009, el abogado Brigido Mendoza, ya identificado, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se fijó para el día 25 de marzo de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte reasignó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 17 de mayo de 2010, en virtud de la reorganización del cronograma de actos de informes orales, debido a la resolución Nº 2010-0001 del 14 de enero de 2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se acordó un horario provisional para el funcionamiento del Poder Judicial.
En fecha 17 de mayo de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Brigido Mendoza, así como de la falta de comparecencia de la representación de la parte querellada.
En fecha 18 de mayo de 2010, se dijo “vistos.”
El día 25 de mayo de 2010, se paso el presente expediente al juez Ponente.
En fecha 7 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2010-00807, mediante la cual se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspendería por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez que constara en autos dicha notificación en aplicación del lapso previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
El 16 de junio de 2010, esta Corte libró la boleta dirigida a la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano, y los oficios de notificación Nº CSCA-2010-002503 y CSCA-2010-002504, dirigidos a los ciudadanos Procurador General de la República y a la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas.
En fecha 20 de julio de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano.
El 11 de agosto de 2010, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº GDC-CJ-OF-156-10 de fecha 4 de agosto de 2010, emanado del Gobierno del Distrito Capital, anexo al cual se remitió el expediente administrativo y que fue recibido en fecha 10 de agosto de ese mismo año.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se consignó la notificación practicada al ciudadano Procurador General de la República.
El 18 de octubre de 2010, se recibió el oficio Nº 005662 de esa misma fecha proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual manifestaron su renuncia al lapso de suspensión en la presente causa.
En fecha 12 de noviembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que esta Corte dictara decisión en el presente caso.
El 13 de noviembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:





