JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-R-2010-000220
En fecha 4 de marzo de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 92 de fecha 29 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, anexo al cual remitió las copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano Policarpio Pacheco Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 4.212.479, actuando en su condición de Concejal y Presidente del CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA, asistido por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.835, contra el Decreto de Reconducción Nº 001-2009 de fecha 2 de enero de 2009, dictado por el EJECUTIVO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 24 de septiembre de 2009, mediante el cual se oyó la apelación en un solo efecto interpuesta en fecha 21 de septiembre de 2009, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2009 que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 9 de marzo de 2010, se dio por recibido en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y notificar a las partes, así como a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Táchira. Dicho esto, se ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios de Independencia, Libertad y Capacho de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de practicar las notificaciones correspondientes. Asimismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios números CSCA-2010-001019, CSCA-2010-001020 Y CSCA-2010-001021, dirigidos al Juez de los Municipios de Independencia, Libertad y Capacho de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al Alcalde del Municipio Independencia del estado Táchira y al Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Táchira, respectivamente.
En fecha 13 de abril de 2010, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, oficio de la comisión dirigida al ciudadano Juez de los Municipios de Independencia, Libertad y Capacho de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) en fecha 26 de marzo de 2010.
En fecha 18 de mayo de 2010, se recibió del Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, oficio Nº 3140-257 de fecha 16 de abril de 2010, contentivo del oficio mediante el cual devolvió la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de marzo de 2010, en razón de que no consta la firma del ciudadano Juez, esta Corte ordenó remitir nuevamente la referida comisión con copia certificada del Oficio Nº CPCA-2009-10068, de fecha 19 de octubre de 2009, mediante el cual se acordó el uso del sello “Copia Firmada en su original”, a los fines de cumplir con la obligación conferida.
En fecha 20 de mayo de 2010, visto el oficio de fecha 18 de mayo de 2010, se agregaron a los autos las resultas de la comisión librada.
En fecha 10 de junio de 2010, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, oficio de comisión Nº CSCA-2010-001019, dirigido al ciudadano Juez de los Municipios de Independencia, Libertad y Capacho de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) en fecha 1º de junio de 2010.
En fecha 3 de agosto de 2010, se recibió del Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, oficio Nº 3140-427 de fecha 11 de junio de 2010, contentivo de las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 9 de marzo de 2010.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se dio por recibido el oficio Nº 3140-427 de fecha 11 de junio de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Independencia y Libertad de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se ordenó agregarlo a las actas respectivas. Dicho esto, y notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de marzo de 2010, comenzaron a transcurrir el día de despacho siguiente al presente auto, los nueve (9) días continuos concedidos como término de la distancia, vencidos estos, las partes presentarían sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, según lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de abril de 2012, se recibió del ciudadano Onésimo Duarte, titular de la Cédula de identidad Nº 4.627.352, en su carácter de Alcalde del Municipio Independencia Capacho Nuevo del estado Táchira, asistido por el abogado Jesús Depablos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.099, escrito mediante el cual solicitó se declarara sin lugar la apelación, en virtud del decaimiento y falta de interés de la parte apelante.
