TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000578

En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0944-11 de fecha 25 abril de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 6.833.523, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 12 de abril de 2011, por la abogada Lenis Villalobo Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.205, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, ordenando la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y una vez transcurridos los ocho (8) días concedidos como término de la distancia la parte apelante debería presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem; so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 18 de mayo de 2011, se recibió de la abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, escrito de fundamentación a la apelación interpuesta y copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta “(…) y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acuerda dicha notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el estado Zulia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem (sic), se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los fines que se practique las diligencias necesarias para notificar al ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA, al GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA y al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA, remitiéndole anexo las inserciones pertinentes, y concediéndole a este último los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), dictada en el caso ‘Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, a cuyo vencimiento comenzarán a transcurrir los ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá a fijar la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se hará por auto expreso y separado (…).” (Mayúsculas y negrillas del auto).
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Oswaldo José García y Oficios Nros. CSCA-2012-000913, CSCA-2012-000914 y CSCA-2012-000915, dirigidos al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Gobernador del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia.
El 7 de junio de 2012, se recibió de la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, diligencia mediante la cual ratificó el contenido del escrito de fundamentación a la apelación consignado en fecha 18 de mayo de 2011.
Mediante auto de fecha 30 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos el Oficio signado con el Nº 555-2012 de fecha 23 de julio de 2012, emanado del Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2012.
En fecha 3 de octubre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2012, y transcurrido los lapsos establecido en el mismo, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 15 de octubre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 21 de noviembre de 2012, el apoderado de la parte recurrente, solicitó mediante diligencia que se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de noviembre de 2007, el ciudadano Oswaldo José García, asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Zulia, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Expresó, que “(…) Durante más de 11 años, presté servicios para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO Nº. 0093 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y de fecha 15 de Agosto (sic) de 1996, recibí la Resolución Nº 091 de fecha 30 de julio de 1.996 (sic) suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista Salvador González, mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “En fecha 31 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. (sic) en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCIÓN y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic).” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que en fecha 13 de febrero de 1997, presentó “(…) Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal, bajo el expediente No. 5.893 conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias, por lo cual demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente No. (sic) AP42-R-2004-1638 (…) dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic) que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 (sic) dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, dictaminando así mismo que ‘aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión’, decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejó bien claro que podíamos volver a demandar (…).” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo que, por cuanto su apoderado judicial se dio por notificado de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la presente querella esta presentada “(…) a tiempo e inclusive por adelantada en virtud que aún no ha sido notificado el Gobernador y no opera la caducidad del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Arguyó que, interpuso gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia en el cual dejó “(…) expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, vigente para ese momento (…)”.
Alegó, que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto: “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. (sic) 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia vigente para ese momento, que es la máxima aplicada jerárquicamente (…)”.
Señaló, que el artículo 13 de la Constitución del Estado Zulia establece: “La Ley establecerá la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso, ascensos, traslados, suspensión, retiro o destitución de los empleados de la Administración del Estado Zulia y del Municipio y proveerá su incorporación al Sistema de Seguridad Social…”. (Negrillas del original).
Manifestó, que tanto el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones del Tribunal ante el cual interpuso el recurso “(…) han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa Ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho (…)”.
Consideró que, los Decretos 18 y 236 de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, dictados por la Gobernación del Estado Zulia, “(…) son ilegales así como la resolución y el Aviso de Egreso, mediante la cual se me removió, destituyó y retiró, dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia (…)”, ya que el contenido de los mismos, excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, y “ (…) está basado en el artículo 5º de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el cual dice textualmente: ‘Se consideran funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción: El Gobernador del Estado, los Secretarios de la Gobernación del Estado, el Consultor Jurídico de la Gobernación, el Secretario Privado del Gobernador, el Tesorero General del Estado, los Prefectos de Distritos, los Prefectos de Municipios, el Comisionado de Denuncias, Quejas y Reclamos de la Gobernación del Estado, los Comandantes de los Cuerpos Policiales y los demás funcionarios que por ocupar cargos de nivel equivalente a los anteriores enumerados o ser de confianza, el Gobernador del Estado, mediante decreto, excluya de la Carrera Administrativa.” (Negrillas del original).
Alegó, que “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes (…) la Gobernación del Estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. (sic) 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia (…) Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto. Es decir, que cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario que lo efectúa debe ante todo comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que ellos existen y apreciarlos; por ello todos los vicios que afecten la constatación, apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa, esto lo ha llamado la Jurisprudencia ‘Abuso o Exceso de Poder”. (Mayúsculas del original).