I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 27 de octubre de 2005, la ciudadana Mary Colombia Restrepo, debidamente asistida por el abogado Manuel Alfredo Escobar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 768 de fecha 30 de mayo de 2005 y contra el oficio Nº 6964 de fecha 17 de agosto de 2005, dictados ambos por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[i]ngres[ó] a la Administración Pública del extinto Distrito Federal el 01 de agosto de 1998, en un cargo de carrera denominado ‘Analista de Personal VI’, […], cargo con el cual fui transferida a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud del proceso establecido en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas (artículos 2, 4 y 8 del texto antes mencionado). Ahora bien, en el ámbito de la Administración Pública Central Metropolitana ejerc[ió] [sus] funciones como ‘Analista de Personal VI’ hasta el 20 de junio del año 2001 fecha en la que fu[e] designada para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II de Desarrollo en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “[…] el 01 de marzo de 2003 fu[e] designada para ocupar temporalmente el cargo de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, […]. Encargaduría en que ejerc[ió] hasta el 06 de junio de 2003 fecha en la que fu[e] designada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas para ocupar el cargo de Director, en la Dirección de de Gestión y Control de Personal de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como se desprende del contenido del punto de cuenta número 695, de fecha 06 de junio de 2003, […]” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] el 05 de enero de 2004 fu[e] designada para ser la titular del cargo de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, […]” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] el 04 de agosto de 2005 en la página número 8 del Diario VEA, el Poder Ejecutivo del Distrito Metropolitano publica el oficio 1159, a través del cual se pretend[ió] notificar[la] de la decisión del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de remover[la] del cargo del cargo [sic] de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, […]” (Corchetes de esta Corte).
Delató que “[…] cuando la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas public[ó] la Resolución número 768, de fecha 30 de mayo de 2005, contentiva de [su] remoción, viola [sus] derechos constitucionales, por cuanto [se] [encontraba] en estado de invalidez temporal, según se evidencia de los certificados de reposos debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), […]. Circunstancia que hace mas grave aun la situación planteada, por cuanto que, además implica desconocer de manera absoluta el vigente régimen de la seguridad social, el cual es un derecho de rango constitucional.” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “[…] la intención de la Administración Pública Metropolitana era remover[la] del cargo que ejer[ció], que aún en conocimiento de situación de invalidez temporal, en fecha 28 de septiembre de 2005, a través del oficio 6964, de fecha 17 de agosto de 2005, [le] notific[ó] que las gestiones rehubicatorias [sic] fueron infructuosas, por lo que, procederá a retirar[la] del servicio activo de la Administración Pública Metropolitana.” (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “[a]ctuación que realiza estando [de] reposo todavía tal como se evidencia del certificado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 01 de septiembre de 2005. Dicho reposo […] estaba vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, lo cual denota que la Administración Pública Metropolitana no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, pues, insiste de todas formas en retirar[la] a pesar del padecimiento de [su] invalidez temporal, la cual está debidamente comprobada y certificada por el órgano competente por la materia.” (Corchetes de esta Corte).
Estableció que “[…] al no cumplir la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas con los requisitos y el procedimiento legalmente establecido para la remoción, cuyos vicios acarrean la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se acordó pasar[la] a la situación de disponibilidad, todos los actos subsiguientes correrán la misma suerte y por consiguiente, deben ser declarados absolutamente nulos. En efecto, en el presente caso, se trata de un acto administrativo complejo que se inicia con el pase a disponibilidad del funcionario y debe concluir con la reubicación o el retiro. De allí que, al tratarse de actuaciones que forman parte de un mismo procedimiento, los vicios que puedan afectar la decisión que acuerda pasar al funcionario a situación de disponibilidad, afectan también el acto de retiro y en tal virtud, si aquella está viciada de nulidad absoluta, todos los actos subsiguientes estarán afectados por los mismos vicios y correrán la misma suerte.” (Corchetes de esta Corte).
Denunció la violación del derecho a la igualdad indicando que “[…] cuando la Administración Pública Metropolitana busca remover[la], aun cuando pade[ce] una hernia discal cervical C5-C6, que [le] genera una incapacidad temporal para trabajar, es obvio que [la] discrimina, pues, pareciera que la Administración Pública no quisiera tener dentro de su personal a una funcionaria con este tipo de padecimiento y la solución, a su parecer, es retirar[la] del servicio activo, lo cual [la] coloca es [sic] una situación desigual y desventajosa con relación al resto de los funcionarios de la Administración Pública Metropolitana, pues, por [su] enfermedad buscan remover[la].” (Corchetes de la Corte).