En fecha 16 de abril de 2012, y visto que transcurrió el lapso establecido en el auto de fecha 17 de septiembre de 2010, otorgado a las partes para presentar por escritos los informes respectivos, sin que hubieren presentado los mismos, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de abril de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 24 de marzo de 2009, el ciudadano Policarpio Pacheco Sánchez, asistido por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, ambos previamente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Decreto de Reconducción Nº 001-2009 de fecha 2 de enero de 2009, dictado por el Ejecutivo Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “[…] en fecha veintisiete (27) de noviembre del año 2008, fue presentado por ante el ente legislativo, Proyecto de Ordenanza de Presupuesto del año 2009, el cual [procedieron] a discutirlo en fechas veintiocho (28) y veintinueve (29) de noviembre del año 2008, en donde la última discusión, fue debidamente aprobado […] posteriormente ya convertido en ordenanza, fue debidamente promulgada […] en fecha primero (01) de diciembre del año 2008 y por último publicada en Gaceta Municipal […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] el alcalde del Municipio Independencia, ciudadano ONÉSIMO DUARTE, DICE QUE LA ORDENANZA DE PRESUPUESTO DEL AÑO 2009, ES DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN, POR CUANTO RESULTA DE IMPOSIBLE E ILEGAL EJECUCIÓN, pues para su presentación, formulación y publicación, no se cumplieron con las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, en el sentido que el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Municipio junto con el Plan Operativo Anual, no fue presentado por el anterior Alcalde o Alcaldesa, antes del 1 de noviembre del año anterior a su vigencia […] por lo que se violó o transgredió el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, que la discusión de la ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos del 2009, iniciada por el concejo municipal, [violó] abiertamente, los principios de participación ciudadana establecidos en los artículos 250, 258 y 265 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y que por todo ello, le da la facultad PARA RECONDUCIR EL PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS DEL AÑO 2008 Y POR ELLO [dictó] EL DECRETO NUMERO [sic] 001-2009 DE FECHA 02 DE ENERO DE 2009, el cual [ordenó] publicarlo en la Gaceta Municipal del Municipio Independencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] como el representante del Ente Legislativo Municipal, procede de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de nuestra Ley Orgánica del Poder Público Municipal, acatando de [esa] manera tal disposición legal, en sentido que el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto entiéndase de Ingresos y Gastos del ejercicio económico financiero y el Plan Operativo Anual, del año 2008 para el período fiscal del año 2009, fue aprobado o sancionado por el Concejo Municipal del Municipio Independencia, antes del 15 de diciembre del año 2008, es decir, antes del año anterior a la vigencia de dicho presupuesto, CONCRETAMENTE EN FECHA 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2008 [por lo que observan] que el actual decreto de reconducción que nos ocupa, no era procedente dictarlo, por lo que el mismo es ilegal, ya que [violó] el artículo 233 ejusdem […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Relató que “[…] a la luz del artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el decreto contentivo del presupuesto reconducido, entiéndase el número 001-2009 de fecha 02 de enero del año 2009 […] se considera derogado o nulo, ya que el Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira, cumplió con lo establecido en el artículo 233 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el sentido, que el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto Operativo Anual, del año 2008, para el período fiscal del año 2009, fue aprobado o sancionado por el Concejo Municipal del Municipio Independencia, antes del 15 de diciembre del año 2008, CONCRETAMENTE EN FECHA 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2008 […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] el Alcalde del Municipio independencia [incurrió] en un error de interpretación de la norma legal, del artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera, cuando la [aplicó] en uno de los considerandos, como apoyo, para decretar la reconducción del presupuesto […] ya que el mismo se aplica solo para el Ejecutivo Nacional y no para el ejecutivo municipal, ya que si bien es cierto el articulo [sic] 64 ejusdem dice que las disposiciones legales contenidas en esta ley se aplicaran a los municipios no es menos cierto que dice solo cuando sean aplicables y vemos que en el caso que nos ocupa, que la situación referida a la reconducción del presupuesto, está regulada ya en los artículos 232 y 233 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] la Ordenanza de Presupuesto del año 2009, que fue discutida cuando era proyecto […] fue debidamente promulgada por la Alcaldesa (E) del Municipio Independencia […] en fecha 01 de diciembre del año 2008, siendo publicada en Gaceta Municipal numero [sic] extraordinario 47, de fecha 02 de diciembre del año 2008, por ello, es la que esta [sic] en plena vigencia y la que debe estar siendo ejecutada por parte del Alcalde del Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira […] ya que no hay proceso instaurado y mucho menos sentencia definitivamente firme que haya anulado la misma, por lo que [se violó] los artículos 88 ordinal 1 y 233 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al dictar un decreto de reconducción, sin que se diera el supuesto de hecho, para que el mismo fuera procedente y ajustado a derecho, siendo el mismo ilegal ya que va en contra de una ley, que es la ordenanza, la cual fue debidamente discutida, sancionada, promulgada y publicada en gaceta municipal, teniendo por ello plena validez y fuerza […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitó “[…] PRIMERO: [declarara] la Nulidad de Reconducción numero 001-2009 de fecha 02 de enero del año 2009 […]. SEGUNDO: Como medida cautelar innominada, la suspensión del referido Decreto de Reconducción, mientras dura la tramitación del presente juicio, todo de conformidad con el artículo 588 parágrafo primero del Código del Procedimiento Civil, ya que por el solo hecho de haberse dictado el decreto de reconducción ya identificado y estarse ejecutando por parte del Alcalde Onesimo Duarte en el Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira, existe el fundado temor de que pueda causarse lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes y colectivo de Capacho Nuevo del Municipio del Estado [sic] Táchira o en el peor de los casos que ya se este [sic] haciendo daño, en el sentido que con la ejecución de dicho decreto de reconducción, se afectaría o se este [sic] afectado ya las necesidades de las comunidades, en área de salud, educación, vivienda, vías terrestres y saneamiento ambiental, afectándose de forma inmediata las metas de desarrollo económico, social e institucional del Municipio Independencia […]. TERCERO: Citar al Alcalde del Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira […] y a la Sindica [sic] Procuradora Municipal […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 16 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentado en las siguientes consideraciones:
“[…] La parte recurrente, solicita se decrete medida cautelar innominada, a los fines de que suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, al respecto, considera esta Juzgadora que lo que pretende el recurrente es la solicitud de suspensión de efectos de acto administrativo de efectos particulares, aún cuando erradamente hace referencia a la medida cautelar innominada; en consecuencia, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:
El artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia, pueda a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente cuales son los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c) teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y d) la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.