Enfatizó, que “En este caso que nos ocupa todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerme de mi cargo y retirarme son falsas, ya que el cargo que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, no es ni nunca fue de confianza ni de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del Estado Zulia tomó como ciertas a priori que mi cargo era de confianza, por lo que resulta un acto invalidado al no serlo. Al respecto, la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en su artículo 9 establecen (sic) la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución de mi remoción, ni el aviso de egreso emanados de la Gobernación del Estado Zulia, deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.”
Indicó, que en la Resolución impugnada se señala “En caso de que el funcionario policial haya incurrido en hechos delictivos durante el ejercicio de sus funciones, se ordena tomar las medidas necesarias a objeto de (sic) los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes, y se establezcan las responsabilidades que haya lugar”. (Negrillas del original).
Agregó que se le vulneró el Derecho a la Defensa, al no instruirse una averiguación administrativa a fin de destituirlo, violentando con ello lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, que establecía: “(…) los Funcionarios de Carrera cuando sean removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción no pueden ser retirados sin hacerles las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo (…)”.
Por ello insistió, que le fueron infringidos los derechos contenidos en la Constitución del Estado Zulia, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y “(…) demás normas legales que regulaban la materia y por otra parte se ha transgredido expresas disposiciones contenidas en la Constitución Nacional de 1.961 (sic) y que hacen nulo el acto administrativo de mi remoción y retiro por ilegal, inmotivado, con prescindencia a los procedimientos legalmente establecidos.”
En razón de los motivos de hecho y de derecho, demandó a “(…) la ENTIDAD FEDERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESTADO ZULIA, en su ente GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, para que convenga, en lo siguiente: PRIMERO: En la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO No. (sic) 0093 de la Policía del Estado Zulia, contentiva de la Resolución No. (sic) 091 de fecha 14 de mayo de 1996 y el AVISO DE EGRESO de fecha 15 de agosto de 1.996 (sic), suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado Zulia (…) SEGUNDO: En reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. (sic) 0093 de la Policía del Estado Zulia, o en otro igual de jerarquía y sueldo según las nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado Zulia, de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta (…) TERCERO: En pagarme todos los sueldos o salarios que hayan dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo (…)” ( Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Finalmente, el recurrente solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada con lugar.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En vista del recurso interpuesto, como punto previo se pronunció acerca de la solicitud de la representación del ente querellado referido a “(…) que se reponga la causa al estado que sea admitida nuevamente la presente querella previa notificación de la parte querellada de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)”.
Subsidiariamente, opuso como defensa previa la representación del ente querellado a la solicitud de reposición de la causa la “(…) cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del texto adjetivo civil, que establece la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (…) pues la condición de admisibilidad de la demanda para esta querella, reposa en el hecho que para el momento de ser presentado el recurso no fue acreditado el cumplimiento del requisito por el tribunal de alzada, de consignación de la notificación de la parte querella (sic), al mismo tiempo de afirmar que hasta la presente fecha no ha sido producida la misma, debe interpretarse como una prohibición derivada de una decisión judicial de un tribunal de alzada, al que le ha sido otorgado la facultad de normalizar a través de sus decisiones”.
En cuanto a lo alegado por la parte querellada, consideró la interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el desarrollo jurisprudencial realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 97, expediente Nº 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela, referido al principio pro actione.
En este orden de ideas, constató “(…) de la lectura del expediente, que la sentencia No. 2007-000074 de fecha 22 de enero de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2004-001638, mediante la cual revoca el fallo dictado en fecha 18 de de (sic) agosto de 2009 por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, dispone en la parte final de su motiva lo siguiente (folio 27): ‘Visto el error de juzgamiento en que incurrió el a quo, que no sólo permitió que fuera tramitada una querella ineptamente acumulada, sino también que transcurriera para los actores, el lapso de caducidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, esta Corte declara, en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa y que se le consideren actualmente lesionados en sus derechos e intereses, podrán interponer individualmente su querella, debiéndose computar el lapso de caducidad a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión.” (Negrillas del fallo).
Expresó, que “Del referido extracto, se colige claramente que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad para los ciudadanos querellantes en la referida causa de intentar individualmente su querella, estableciendo como requisito la constancia en autos de ‘…la última de las notificaciones…’ únicamente a los efectos del computo (sic) del lapso de caducidad de las querellas que fueran interpuesta en forma individual, determinando que en el referido lapso se calcularía ‘…a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión’, no estableciendo por el contrario la referida decisión como requisito de admisibilidad para las querellas que fueran presentadas individualmente, la consignación de la constancia de la notificación de las partes- tal como es alegado la representación del ente querellado”.