Estableció la violación al debido proceso “[…], al estar amparada por reposos médicos, certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los representantes del Poder Ejecutivo Metropolitano no podían remover[la] y por ende, no podía poner[la] en situación de disponibilidad y menos aun retirar[la] del servicio de la Administración Pública Metropolitana, pues, es evidente que existía una causa de la suspensión de la relación de empleo, por lo que, al desconocerse [su] situación y sacar[la] de nómina, privar[la] de la protección de la seguridad social y de la póliza de seguros de los empleados de la Alcaldía Metropolitana, aún estando de reposo, la Administración Pública Metropolitana, realiza una actuación arbitraria, o lo que es lo mismo, una vía de hecho, que menoscaba [sus] derechos.” (Corchetes de esta Corte).
Indicó la violación al derecho a la defensa precisando que “[…] la Administración no [la] oyó, pues, evidente que en reiteradas oportunidades le comuni[có] que estaba de reposo, producto del padecimiento de una invalidez temporal y aún así procedió a remover[la] y retirar[la] del servicio de la Administración Pública Metropolitana. Así mismo, se [le] ha impedido que consigne los reposos subsiguientes que me emitió el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S)” (Corchetes de esta Corte).
Reseñó la inconstitucionalidad del acto impugnado señalando que “[…] cuando la Administración Pública Metropolitana [la] remueve y retira de [su] cargo, aún cuando existía y existe una causa de una suspensión de la relación de empleo, producto del padecimiento de una causal de invalidez temporal, se aparta del principio de legalidad y menoscabas [sic] [sus] derechos a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad y a la seguridad social, lo cual por supuesto encuadra su conducta en el supuesto de hecho establecido en la norma antes mencionada, por lo que, la consecuencia jurídica debe ser necesariamente que el resultado de su actuación, esto es, los actos de remoción y retiro contenidos en la Resolución número 768, de fecha 30 de mayo de 2005, y en el oficio 6964, de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por los ciudadanos JUAN BARRETO y ELENITZA GUEVARA RIOS, Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente, están viciados de inconstitucionalidad.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido aduciendo que “[…] se evidencia que la notificación de los actos de remoción y retiro, se practicaron cuando [se] encontraba y [se] encuentr[a] amparado [sic] por un reposo producto del padecimiento de una invalidez temporal, lo cual denota que la actuación de la administración se hizo de la forma más arbitraria posible desconociendo derechos fundamentales, vale decir que estamos ante vía de hecho, pues, al momento de las notificaciones de estos actos jurídicos, no estaba rehabilitada y había y hay una causal de suspensión de la relación de empleo, las cuales, son actuaciones que se hicieron al margen del procedimiento legalmente establecido que se subsume en el supuesto de hecho establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, la consecuencia jurídica debe ser que se declare la nulidad absoluta del acto de los actos administrativos [impugnados]” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó amparo cautelar indicando que “[se] dem[ostró] que la intención del Alcalde del Distrito Metropolitano y la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitano es terminar [la] relación de empleo público que mant[iene] con el Distrito Metropolitano de Caracas, a pesar de que en los actuales momentos pade[ce] una incapacidad temporal que [le] impide trabajar y, que además genera la suspensión de la relación de empleo, por lo cual, ante tal realidad el Poder Ejecutivo Metropolitano no podía remover[la] de [su] cargo hasta que […] estuviese plenamente rehabilitada.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] ordene al Alcalde del Distrito Metropolitano y a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas que se abstengan de realizar acciones que tengan por finalidad excluir[la] de la nómina de funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cambiar[le] la forma pago, excluir[la] o impedir que la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad de la Alcaldía Metropolitana [la] proteja a [ella] y a [su] grupo familiar y, asimismo, que se abstengan de prohibir [su] entrada a las oficinas y dependencias de la Alcaldía Metropolitana de Caracas y [le] permitan consignar los reposos e informe médicos que acreditan [su] patología, mientras se decide la presente acción de nulidad.” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó “la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 04 de agosto de 2005 el Poder Ejecutivo Metropolitano publica en el Diario VEA, página 08, el oficio 1159, documento que me notifica, la decisión de removerme de mi cargo, contenida en la resolución número 768, de fecha 30 de mayo de 2005, y el oficio Nº 6964, de fecha 17 de agosto de 2005, […], mediante los cuales se procedió ilegalmente pasar a la situación de disponibilidad y retirar de la Administración Pública del Distrito Metropolitano de Caracas, a la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO […]. [L]a reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta la fecha de [su] definitiva reincorporación, así como el pago de los aportes que le corresponden como miembro de la Caja de Ahorros de los empleados del citado organismo, el bono vacacional, primas, compensaciones, bonificaciones que dejare de percibir con motivo de [su] ilegal retiro de la Administración Pública Metropolitana. Par la determinación de los montos correspondientes a tales conceptos, pid[ió] se ordene una experticia complementaria del fallo.” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[esa] Juzgadora debe señalar, que el acto administrativo mediante el cual se le remueve a la ciudadana MARY RESTREPO MARCANO, del cargo de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se produce en virtud de considerar el organismo querellado que la mencionada ciudadana ocupa un cargo de Alto Nivel, y por tanto es de libre nombramiento y remoción, encuadrado dentro de los supuestos contenidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 20, señala expresamente:

