TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000734
En fecha 30 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió eloficio N° 08-0557, de fecha 22 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BELKYS JOSEFINA MENDOZA PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.439.056, debidamente asistida por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido el 31 de marzo de 2008, por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.808, actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 18 de enero de 2010, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día diez (10) de junio de dos mil ocho (2008) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008; 02, 03, 04, 05, 06, 09 y 10 de junio de 2008”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte mediante decisión Nº 2010-0093, declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 15 de mayo de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, por lo tanto, se repuso la causa al estado de la notificación de las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.
En fecha 5 de agosto de 2010, se libró boleta de notificación a la parte recurrente, así como los oficios Nros. CSCA-2010-003392 y CSCA-2010-003393, dirigidos a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), respectivamente.
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).
En fecha 14 de octubre de 2010; el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Belkys Josefina Mendoza Pereira.
El 21 de octubre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 16 de noviembre de 2010, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto recurrido, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 8 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por cuanto vencieron los lapsos del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 ejusdem.
En fecha 14 de mayo de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
El 5 de junio de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2012-1023 en la cual le solicitó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) el Manual Descriptivo del Cargo o en su defecto cualquier otro documento que evidenciara las funciones inherentes al cargo ejercido por la recurrente, la estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía del cargo antes señalado y el expediente administrativo de la referida ciudadana.
En fecha 19 de junio de 2012, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Belkys Josefina Mendoza Pereira y Oficio Nº CSCA-2012-005001, dirigido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).
El 31 de julio de 2012, el Alguacil de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Belkys Josefina Mendoza Pereira.
En fecha 25 de octubre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).
El 14 de noviembre de 2012, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente; por cuanto se encontraban notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de junio de 2012 y venció el lapso establecido en el mismo.

En fecha 19 de noviembre de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de junio de 2006, la ciudadana Belkys Josefina Mendoza Pereira, debidamente asistida por el abogado Germán García Limonta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] es absolutamente falso por infundado que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido. […] La norma contenida en el Artículo 21 ejusdem, constituye una relajación a la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios públicos de carrera (Art. 30 Ley del Estatuto), por lo que su INTERPRETACIÓN DEBE SER RESTRICTIVA Y SU APLICACIÓN EXCEPCIONAL. Igualmente, es suficientemente diáfana e inequívoca en cuanto a que para calificar un cargo como de CONFIANZA las funciones inherentes al mismo deben requerir un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] de la simple lectura de las funciones indicadas en el acto de remoción recurrido, se colige que las mismas NO REQUIEREN DE NINGÚN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva alguna; tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el Articulo 21 íbidem […] el Ente Querellado debió levantar, previamente al acto de remoción, el REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por [su] persona eran efectivamente de Confianza; por lo que la inexistencia del REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO constituye la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el Ente Querellado actuó, al calificar caprichosamente como de confianza el cargo […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Afirmó que “[…] las funciones y actividades enunciadas en el acto de remoción recurrido no se corresponden con las asignadas al cargo [que ocupó]; en vista de que la asignación de competencias a los funcionarios públicos es materia de reserva legal; en vista de que las referidas actividades no se encuadran ni se subsumen dentro del supuesto de hecho de carácter restrictivo y excepcional previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en vista de que las mismas mal pueden considerarse como de confianza debido a su, inexistente, ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, como equivocadamente hizo el Ente Querellado; se configuran los Vicios de Falso Supuesto de flecho y Falso Supuesto de Derecho por Errónea Interpretación de la Ley […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Destacó que “[…] el Comité Ejecutivo del INCE incurrió, igualmente, en el Vicio de Falta de Aplicación de la Ley, que hace anulable el acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación preferente del Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en razón de que el precitado Artículo establece de manera expresa, elocuente e inequívoca que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública; norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso; toda vez que la omisión negligente de la Administración (I.N.C.E.) en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a [su] persona […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] la gestión de la función pública en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) corresponde a su Presidente.- Pero es el caso […] que la decisión de REMOVER[LA] del cargo de Jefe de la División de Recursos Humanos, de la Gerencia Regional INCE Miranda emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y NO DE SU PRESIDENTE, según se evidencia inconcusamente de la Orden Administrativa recurrida y su Notificación […] órgano colegiado que carece de competencia para ello; prueba irrefutable de lo aseverado, lo constituye el Artículo 22 del citado Reglamento de la Ley sobre el INCE, el cual define las atribuciones del Comité Ejecutivo del Instituto y dentro de las cuales NO está la de remover a los funcionarios públicos del Ente.- Produciéndose así, la Incompetencia del Comité Ejecutivo del INCE para Dictar el Acto de Remoción Recurrido y que da lugar a su ANULACIÓN. […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[…] resulta indispensable para [ese] Juzgado señalar en primer lugar, que tal y como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad de discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso específico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder incluirlos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, en el caso bajo examen el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministros [sic], de los directores o directoras generales y de los directores o directores [sic] o sus equivalentes, y también prevé que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. […]

[...Omissis...]