Continua expresando, que “ (…) de actas se evidencia que la parte accionante se dio por notificada de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de mayo de 2007 mediante diligencia presentada por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (folio 15); no obstante aunque se observa del folio ochenta (80) que discurre exposición del Alguacil de un Tribunal de Municipio de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el que se aprecia las gestiones de notificación a la Procuraduría y al Gobernador del Estado Zulia de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo antes referida; quien juzga denota de la exposición, que dicha notificación no fue perfeccionada; lo cual obliga a presumir a este Juzgado, en atención y aplicación del principio pro actione (según el cual, en caso de duda acerca de materialización de una causal de inadmisibilidad debe siempre admitirse la acción) que el presente recurso fue incoada dentro del lapso legalmente establecido. Así se establece.” (Negrillas del fallo).
Culminó el punto previo, señalando que sería contradictorio la reposición al estado de admitir previa notificación de la parte querellada, de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de enero de 2007, cuando es su deber cumplir con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, entendida como, las condiciones y requisitos de acceso a la justicia que no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión.
En cuanto a las consideraciones para decidir el fondo de la presente controversia, citó el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Indicó, que “(…) la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza”.
Al respecto de la determinación del cargo de libre nombramiento y remoción, hizo alusión a la sentencia Nº 1741 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Igualmente, observó que “(…) la administración pública del Estado Zulia no consignó el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante”.
Sumado a lo anterior, señaló “(…) que en los Decretos 18 y 236 de fecha 01/04/74 (sic) y 24/02/95 (sic), no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza”, por lo que declaró que el cargo de Distinguido Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia ostentado por el querellante “(…) es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante (…).”
Acotó dicho fallo, que “(…) se aprecia que dentro el (sic) acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser ‘cargos’ de ‘confianza’, conforme a los Decretos 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente”.
En ese sentido, hizo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, y proyectó que conforme al criterio jurisprudencial el “(…) artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los ‘cuerpos de seguridad del estado’, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras cosas, son aquellas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) (…) por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo (sic) cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado”.
Indicó, que el querellante fue removido y posteriormente retirado del cargo que ocupaba por ser de libre nombramiento y remoción, en virtud de sus funciones calificadas como de confianza, la cual no fue demostrada por la Administración Estadal, ni se puede determinar por falta de consignación del Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, sin embargo, “En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podían ser denominadas como de confianza”.
Agregó, que al ser el recurrente un funcionario de carrera “(…) la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa para su retiro, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera, violándose así mismo el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente (…)”.
De seguidas consideró que “(…) el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 091 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho y con violación del derecho a la defensa y debido proceso, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúscula del fallo).
Asimismo señaló, que “(…) siendo declarado nulo el acto administrativo, que resolvió retirar al ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA, del cargo DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro”.
Con respecto a la solicitud del querellante, relativo a la orden de pago de todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, durante el periodo de su retiro, decidió que “(…) no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor (…)”.
En tal sentido, ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía”, asimismo ordenó al Estado Zulia “cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía (…)”.
A los efectos de la indemnización anterior, ordenó practicar una experticia complementaria al fallo estableciendo que la misma “tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia”.
Con base en las consideraciones expuestas, declaró “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad del acto administrativo interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo. Dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 091, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia. Segundo: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía. Tercero: A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Cuarta: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia (…)”. (Negrillas y mayúsculas del fallo apelado).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2011, la abogada Ana Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación a la apelación -ratificado posteriormente mediante diligencia de fecha 7 de junio de 2012- con base en lo siguiente:
Señaló, que denuncia el vicio de incongruencia negativa, establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “(…) al absolver la instancia y no pronunciarse sobre las defensas opuestas por la parte recurrida, infringiendo la misma el principio de exhaustividad, incurriendo así la sentenciadora en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que la juez en su decisión modificó la controversia judicial debatida, porque no resolvió sobre las defensas expresadas por la Procuraduría General del Estado Zulia”.