[…Omissis…]

Asimismo, a fin de constatar si la querellante realmente encuadra dentro del supuesto de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, una vez analizadas las actas que conforman el Expediente Administrativo, no se evidencia la existencia de un Registro de Información de Cargo que emane del organismo querellado, dentro del cual se pueda evidenciar que efectivamente las funciones ejercidas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Razón por la cual [esa] Juzgadora no evidencia que el [sic] efectivamente el Cargo de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sea considerado como de alto nivel, y así se decide.

Ahora bien, la parte querellante alega violación al debido proceso y el derecho a la defensa, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes, por haber sido dictado el acto administrativo de remoción y el acto de retiro mientras la funcionaria se encontraba de reposo medico [sic]. Al respecto, [ese] Juzgado observa que de la revisión de los recaudos presentados por la querellante y de las pruebas aportadas en el lapso probatorio se puede evidenciar que efectivamente la ciudadana MARY RESTREPO MARCANO, se encontraba de reposo medico [sic] debido a que padecía de una Hernia Discal Cervical C5-C6, al momento en que se le notifico de su remoción y posterior retiro de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

[…Omissis…]

De igual forma, estima [ese] Tribunal que dado que el actuar de la Administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los Derechos constitucionales de los ciudadanos.

[…Omissis…]

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la norma Constitucional así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento administrativo, y que si bien es cierto que en el caso de autos se le notificó a la querellante de su remoción en fecha 30 de mayo de 2005, indicándole que la misma quedaba en situación de disponibilidad por un lapso de 30 días continuos, a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias, dicho acto se dictó mientras la querellante se encontraba de reposo medico debidamente conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual considera quien aquí decide que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de la prescindencia total del procedimiento te establecido, y así se decide.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto y visto que [ese] Juzgado no encuentra elementos suficientes para considerar a la funcionaria MARY RESTREPO MARCANO, como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de constar en los autos del expediente elemento alguno que indiquen que las funciones inherentes al cargote [sic] Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, llevadas a cabo por la referida sean consideradas como de confianza, e igualmente en virtud de que el Distrito Metropolitano de Caracas, no siguió a cabalidad el procedimiento establecido a fin de proceder a remover a la querellante, notificándola mientras la misma se encontraba de reposo medico, es suficiente para [esa] Juzgadora declarar la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro emanados de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y así se decide.

Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, se ordena reincorporar a la querellante al cargo que ejercía de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral esto es, con las variaciones que en el tiempo hayan transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, [ese] Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.525.378, debidamente asistida por el abogado MANUEL ALFREDO SCOBAR QUINTO, Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.813, en contra de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En consecuencia ordena:

Primero: Se declara la nulidad de los actos administrativos de remoción, y posterior retiro contenidos en la Resolución N°.768, de fecha 30 de mayo de 2005, contentiva de mi [sic] remoción, y el Oficio N°.6964, de fecha 17 de agosto de 2005, por medio del cual se procedió a retirar a la querellante del servicio activo de la Administración Pública Metropolitana.

Segundo: Se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas reincorpore a la querellante al cargo que ejercía de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de similar jerarquía y remuneración.

Tercero: Se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas proceda al pago de los salarios dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral esto es, con las variaciones que en el tiempo hayan transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