De todo lo anterior, se puede observar, en primer lugar, que el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos no se encuentra contemplado dentro de los cargos de confianza señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en segundo lugar, que ninguna de las actividades arriba transcritas y señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro comportan algún tipo de confidencialidad o reserva; y en tercer lugar, que se puede evidenciar que no consta al expediente alguna prueba que permita comprobar la confidencialidad de las funciones efectivamente ejercidas por la actora, por lo que no se han podido justificar los fundamentos de hecho en los cuales se basó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE para subsumirlos en la norma aplicada. Esto sumado a la inexistencia en el expediente del Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para determinar el tipo de funciones realizadas por la accionante, ya que del mismo se deriva o se afecta un derecho fundamental del funcionario; así como tampoco existe un Reglamento del INCE en el cual estén expresamente indicados los cargos de alto nivel y de confianza, según lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera [ese] Juzgado que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE realizó una apreciación errónea al pretender calificar como de confianza un cargo que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal, y por otro porque las actividades descritas en el acto no revisten ningún tipo de confidencialidad, por lo que se evidencia que en el presente caso se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en consecuencia debe [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en las Orden Administrativa N° 2082-06-19 de fechas 26 de abril de 2006, dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, debiendo ordenarse la reincorporación inmediata al cargo de Jefe de la División de Recursos Humanos, con el pago de los sueldos dejados de percibir y el pago de las primas que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo. Así se declara.

Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo, resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre cualquier otro vicio denunciado, sin embargo, visto que la accionante alegó la incompetencia del Comité Ejecutivo del INCE para dictar el acto declarado nulo, [ese] Juzgado debe señalar que el artículo 6 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa establece que el Comité Ejecutivo del INCE estará compuesto por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y sendos Vocales, y el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del INCE contempla que son atribuciones del Presidente del Instituto entre otros nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto. Ahora, si bien es cierto que el Presidente del Instituto tiene la facultad de nombrar, remover y destituir al personal del Instituto, también es cierto que el acto administrativo fue suscrito y aprobado por el cuerpo colegiado en pleno, es decir, por el Comité Ejecutivo, entre quienes se encuentra el Presidente del Instituto, tal como se puede apreciar del propio acto que cursa al folio 8 del expediente, por lo que se evidencia que no existe incompetencia, ya que la decisión adoptada tuvo la aprobación del propio Presidente del Instituto, por lo tanto se desestima el alegato en referencia, y así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, [ese] Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región, Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana BELKYS JOSEFINA MENDOZA PEREIRA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio GERMÁN GARCÍA LIMONTA, anteriormente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2082-06-19, de fecha 26 de abril de 2006, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificado el día 02 de mayo de 206, mediante oficio N° 294.000-0314.. En consecuencia se decide:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD el acto administrativo
contenido en la Orden Administrativa N° 2082-06-1 9,,de fecha 26 de abril de 2006, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificado el día 02 de mayo de 2006, mediante oficio N° 294.000-031 4.

SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana BELKYS JOSEFINA MENDOZA PEREIRA, al cargo de Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional del INCE Miranda o a otro de igual o superior jerarquía.

TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y las primas que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de noviembre de 2010, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fundamentó ante esta Corte el recurso de apelación interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] el juzgador de instancia sostiene que la administración no demostró que el cargo de1 cual se removió al querellante era de ‘Confianza’, y por ende que se trataba de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, otorgándole erróneamente la cualidad de ‘funcionario de carrera’.”
Señaló que “[…] la querellante efectivamente ejercía el cargo y las funciones descritas en el acto de remoción recurrido, entre dichas funciones resaltan las identificadas con los números siguientes: 1.- Planifica, coordina y supervisa las actividades de la división de recursos humanos, de la cual es jefe. 2.- desarrolla programas de captación de personal. 4.-[sic] representar a la Gerencia Regional ante las organizaciones sindicales. 8.- [sic] supervisar y controlar la aplicación de las cláusulas de la convención colectiva. [sic] 8.- supervisar y controlar la aplicación de los recursos presupuestarios del área de nomina. 9.- [sic] Asigna funciones, supervisa y evalúa el desempeño del personal adscrito a la división a su cargo.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] las funciones ejercidas por la querellante comportaban LA COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPERVISIÓN DE ACTIVIDADES y, además, la representación de la Gerencia Regional ante las organizaciones sindicales , por lo cual [esa] representación judicial considera que el Juzgador de Instancia erró en su apreciación, toda vez que las funciones descritas llevan consigo ejecutar las políticas y estrategias de manejo de personal adscrito a toda la Gerencia Regional de acuerdo a los lineamientos de las máximas autoridades de Instituto.” [Corchetes de esta Corte, resaltado, subrayado y mayúsculas del original].
Enfatizó que “[…] las funciones de supervisión y control, identificadas con el número 8, llevan consigo seguimiento de los procesos de planificación, organización, dirección y control del área de nómina y pagos de funcionarios y contratados, en consecuencia, manejó el apartado presupuestario asignado para tales fines en la Gerencia Regional.”
Sostuvo que “[…] la querellante por el ejercicio del cargo de ‘Jefe de División’ percibía adicionalmente al sueldo, dos primas, una por Jerarquía y Responsabilidad y otra por complejidad en el trabajo y, Además [sic], gozaba de los ajustes de sueldos que acuerden las autoridades del INCE, hoy INCES, para su personal de Alto Nivel o de Confianza, tal como consta en los recibos de pago que rielan a los folios de [sic] presente expediente, consignados por la propia querellante junto al escrito querellal [sic], lo cual por si [sic] mismo evidencia que la ciudadana Belkis [sic] Mendoza, se encontraba en una posición se [sic] superior jerarquía al resto de los trabajadores de la Gerencia Regional Miranda […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Destacaron que “[…] el Juez no valoró la circunstancia de que la querellante fue designada por la máxima autoridad del Instituto para ocupar el cargo de Jefa de División del cual se le removió, es decir nunca participó en concurso público alguno, por lo tanto no cumplió con los requisitos para ocupar cargo de carrera, lo cual junto a las circunstancias de las funciones que desempeñaba era suficiente para considerar que la ciudadana querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza […]”
Finalmente, solicitó que se declarara “[…] CON LUGAR la apelación ejercida, revoque la sentencia apelada y declare SIN LUGAR la querella incoada contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Formación Socialista (INCES).” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación.
Declarada la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido el 31 de marzo de 2008, por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se deben realizar las siguientes consideraciones:
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por pretende obtener: a) la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2082-06-19 de fecha 26 de abril de 2006, dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE en el cual se removió y retiró a la recurrente del cargo de “Jefe de División de Recursos Humanos”; b) su reincorporación al referido cargo; c) el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación; d) el pago de la “retribución adicional y prima por jerarquía” que recibía al ejercer el cargo antes mencionada.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en razón de que “[…] el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos no se encuentra contemplado dentro de los cargos de confianza señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en segundo lugar, que ninguna de las actividades arriba transcritas y señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro comportan algún tipo de confidencialidad o reserva; y en tercer lugar, que se puede evidenciar que no consta al expediente alguna prueba que permita comprobar la confidencialidad de las funciones efectivamente ejercidas por la actora, por lo que no se han podido justificar los fundamentos de hecho en los cuales se basó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE para subsumirlos en la norma aplicada. Esto sumado a la inexistencia en el expediente del Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para determinar el tipo de funciones realizadas por la accionante, ya que del mismo se deriva o se afecta un derecho fundamental del funcionario; así como tampoco existe un Reglamento del INCE en el cual estén expresamente indicados los cargos de alto nivel y de confianza.” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, se tiene que la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al considerar que el cargo de “Jefe de División de Recursos Humanos” no era de libre nombramiento y remoción.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del vicio delatado y a tal efecto, se observa:
-Del vicio de suposición falsa.
En cuanto a este vicio manifestó la parte apelante que “[…] las funciones ejercidas por la querellante comportaban LA COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPERVISIÓN DE ACTIVIDADES y, además, la representación de la Gerencia Regional ante las organizaciones sindicales , por lo cual [esa] representación judicial considera que el Juzgador de Instancia erró en su apreciación, toda vez que las funciones descritas llevan consigo ejecutar las políticas y estrategias de manejo de personal adscrito a toda la Gerencia Regional de acuerdo a los lineamientos de las máximas autoridades de Instituto.” [Corchetes de esta Corte, resaltado, subrayado y mayúsculas del original].
Asimismo, destacó que “[…] el Juez no valoró la circunstancia de que la querellante fue designada por la máxima autoridad del Instituto para ocupar el cargo de Jefa de División del cual se le removió, es decir nunca participó en concurso público alguno, por lo tanto no cumplió con los requisitos para ocupar cargo de carrera, lo cual junto a las circunstancias de las funciones que desempeñaba era suficiente para considerar que la ciudadana querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de confianza […]”
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: “Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima”), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio, razón por la cual esta Alzada debe pronunciarse respecto a la remoción de la querellante del cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, y a tal efecto se aprecia lo siguiente:
Así las cosas, este Órgano Colegiado debe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]”. [Resaltado de esta Corte]
De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que el constituyente estableció como regla que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, el personal contratado y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se dividen entre los de alto nivel y los de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales disponen que:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
Así pues, en atención a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
De esta forma, estima esta Alzada que si bien el Registro de Información de Cargos se configura (en principio) como medio apto para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta para que existan otros medios idóneos per se para acreditar a los cargos de la Administración Pública su naturaleza, si se desprenden del acervo probatorio las funciones ejercidas por el recurrente en otros medios. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”].
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstas al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.
Así pues, en aras de delimitar las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, este Órgano Colegiado debe traer a colación los artículos 6, 10, 12 y 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 6. La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.