[…Omissis…]
Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos. Caución, exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.
Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la protección cautelar solicitada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, el recurrente después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso de nulidad, solicita sea acordada la suspensión de los efectos del Decreto de Reconducción N° 001-2009 dictado en fecha 02 de enero de 2009 por el Ejecutivo Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira. Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la suspensión de efectos solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora; sin embargo, observa esta Juzgadora que la parte recurrente, en el presente caso, se limita a exponer en su escrito libelar que solicita ‘medida cautelar innominada’ por cuanto existe el fundado temor de que pueda causarse lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes y colectivo del Municipio Independencia del Estado Táchira; que la ejecución del acto administrativo recurrido, afectaría las metas de desarrollo económico, social e institucional del Municipio Independencia; de lo expuesto, se evidencia que la parte recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada; en razón de lo cual debe declararse improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se decide […]”. (Resaltado de esta Corte).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la competencia de esta Corte, pasa ahora a resolver el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, para lo cual debe realizar las siguientes consideraciones:
Solicitó el apoderado judicial de la parte actora en su escrito recursivo de nulidad “[…] Como medida cautelar innominada, la suspensión del referido Decreto de Reconducción, mientras dura la tramitación del presente juicio, todo de conformidad con el artículo 588 parágrafo primero del Código del Procedimiento Civil, ya que por el solo hecho de haberse dictado el decreto de reconducción ya identificado y estarse ejecutando por parte del Alcalde Onésimo Duarte en el Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira, existe el fundado temor de que pueda causarse lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes y colectivo de Capacho Nuevo del Municipio del Estado [sic] Táchira o en el peor de los casos que ya se este [sic] haciendo daño, en el sentido que con la ejecución de dicho decreto de reconducción, se afectaría o se este [sic] afectado ya las necesidades de las comunidades, en área de salud, educación, vivienda, vías terrestres y saneamiento ambiental, afectándose de forma inmediata las metas de desarrollo económico, social e institucional del Municipio Independencia […]”.
En relación con esto, el iudex a quo estableció en su decisión la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos estableciendo que “[…] la parte recurrente, en el presente caso, se limita a exponer en su escrito libelar que solicita ‘medida cautelar innominada’ por cuanto existe el fundado temor de que pueda causarse lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes y colectivo del Municipio Independencia del Estado Táchira […]; de lo expuesto, se evidencia que la parte recurrente no proporciona las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada […]”. (Resaltado de esta Corte).
Establecido lo anterior, considera menester esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta, la cual se realizó por la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que resulta necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora.
Al respecto, cabe destacar que, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en el caso de marras en virtud de que dicha ley derogada fue la ley mediante la cual se solicitó la medida cautelar. Dicho artículo señala lo siguiente:
“[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio […]”. (Resaltado de esta Corte).
Del artículo previamente transcrito, se observa que se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2012-0362 de fecha 1º de marzo de 2012, caso: C.V.G. Productos Forestales de Oriente, C.A., contra la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz).