Cuarto: Realización de experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto exacto por concepto de los salarios dejados de percibir, desde el retiro hasta su efectiva reincorporación.” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2008, el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, actuando con el carácter representante judicial especial del Distrito Metropolitano de Caracas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que “[…] esta[n] en presencia de una funcionaria del [sic] Libre Nombramiento y Remoción tal y como se demostró a lo largo del proceso llevado ante el Tribunal A-QUO, donde se evidencia […] que la funcionaria mediante puntos de cuenta Nros. 0052, 695, 361 y 120 de fechas 16 de enero de 2004, 01 de julio de 2003, 01 de febrero de 2003 y 01 de julio de 2001, respectivamente, acepto [sic] los cargo [sic] denominados como grado 99, o lo que es lo mismo cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto y en esta alzada [siguen] negando, rechazando y contradiciendo los alegatos esgrimidos por la parte actora en cuanto a que es una funcionaria de Carrera. Las labores realizadas por la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, suficientemente identificada como Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, insisti[eron] en que requieren un alto grado de confianza y de confidencialidad en los despachos de las autoridades de la administración pública por lo que insisti[eron] en que su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza, […]”(Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[…] la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, no ingresó a la administración por concurso público tal y como esta establecido en la norma ut supra transcrita [artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], y este argumento también es recogido en la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare sin lugar el recurso funcionarial interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de abril de 2008 y ratificado el 21 de ese mismo mes y año, los abogados Brígido Mendoza y José Blanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 74.628 y 74.234, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la ciudadana Mary Colombia Restrepo, dieron contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron que “la representación del Distrito Metropolitano de Caracas en su escrito de formalización sostiene que el cargo desempeñado por [su] representada en el ámbito de la Administración pública Metropolitana, era un cargo de confianza. Al efecto, se debe señalar que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas sostiene que: ‘...su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza…’; sin embargo no se establece, en el escrito, cuáles eran o son esas funciones, atribuciones y competencias que permiten subsumir el cargo de mi representada en el supuesto de hecho consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Corchetes de esta Corte).
Resaltaron que “[…] la aseveración de la Procuraduría Metropolitana, en el supuesto negado, de que fuese cierta, dejaría claro que la resolución N° 768, de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, no expresa las razones o las circunstancias que permiten calificar el cargo de [su] representada como de confianza, lo cual, de ser cierto, dejaría en evidencia que el acto de Remoción, además de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, demostrados en el procedimiento de primera instancia, padecería del vicio de inmotivación, sin contar que el Ejecutivo Metropolitano no habría subsumido correctamente los supuestos de hecho en los presupuestos de derecho, para remover a mi representada, lo cual afectaría al elemento causa del acto de remoción contenido en la resolución N° 768, de fecha 30 de mayo de 2005.” (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que “[…] ni en el procedimiento de primera instancia ni en esta Alzada la representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas consigna el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano Caracas, debidamente aprobado por el órgano de planificación competente, que permita demostrar que el cargo de [su] representa [sic] sea de alto nivel o de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.” (Corchetes de esta Corte).
Destacaron que “[…] es claro y así está demostrado en los autos que tal realidad auspició que el Distrito Metropolitano de Caracas violase los derechos subjetivos constitucionales al debido proceso y a la defensa de [su] representada, con la emisión de los actos administrativos contenidos la resolución N° 768, de fecha 30 de mayo de 2005 y en el oficio N° 6964, de fecha 17 de agosto de 2005, respectivamente. Actos jurídicos que remueven y retiran a [su] representada de la Administración Pública Metropolitana.” (Corchetes de esta Corte).
Adujeron que “[…] la discusión de fondo presentada en el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y así fue recogido en la sentencia, de fecha, 09 de octubre de 2006, no fue la forma en que ingresó [su] representada al seno de la Administración Pública Metropolitana, sino la violación de los derechos subjetivos constitucionales de la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, […], por parte del Distrito Metropolitano de Caracas, pues, la antes mencionada persona jurídica de derecho público, terminó la relación la empleo público con [su] representada, cuando ésta se encontraba amparada por un certificado de incapacidad temporal, debidamente conformado y avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales(IVSS), lo cual es contrario a la previsión constitucional que garantiza los derechos al debido proceso y a la defensa.” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente solicitaron que se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 9 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recuso de apelación
La representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que “esta[n] en presencia de una funcionaria del [sic] Libre Nombramiento y Remoción tal […] donde se evidencia […] que la funcionaria mediante puntos de cuenta Nros. 0052, 695, 361 y 120 de fechas 16 de enero de 2004, 01 de julio de 2003, 01 de febrero de 2003 y 01 de julio e 2001, respectivamente, acepto [sic] los cargo [sic] denominados como grado 99, o lo que es lo mismo cargos de libre nombramiento y remoción, […] [niegan que] es una funcionaria de Carrera. Las labores realizadas por la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, suficientemente identificada como Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, insisti[eron] en que requieren un alto grado de confianza y de confidencialidad en los despachos de las autoridades de la administración pública por lo que insisti[eron] en que su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza, […]”(Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[…] la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, no ingresó a la administración por concurso público tal y como esta establecido en la norma ut supra transcrita [artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], y este argumento también es recogido en la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).
De lo anterior, esta Corte debe destacar que de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la querellada, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a señalar que el cargo que desempeñaba la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano como Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano se constituía en uno de libre nombramiento y remoción, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], así, en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria que ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Por tanto dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa, se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, que medios de gravamen como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009, caso: “Metanol de Oriente, METOR, S.A.”, la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, advierte la Sala que antes de conocer respecto del vicio denunciado, debe emitir pronunciamiento con relación a la solicitud que hiciera la apoderada judicial del Fisco Nacional sobre el desistimiento de la apelación por fundamentación defectuosa.
Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno referir el criterio asumido en fallos anteriores (vid. sentencias dictadas el 16 de mayo, el 4 de diciembre de 2003, el 5 de mayo, el 21 de julio de 2005 y 25 de mayo de 2006, números 00647, 01914, 02595, 05148 y 01370, respectivamente), relativo a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación.
Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.
El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte].
Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrente en apelación denunciar cuáles son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aún cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”.
En atención a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser las más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte accionada no señaló los vicios en que había incurrido la decisión apelada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida, referida específicamente en lo que respecta a naturaleza del cargo de la querellante que se estableció en la sentencia objeto de la presente apelación. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a conocer del recurso de apelación aquí interpuesto y a los fines de verificar la denuncia formulada en el fallo apelado, entiende este Órgano Jurisdiccional que lo argumentado por la parte apelante se refiere la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano en el ente querellado, pues a su decir, el cargo de Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas ejercido por esta resulta ser de libre nombramiento y remoción, contrario a lo establecido por el juez a quo, siendo esto así entiende esta Corte que el punto medular de la controversia se centra en la naturaleza del cargo desempeñado por la precitada ciudadana, por lo cual pasa a analizar tal cuestión en los siguientes términos:
De la naturaleza del cargo
En la causa sub examine, resulta evidente para esta Corte que la controversia planteada en el presente caso versa sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante al momento de su remoción, concretamente para determinar si se trata de un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción y en ese sentido se debe precisar la correcta aplicación al presente asunto de las disposiciones contenidas en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de establecer si el acto de remoción y posterior retiro del cual fue objeto la querellante fue dictado conforme a derecho, siendo que la prescindencia de procedimiento en la remoción fue lo que motivó al iudex a quo a declarar la procedencia del presente recurso, por cuanto el mismo consideró que el cargo ostentado por la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano no era una cargo de libre nombramiento y remoción.
De los Cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción.
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protectora de los intereses generales de la sociedad.
Asimismo, advierte esta Alzada que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería al examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
No obstante, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, debe traer a colación lo que dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 20 el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. [Negrillas de esta Corte].
Visto el artículo anterior, en el presente caso la ciudadana Mary Colombia Restrepo se encontraba en el supuesto señalado en la norma, en virtud que ocupaba el cargo de “Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos” en la Alcaldía Metropolitana de Caracas. Así, de una simple lectura del numeral 11 de la norma in commento se desprende que los cargos de directores, como es el caso del recurrente, son cargos de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, resulta claro que siendo la ciudadana Mary Colombia Restrepo la Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos en un ente como lo es la Alcaldía Metropolitana de Caracas ésta ejercía funciones de organización, supervisión, control y toma de decisiones de trascendencia que se constituyen con un alto grado de confidencialidad y pericia en el seno de la organización donde desempeñaba sus funciones, en razón de ello es que la ley expresamente califica ese cargo como de alto nivel, en virtud de la entidad de las actividades estratégicas que despliegan en el ejercicio del mencionado cargo para garantizar el correcto funcionamiento del órgano de la Administración al cual están adscritos.
Siendo así, para esta Corte la recurrente al momento de su remoción ejercía un cargo de alto nivel y, por ende de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, debe señalar, esta Corte que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza, al contrario, son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente [...]” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente, resultando irrelevante la motivación dada en el respectivo acto, así como también su base legal.
En ese sentido, visto que no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, estima esta Alzada que si bien la Administración erró al indicar en su fundamentación a la apelación que la recurrente era un funcionario público de confianza, la decisión de removerla del cargo que ejercía como Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos, la misma se encontraba plenamente facultada para separarlo del puesto que desempeñaba, en razón de que como ya se expresó el cargo ejercido por esta es de Alto Nivel, tal como expresamente lo señala la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, al considerar el cargo de “Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos” como un cargo de carrera, y no de libre nombramiento y remoción, tal y como quedó demostrado en párrafos anteriores. Así se decide.
De igual forma, evidencia esta Corte que aún cuando el cargo que ejercía la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas resulta de Alto Nivel y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierto que la misma ingresó al referido ente con el cargo de “Analista de Personal VI”, por lo cual la Administración consideró a la funcionaria como de carrera, y en ese sentido, en el Acto Administrativo de remoción procedió a pasarla a situación de disponibilidad a los fines de lograr su reubicación dentro de la estructura de la Administración Pública, gestiones que resultaron infructuosas, razón por la cual mediante oficio Nº 6964 de fecha 17 de agosto de 2005, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas pasó a la precitada ciudadana a situación de retiro de ese organismo.
De manera pues, que de conformidad con los razonamientos anteriores, esta Corte considera que la Administración actuó plenamente ajustada a derecho en el presente caso, por lo cual tanto el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 768 de fecha 30 de mayo de 2005, mediante la cual se removió a la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano del cargo de Directora en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos en la Alcaldía Metropolitana, así como el acto administrativo contenido en el oficio Nº 6964 de fecha 17 de agosto de 2005, mediante el cual se pasa a situación de retiro a la prenombrada ciudadana fueron dictados conforme a derecho y en estricto apego a las normas que rigen la materia funcionarial. Así se decide.
Ahora bien, no puede pasar por alto este Tribunal, el alegato de la actora relativo a que fue notificada de la remoción de su cargo encontrándose la misma de reposo, esto es, el 4 de agosto de 2005, tal como se evidencia en el ejemplar del diario VEA que cursa al folio 75 del expediente judicial, y en efecto observa esta Corte que, mediante sentencia Nº 2009-404 de fecha 18 de marzo de 2009, se ha pronunciado esta Alzada respecto al retiro de un funcionario que se encuentra de reposo, y a tal se efecto estableció:
“Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