[...Omissis...]

Capítulo IV
Oficinas de Recursos Humanos
Artículo 10. Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional:

1. Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública.
2. Elaborar el plan de personal de conformidad con esta Ley, sus reglamentos y las normas y directrices que emanen del Ministerio de Planificación y Desarrollo, así como dirigir, coordinar, evaluar y controlar su ejecución.
3. Remitir al Ministerio de Planificación y Desarrollo, en la oportunidad que se establezca en los reglamentos de esta Ley, los informes relacionados con la ejecución del Plan de Personal y cualquier otra información que le fuere solicitada.
4. Dirigir la aplicación de las normas y de los procedimientos que en materia de administración de personal señale la presente Ley y sus reglamentos.
5. Dirigir y coordinar los programas de desarrollo y capacitación del personal, de conformidad con las políticas que establezca el Ministerio de Planificación y Desarrollo.
6. Dirigir y coordinar los procesos para la evaluación del personal.
7. Organizar y realizar los concursos que se requieran para el ingreso o ascenso de los funcionarios o funcionarias de carrera, según las bases y baremos aprobados por el Ministerio de Planificación y Desarrollo.
8. Proponer ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo los movimientos de personal a que hubiere lugar, a los fines de su aprobación.
9. Instruir los expedientes en caso de hechos que pudieren dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley.
10. Actuar como enlace entre el órgano o ente respectivo y el Ministerio de Planificación y Desarrollo.
11. Las demás que se establezcan en la presente Ley y su Reglamento.

Parágrafo Único: Las oficinas de recursos humanos de los estados y municipios tendrán las mismas competencias respecto al órgano o ente encargado de la planificación y desarrollo en su territorio.

[...Omissis...]

Artículo 12. Los planes de personal serán los instrumentos que integran los programas y actividades que desarrollarán los órganos y entes de la Administración pública para la óptima utilización del recurso humano, tomando en consideración los objetivos institucionales, la disponibilidad presupuestaria y las directrices que emanen de los órganos de gestión de la función pública.