Expresó, que “(…) el a quo omitió pronunciarse en torno al alegato esgrimido por la Procuraduría del estado Zulia, quien actuó en representación judicial de la entidad federal Estado Zulia, en relación a la validez de los Decretos 18 y 236 de fecha primero (01) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) y veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado Zulia, fueron excluidos de la carrera administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupan dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción, sirviendo dichos Decretos de soporte para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales, siendo que para poder solicitar la nulidad de la Resolución de remoción, primero debieron ser atacados los Decretos por vía de la acción de nulidad, en razón de su ilegalidad o inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto de derecho”.
En este sentido, destacó que en el fallo apelado se indicó, que “ (…) SE OBSERVA ADEMÁS QUE EN LOS DECRETOS Nº 18 Y 236 DE FECHA 01/04/74 (SIC) Y 24/02/95 (SIC) NO FUERON CONSIGNADOS A LAS ACTAS PROCESALES, NI SE MENCIONAN CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL CARGO DE DISTINGUIDO Nº 0093 DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA QUE PERMITEN CALIFICARLO COMO UN CARGO DE ALTO NIVEL Y JERARQUÍA, O QUE REQUIERA DE ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD Y CONFIANZA. ASÍ LAS COSAS, ES CRITERIO DE ÉSTA JUZGADORA QUE EL PRECITADO CARGO ES DE CARRERA Y POR ENDE, LA ESTABILIDAD EN EL CARGO CONSTITUÍA UN DERECHO ADQUIRIDO DEL QUERELLANTE (…)”. (Subrayado y versales del original).
Cuestionando al respecto, que el a quo haya emitido un pronunciamiento “(…) reconociendo una condición de estabilidad del funcionario sin pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en cuanto a la validez de los referidos Decretos, siendo que tal defensa, opuesta por esta representación, resulta fundamental para la resolución de la presente querella.”
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación y se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando consecuencialmente sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación
Ello así, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta el 12 de abril de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oswaldo José García, contra la Gobernación del Estado Zulia.
Siendo así, observa esta Corte el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se contrae a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091 de fecha 14 de mayo de 1996, y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, cuya nulidad fue declarada en primera instancia por el Juzgado a quo por considerar que el aludido acto está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía. Tercero: A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Cuarta: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia (…)”. (Negrillas y mayúsculas del fallo apelado).
Ahora bien, la representación judicial de la parte querellada al fundamentar su apelación denunció el vicio de incongruencia negativa, establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, argumentando al respecto que el a quo omitió pronunciarse en relación a la validez de los “(…) Decretos 18 y 236 de fecha primero (01) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) y veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado Zulia, fueron excluidos de la carrera administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupan dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción, sirviendo dichos Decretos de soporte para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales, siendo que para poder solicitar la nulidad de la Resolución de remoción, primero debieron ser atacados los Decretos por vía de la acción de nulidad, en razón de su ilegalidad o inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto de derecho”.
Con respecto al vicio de incongruencia invocado, estima esta Alzada hacer alusión al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece el llamado requisito de congruencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad. En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno.
Ha dicho la jurisprudencia, que la incongruencia tiene dos modalidades, la positiva y la negativa, y a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) conceder algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido (citrapetita) (Vid. Sentencia Nº 86 del 8 de junio de 2000, (caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A vs. Pentafarma Manufacturas C.A), ratificada por sentencia Nº RC-00784 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C.A.), ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia, criterio éste que igualmente ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-00125 del 31 de enero de 2007, recaída en el caso: Nelson Rosales Chacón vs. Municipio Sucre del Estado Miranda.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció con respecto al vicio de incongruencia, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
En este orden de ideas, cabe destacar, que el proceso lógico de formación de toda sentencia implica que el juez establezca los hechos con ajustamiento a las pruebas presentadas por las partes, para luego aplicar el derecho, extrayendo de la norma jurídica que aplique la consecuencia jurídica a que haya lugar. Precisamente, con base en los hechos explanados por las partes y de estos lo que configuren el problema judicial debatido, es que el juez debe proferir su fallo. Cuando el juez altera los términos del problema judicial debatido incurre en el vicio de incongruencia, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque deja de considerar argumentos de hecho en los cuales se fundamenten la pretensión y/o las excepciones y defensas de las partes.