‘Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.’”
Ahora bien, en el presente caso, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante a los folios 30 al 49 del expediente judicial; la hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (30 de mayo de 2005), como en la fecha que señala fue notificado de dicha decisión administrativa (4 de agosto de 2005), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que de conformidad con la sentencia antes invocada acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida.
Como corolario a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto de remoción de la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano, hoy recurrente, resulta válido, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos una vez que cese el reposo que le ha sido otorgado. En todo caso, el lapso del reposo de un funcionario público no podrá ser superior a 52 semanas, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, agotado ese tiempo la Administración está obligada a someter al funcionario a una evaluación médica con el fin de verificar si la patología persistirá, de ser así procederá a realizar los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad.
Ahora bien, en el presente caso, de los autos se desprende que, la hoy querellante, tal y como se mencionara ut supra, le fue notificada su remoción estando aún de reposo médico, el cual le fue concedido en el lapso comprendido desde el 27 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2005, (ver folios 34 al 49 del expediente judicial), así mismo dicha licencia médica le fue extendida desde el 1º de septiembre al 30 de ese mismo mes y año, luego del 1º de octubre al 21 octubre de 2005 y por último del 22 de octubre al 22 de noviembre de 2005 (ver folios 30 al 33 del expediente judicial), siendo que no existe constancia en autos de que dicho reposo médico haya sido extendido a partir del 22 de noviembre de 2005 hasta la presente fecha. De manera que entiende este Tribunal Colegiado que desde el 30 de mayo de 2005, –fecha en la que fue dictado el acto de remoción-, (incluido el acto de retiro de fecha 17 de agosto de 2005), hasta el 22 de noviembre de 2005, debe considerarse ineficaz la notificación de los actos recurridos, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica a la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano, por lo tanto dichos actos tendrán eficacia a partir de la mencionada fecha, es decir, a partir del 22 de noviembre de 2005. Así se decide.
Dicho esto, aún cuando tanto el Acto de remoción como retiro de la querellante de su cargo fueron declarados válidos, no puede pasar por alto esta Corte que los mismos se hicieron mientras la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano se encontraba de licencia médica y tal como fue explanado en líneas anteriores, dichos actos se consideran ineficaces mientras dure el permiso médico de la prenombrada ciudadana, razón por la cual, esta Corte, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración, esto es, desde el 17 de agosto de 2005, hasta el 22 de noviembre de 2005, fecha ésta hasta la que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica a la ciudadana Mary Colombia Restrepo, los cuales deberán calcularse de conformidad con una experticia complementaria del fallo, establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de lo anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 9 de octubre de 2006, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mary Colombia Restrepo Marcano, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 768 de fecha 30 de mayo de 2005 y el oficio Nº 6964 de fecha 17 de agosto de 2005, emanados de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contentivos de la remoción y retiro de la precitada ciudadana. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración, esto es, desde el 17 de agosto de 2005, hasta el 22 de noviembre de 2005, como consecuencia de haberse dictado los actos de remoción y retiro mientras la querellante se encontraba de licencia médica, los cuales deberán calcularse de conformidad con una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Divana Illas Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.308, en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador Metropolitano de Caracas en fecha 5 de junio de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 9 de octubre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la por la ciudadana MARY COLOMBIA RESTREPO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.525.378, asistida por el abogado Manuel Alfredo Escobar Quinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.813, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 9 de octubre de 2006.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia:
4.1.- Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración, esto es, desde el 17 de agosto de 2005, hasta el 22 de noviembre de 2005, como consecuencia de haberse dictado los actos de remoción y retiro mientras la querellante se encontraba de licencia médica, los cuales deberán calcularse de conformidad con una experticia complementaria del fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.


El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA



El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente



La Secretaria Accidental,



CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2007-000997
ASV/24
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.