Artículo 13. Los planes de personal deberán contener los objetivos y metas para cada ejercicio fiscal en lo relativo a estructura de cargos, remuneraciones, creación, cambios de clasificación, supresión de cargos, ingresos, ascensos, concursos, traslados, transferencias, egresos, evaluación del desempeño, desarrollo y capacitación, remuneraciones y las demás materias, previsiones y medidas que establezcan los reglamentos de esta Ley.
Los planes de personal estarán orientados al cumplimiento de los programas y metas institucionales.”
Ahora bien, se desprende del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2082-06-19 de fechas 26 de abril de 2006, dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE [folio 9] que las funciones desempeñadas por la parte recurrente en el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, eran las siguientes:
“[…] 1. Planifica, coordina y supervisa las actividades de la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional INCE Miranda; 2. Desarrolla programas dirigidos a la captación de personal, así como de mantenimiento y desarrollo del mismo fin de contar con un recurso humano adecuado a las exigencias de la institución; 3. Asesorar al Gerente Regional, Jefes de División y demás supervisores, en materia relacionada con la administración de personal; 4. Representar a la Gerencia Regional ante los planteamientos formulados por las organizaciones sindicales que actúen a nombre de los trabajadores, transmitiendo dichas inquietudes y reclamos al INCE Rector; 5. Desarrolla políticas y programas dirigidos al mejoramiento del personal; 6. Orientar a las dependencias regionales en cuanto a la aplicación de sanciones administrativas al personal previstas en la Ley; 7. Controlar las políticas dirigidas a fomentar el bienestar social del personal a cargo de la Gerencia Regional y su grupo familiar, a través de programas de atención médica, jardín de infancia y planes colectivos de salud; 8. Supervisa y controla la aplicación de las cláusulas de las convenciones colectivas del trabajo para el personal de la Gerencia Regional, a fin de garantizar la armonía en las relaciones obrero patronales; 8. [sic] Supervisa y controla la aplicación de los recursos presupuestarios del área de nómina; 9. Asigna funciones, supervisa y evalúa el desempeño de las actividades del personal adscrito a la División a su cargo; 10. Actúa como garante del respeto de las condiciones laborales de todo el personal adscrito a la Gerencia Regional; 11. Certifica la prestación efectiva de los servicios del personal que labora al servicio de la Gerencia Regional; 12. Avala las jornadas laboradas en horario extraordinario […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De lo antes transcrito se aprecia que el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos del Instituto recurrido trae consigo la toma de decisiones, el ejercicio de tareas de seguimiento, planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para el correcto funcionamiento del Centro de Formación.
Asimismo, se advierte que elaboraba planes de personal los cuales según la Ley del Estatuto de la Función Pública consisten en los instrumentos que integran los programas y actividades que desarrollarán los órganos y entes de la Administración Pública para la óptima utilización del recurso humano, tomando en consideración los objetivos institucionales, la disponibilidad presupuestaria y las directrices que emanen de los órganos de gestión de la función pública, lo cual evidentemente reviste de gran importancia para el rendimiento del Instituto recurrido.
De igual forma, se puede advertir que entre las funciones descritas en el acto administrativo de remoción del recurrente, se encuentran las propias de un funcionario que ejerce la jefatura de una división en el área de Recursos Humanos del Instituto querellado pues, en el presente caso, en la Gerencia Regional del Ente querellado en el Estado Miranda, el recurrente era un representante del patrono dado que entre sus tareas estaba “Representar a la Gerencia Regional ante los planteamientos formulados por las organizaciones sindicales que actúen a nombre de los trabajadores, transmitiendo dichas inquietudes y reclamos al INCE Rector”. [Vid. Sentencia Nº 2007-2037, de fecha 14 de noviembre de 2007 caso: “Francisco Montoya vs Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”].
Así pues, se aprecia que la recurrente desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizado tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.
Igualmente, se constata la confidencialidad de tales funciones, ya que conllevan a la toma de decisiones de trascendencia las cuales tienen influencia directa en la calidad del servicio docente prestado y el desarrollo del Centro de Formación en cuestión, teniendo tales labores de gerencia el manejo de la información confidencial o clasificada del organismo.
Asimismo, constató esta Alzada de los elementos que cursan en autos recibos de pago emitidos por el Instituto recurrido y consignados por el actor conjuntamente con su recurso, folios 10 al 14, de los que se desprende que la hoy querellante recibía una “Prima de Jerarquía y Responsabilidad”, lo cual demuestra que la recurrente, era compensada económicamente en virtud de la responsabilidad inherente a la naturaleza de las tareas desempeñadas en el ejercicio de su cargo, primas éstas que además no son pagadas a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera.
En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que la información manejada por la ciudadana recurrente resulta de vital importancia, ya que la misma es de carácter interno y de carácter confidencial en la Dirección de Recursos Humanos del Instituto recurrido, por tal razón, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe insistir que la recurrente desempeñaba funciones que necesariamente entrañaban un inmenso grado de confidencialidad y responsabilidad que el ente administrativo depositó en manos del ex empleado público, por lo cual a todas luces, sólo puede catalogar a este último como un personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de ‘revocatoria de nombramiento’ y luego a otro acto denominado ‘de remoción’, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” [Negritas y subrayado de esta Corte].
Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.
Por otra parte, considera pertinente esta Corte establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]” [Resaltado de esta Corte]
Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, no es necesario la tramitación de procedimiento alguno para que la Administración proceda a remover de un determinado cargo a un funcionario público por ser la naturaleza dimanada de dicho cargo, de libre nombramiento y remoción.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte puede inferir que el cargo de Jefe de División puede ser catalogado por sus funciones como de libre nombramiento y remoción, pues es evidente que efectivamente las tareas desempeñadas en el ejercicio del cargo tienen las características de un funcionario de confianza y como tal libremente removible, contrario a lo sostenido por el Juez a quo en su fallo. [Vid. Sentencia Nº 2007-2037, de fecha 14 de noviembre de 2007 caso: “Francisco Montoya vs Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”]. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, en consecuencia se REVOCA la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Revocada como ha sido la sentencia dictada en primera instancia, observa esta Corte en relación con el fondo del asunto debatido, que el querellante denunció: a) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que -en su opinión- la recurrente no desempeñaba funciones que pudieran ser calificadas como de confianza; b) Que no resultaba aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21; y c) Vicio de incompetencia.
En tal sentido, se aprecia que este Órgano Colegiado ya se pronunció sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente, esto es el de Jefe de División de Recursos Humanos, el cual -de acuerdo a las funciones inherentes al referido cargo- resulta de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el análisis realizado por esta Corte en los capítulos anteriores. De igual forma, se advierte que este Órgano Jurisdiccional consideró aplicable la normativa funcionarial, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21; ello así, resulta inoficioso pronunciarse nuevamente sobre tales argumentos, en virtud de que los mismos ya fueron dilucidados. [Vid. Sentencia Nº 2007-2037, de fecha 14 de noviembre de 2007 caso: “Francisco Montoya vs Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”]. Así se declara.
-De la incompetencia.
En cuanto al vicio de incompetencia denunciado por la parte recurrente este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, este vicio ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.
De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.
Igualmente, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó:
“[…] tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.
Ello así, con la finalidad de determinar o no la procedencia de la presente denuncia, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 29.115 de fecha 8 de enero de 1970, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 6.- El Comité Ejecutivo estará compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales, quienes serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.