Asimismo, establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que “[…] el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra […]”.
Como puede observarse de la citada disposición legal, establece expresamente la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva.
Ahora bien, considera menester para esta Corte señalar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso […]”.
De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Vid. Sentencia de esta Corte, Nº 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela, contra las Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.).
Dicho esto, se observa que, en relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “[…] [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho […]”. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31) [Corchetes de esta Corte].
En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1087 de fecha 14 de julio de 2011. Caso: Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado).
Determinado lo anterior, resulta entonces pertinente pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.
Sobre el fumus boni iuris, debe señalar la Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. Calamandrei, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003).
Aunado a lo anterior, indica la citada autora Carmen Chinchilla Marín, que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “[…] debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público […]. Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad […]”. (Negrillas de esta Corte).
Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este Órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar “[…] la suspensión del referido Decreto de Reconducción, mientras dura la tramitación del presente juicio […], ya que por el solo hecho de haberse dictado el decreto de reconducción ya identificado y estarse ejecutando por parte del Alcalde Onesimo Duarte en el Municipio Independencia del Estado [sic] Táchira, existe el fundado temor de que pueda causarse lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes y colectivo de Capacho Nuevo del Municipio del Estado [sic] Táchira o en el peor de los casos que ya se este [sic] haciendo daño, en el sentido que con la ejecución de dicho decreto de reconducción, se afectaría o se este [sic] afectado ya las necesidades de las comunidades, en área de salud, educación, vivienda, vías terrestres y saneamiento ambiental, afectándose de forma inmediata las metas de desarrollo económico, social e institucional del Municipio Independencia […]”.
Dicho esto, observa este Órgano Jurisdiccional que, tal y como fue señalado por el iudex a quo, al momento de solicitar una medida cautelar, en el caso concreto, una medida de suspensión de efectos, deben ser señalados los argumentos de hecho y de derecho que demuestren la procedencia de la medida.
Ahora bien, observa esta Corte de las actas que conforman el presente expediente, que el ciudadano accionante se limitó a señalar someramente que, según sus dichos, existen violaciones que son de tal carácter que causan un gravamen digno de ser suspendido por medio de una medida cautelar de suspensión de efectos.
Aunado a lo anterior, y visto que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, se observa que no existen alegatos detallados de la solicitud de suspensión de efectos, y visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente en esta etapa del proceso, no se evidencia violación alguna de los derechos de la parte accionante, no puede esta Corte realizar consideración alguna sobre la solicitud cautelar de suspensión de efectos. (Vid. Sentencia Nº 2011-1832 de fecha 25 de noviembre de 2011, caso: Cirley Celina López Chacón, contra Consejo Disciplinario de la Policía Nacional Bolivariana).
Asimismo, en la sentencia citada ut supra, se estableció que, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del periculum in mora, por cuanto la misma no consignó, en este estado de la causa, razones de hecho y de derecho, así como tampoco pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia del presunto temor de que se ocasionen lesiones graves o de difícil reparación a los habitantes del colectivo del Municipio Independencia de estado Táchira, ni se demuestra que la ejecución del acto administrativo recurrido, afectaría las metas del desarrollo económico, social e institucional del referido Municipio.
En virtud de las consideraciones expuestas, debe esta Corte señalar que no observa la presencia del peligro en la demora ni alegada ni justificada por parte del ciudadano Policarpio Pacheco Sánchez, viéndose obligada a declarar la improcedencia del requisito del periculum in mora. Así se decide.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, y dado que previamente se determinó que no existía el peligro en la demora, no puede esta Corte declarar procedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora.
En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el ciudadano Policarpio Pacheco Sánchez, debidamente asistido por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, esto es, el periculum in mora, el cual es un elemento concurrente con el fumus bonis iuris necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada.
Vista las consideraciones expuestas, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes en fecha 16 de septiembre de 2009, mediante el cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 21 de septiembre de 2009, por el abogado Jhoan José Cárdenas Medina, asistiendo al ciudadano POLICARPIO PACHECO SÁNCHEZ, contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el Decreto de Reconducción Nº 001-2009, de fecha 2 de enero de 2009, dictado por el EJECUTIVO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de__________________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. AP42-R-2010-000220
ERG/13
En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria Accidental.
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