Siendo ello así, vale reiterar que la representación de la parte querellada, manifestó en el escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia por cuanto -a su juicio-, el Juez de la recurrida omitió pronunciarse en relación a la validez de los “(…) Decretos 18 y 236 de fecha primero (01) de abril de mil novecientos setenta y cuatro (1974) y veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante los cuales los cuerpos policiales del Estado Zulia, fueron excluidos de la carrera administrativa, en razón de ser considerados los cargos que ocupan dichos funcionarios como de confianza y de libre nombramiento y remoción, sirviendo dichos Decretos de soporte para proceder a excluir de sus cargos a algunos funcionarios policiales, siendo que para poder solicitar la nulidad de la Resolución de remoción, primero debieron ser atacados los Decretos por vía de la acción de nulidad, en razón de su ilegalidad o inconstitucionalidad y una vez así declarados interponer la nulidad de la Resolución de remoción por haber sido dictada bajo un falso supuesto de derecho”.
Así pues, luego de un minucioso estudio al contenido íntegro del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observó que en efecto se refirió respecto a los aludidos Decretos indicando: “(…) que en (sic) los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de DISTINGUIDO Nº 0093 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante (…).”
Ello así, cabe señalar que si bien el fundamento del acto recurrido está constituido por la aplicación de los Decretos Nos. 18 de fecha 1º de abril de 1974 y 236 de fecha 24 de febrero de 1995, respectivamente, no es menos es cierto, que el recurrente circunscribió su querella a la pretensión de “(…) la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO No. (sic) 0093 de la Policía del Estado Zulia, contentiva de la Resolución No. (sic) 091 de fecha 14 de mayo de 1996 y el AVISO DE EGRESO de fecha 15 de agosto de 1.996 (sic), suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado Zulia (…) SEGUNDO: En reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. (sic) 0093 de la Policía del Estado Zulia, o en otro igual de jerarquía y sueldo según las nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado Zulia, de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta (…) TERCERO: En pagarme todos los sueldos o salarios que hayan dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo (…)”.
En este sentido, constata esta Instancia Jurisdiccional, que a simple vista el acto impugnado por el recurrente fue el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, que era del conocimiento del particular interesado y que, de hecho, fue agregado como anexo a su recurso, a pesar de que, se advierte que si bien es cierto que el recurrente cuestiona la legalidad de los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, no es menos cierto que en su petitorio precisa que el acto impugnado es la Resolución Nº 091 dictada por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia a través del cual se le removió del cargo de Distinguido 0093 de la Policía del Estado Zulia, así como el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996.
En efecto, el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 091, susceptible de impugnación, denunciada por el recurrente, es el acto que causa estado entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto, es por ello que el Juzgado a quo circunscribió su análisis a la legalidad de dicho acto considerando al respecto que“(…) el ciudadano OSWALDO JOSÉ GARCÍA fue removido y posteriormente retirado del ‘cargo’ de DISTINGUIDO 0093 de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de ‘confianza’ por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.”
En este contexto, y como quiera que el acto impugnado refiere que el cargo de DISTINGUIDO 0093, era de los reputados como de confianza y en efecto de libre nombramiento y remoción, el a quo señaló que la Administración no pudo demostrar que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco se pudo determinar y definir las responsabilidades desempañadas, ya que el referido organismo Estadal no consignó el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, por cuanto es a ella, a quien le correspondía demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza, configurándose presunción a favor del demandante, por lo que en ausencia de dichos elementos probatorios, consideró el Tribunal de Instancia que el acto impugnado está sustentado en un falso supuesto.
En este contexto, es relevante destacar que esta Corte se ha pronunciado en igualdad de términos al resolver casos similares al de autos, entre otras, sentencia Nº 2010-444, de fecha 8 de abril de 2010, (MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA) mediante la cual se declaró que la Administración, para determinar que los cargos no son de carrera sino de libre nombramiento y remoción, debe probar las funciones realizadas por los funcionarios y no basta con una simple declaración para que sea considerado como tal, y para poder separarlo del cargo como consecuencia de cualquier irregularidad en sus funciones debía la Administración del Estado Zulia realizar el procedimiento de destitución previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia o en su defecto en la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso ratione tempore. (Sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia).
A mayor abundamiento, resulta conveniente para este Órgano Jurisdiccional destacar las decisiones de esta Corte Nº 2009-1982, de fecha 18 de noviembre de 2009, (RAMÓN VARGAS ARÉVALO CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA) y Nº 2009-1582, de fecha 7 de octubre de 2009, (JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), en las cuales se estableció el criterio aplicado en el caso de marras.
Establecido lo anterior, y luego de examinado el fallo recurrido, considera este órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo al momento de emitir el fallo recurrido, haya incurrido en el vicio de incongruencia denunciado. Y así decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, y confirma la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 30 de noviembre de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano OSWALDO GARCÍA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2011-000578
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- __________.
La Secretaria,