Asimismo, el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial N° 37.809 del 3 de noviembre de 2003, establece lo siguiente:
“ Estructura Jerárquica del Instituto Nacional de

Cooperación Educativa (INCE)

Artículo 7
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) estará constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Sección I
Del Consejo Nacional Administrativo

Integración del Consejo Nacional Administrativo

Artículo 8
El Consejo Nacional Administrativo estará integrado por:

1. El Presidente del Comité Ejecutivo Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

[...Omissis...]

Del Comité Ejecutivo

Integración del Comité Ejecutivo

Artículo 18
El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) estará integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales.

Integración del Comité Ejecutivo en el Consejo Nacional Administrativo

Artículo 19
El Presidente, el Vicepresidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo serán los mismos, que ocupen dichos cargos en el Consejo Nacional Administrativo.

[...Omissis...].

Sección III
Del Presidente, Vicepresidente y del Secretario General

Atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de
Cooperación Educativa (INCE)

Artículo 24

Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

[...Omissis...]

12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).”
De lo antes transcrito, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), está integrado por un Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, los cuales serán presididos a su vez por el Presidente del mencionado Instituto.
De igual forma, se colige que dentro de las atribuciones conferidas al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) se encuentra la de “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).”
En tal sentido, se aprecia que la Orden Administrativa N° 2082-06-19 de fecha 26 de abril de 2006, en la cual se removió a la ciudadana querellante del cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, emanó del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido, no obstante, se advierte que el propio Presidente del organismo suscribió y aprobó la remoción de la ciudadana, toda vez que posee la facultad de nombrar, remover y destituir al personal del Instituto, en razón de lo establecido en el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del INCE.
Así pues, siendo que el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) aprobó y suscribió la remoción y retiro de la ciudadana recurrente, y que el mismo se encontraba facultado para ello por Ley, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el vicio de incompetencia delatado por la parte accionante. Así se decide.
Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que no habiéndose verificado la existencia de los vicios denunciados en relación con el acto de remoción del querellante, el mismo se encuentra ajustado a derecho, y por ende, este Órgano Colegiado declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se tiene como Firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 31 de marzo de 2008, por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.808, actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BELKYS JOSEFINA MENDOZA PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.439.056, debidamente asistida por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN SOCIALISTA (INCES).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido,
3.- Se REVOCA la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia,
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2008-000734
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.