JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número Nº AB42-R-2004-000138 El 1º de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 04-0423 de fecha 13 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 883 y 881, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL MODESTO TOVAR FAYAD, titular de la cédula de identidad Nº 1.334.889, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 12 de abril de 2004, por la abogada Mercedes Millan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de abril de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente a la ciudadana Jueza María Enma León Montesinos, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 10 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente. En fecha 9 de marzo de 2005, la abogada Mercedes Millán, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 10 de marzo de 2005, se corrigió el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de febrero del mismo año, de conformidad con lo estatuido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al procedimiento aplicado, aplicándose así el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de 15 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en los cuales fundamentaría su apelación, para lo cual se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, advirtiéndoles que el aludido lapso comenzaría a transcurrir una vez conste en autos las mencionadas notificaciones. En fecha 28 de abril de 2005, el abogado Oscar Fermín, antes identificado, consignó diligencia a través de la cual se dio por notificado. En fecha 3 de agosto de 2005, se dejó constancia de la notificación efectuada al Síndico Procurador del Municipio Libertador, la cual fue recibida el día 26 de julio del mismo año. En fecha 22 de septiembre de 2005, la abogada Mercedes Millán, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 17 de diciembre de 2005, esta Corte acordó el cambio de la nomenclatura del presente asunto que inicialmente fue signado con el Nº AP42-N-2004-000574, para luego registrarse bajo el Nº AB42-R-2004-000138, ello en atención a la naturaleza a la que se contrae la presente causa. En fecha 16 de enero de 2012, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En ese acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de enero de 2012, en virtud de haber transcurrido el referido lapso, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaro la reanudación de la causa al estado de que se diere inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes, y una vez que conste la última de ellas, se fijaría el lapso de diez (10) días de despacho para tuviera lugar la presentación del escrito de fundamentación de apelación. En fecha 8 de marzo de 2012, visto la sentencia dictada en fecha 1º de marzo de mismo año, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, asimismo, se libraron los oficios Nº CSCA-2012-001938 y CSCA-2012-001939, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del mismo municipio. En fecha 10 de abril de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte, oficio de notificación Nº CSCA-2012-001939 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 28 de marzo de 2012. En fecha 18 de abril de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte, oficio de notificación Nº CSCA-2012-001938 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 10 de abril de 2012. En fecha 3 de marzo de 2012, se recibió del Alguacil de esta Corte, boleta de notificación dirigida al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, que fue recibida en fecha 16 de abril de 2012. En fecha 8 de mayo de 2012, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativo, fijándose así el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de mayo de 2012, la apoderada judicial del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 28 de mayo de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación. En fecha 5 de junio de 2012, inclusive, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de junio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 septiembre 2003, los apoderados judiciales del ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, antes identificados, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho: Expusieron que “[…] [acudía] en la oportunidad de interponer Recurso de Nulidad y Acción de Amparo Cautelar en contra del acto administrativo emanado del Alcalde del Municipio Libertador […] que está contenido en la Resolución No. 592, de fecha 15 de julio de los corrientes […] mediante el cual dicho funcionario negó la Pensión por Incapacidad, que conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados [sic] los Municipios, solicitó [su] representado en fecha 12 de junio de próximo pasado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que “[…] [dicha] petición [la] formuló en razón de que fue incapacitado por el instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se desprende de la comunicación No. 368 de fecha 22 de Mayo de 2003, que le fue remitida a la Directora de Personal de la Alcaldía del municipio Libertador, por el mencionado Organismo, y fue recibida en la Dirección de recursos Humanos de dicha Alcaldía en fecha 13 de Junio, según se aprecia del sello que aparece en ella […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltaron que “[…] al negarle la Pensión de incapacidad solicitada, se han lesionado a [su] poderdante, derechos subjetivos e intereses legítimos, y se incurre en vicios que afectan de nulidad absoluta dicha actuación, a tenor de lo establecido en los artículos 25 y 89 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 ordinal 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[…] [su] representado prestaba servicios como COORDINADOR DE AREA, en la Alcaldía mencionada, y es el caso que como consecuencia de una enfermedad coronaria le fue declarada la invalidez conforme a lo preceptuado en la Ley del Seguro Social. En razón de dicha invalidez, [su] mandante solicitó que el concedieran la Pensión que prevé el artículo 14 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones antes mencionada, ya que reúne los requisitos establecidos para ello y es la Ley Orgánica de Régimen Municipal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] en el caso de la Resolución 592 que contiene el Acto Administrativo que afecta a [su] representado, se ha incurrido en un ERROR DE DERECHO, que conduce a que se haga presente el vicio de Ausencia de Base Legal, viciando de nulidad dicho acto, ya que la base legal constituye un requisito de fondo del acto administrativo […] [pues] se fundamenta en una normativa jurídica inaplicable, que da lugar al Vicio de Ausencia de Base Legal, y viola el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza a todas las personas la salud y la protección en contingencias de invalidez, enfermedades y desempleo como es el caso de [su] representado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[…] el vicio de nulidad que afecta el Retiro de [su] representado, en virtud de que en la Resolución 952 se acuerda darle eficacia a la decisión que contiene, a partir del 01-08-2003 [sic] tal como se evidencia del Resuelto Tercero, y en efecto así lo hizo la alcaldía, ello a pesar de que a esa fecha [su] representado no había sido notificado de dicha Resolución, lo cual ocurrió en fecha posterior, es decir, el 21 de Agosto [sic] de 2003, sin embargo lo retiraron de la nómina en fecha anterior, es decir el 01-08-2003 [sic] o sea antes de que el Acto Administrativo cobrara eficacia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Consideraron que “[…] [solicitar] igualmente declarare que la Resolución No. 592 objeto del presente Recurso, no ha surtido efectos, ya que la notificación de la misma, que está contenida en la comunicación suscrita por la […] Directora de Recursos Humanos […] no se adecúa a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no le indicaron a [su] poderdante los recurso que podía ejercer ni los órganos jurisdiccionales ante quien debía interpretarlos, por lo cual se ha dado el supuesto de hecho previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica antes citada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[…] el Alcalde […] ha incurrido en violación al Principio de Legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela […] [ya que su] poderdante reúne los requisitos que dicha Ley [del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones] establece para ser beneficiario de la Pensión que solicitó, ya que cumple con los requisitos contenidos en el artículo 14 de dicha Ley […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] del primer Considerando de la Resolución 592 recurrida se aprecia el reconocimiento y aceptación por parte del Alcalde, en cuanto a que [su] mandante tiene una antigüedad superior a los tres años requisito para hacerse acreedor a dicho beneficio. Así mismo [sic] igualmente consta que igualmente se cumplió el otro requisito para poder obtenerlo, ya que fue el Seguro Social quien determinó su INVALIDEZ o INCAPACIDAD […] conforme a las previsiones de la Ley del Seguro Social […]”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a la solicitud de amparo cautelar manifestaron que “[…] la presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional, lo cual conforme a la jurisprudencia reiterada, es el elemento determinante para que le Juez adquiera la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, a la parte que alega la violación. En [ese] sentido, a fin de evitar una lesión irreparable en el orden constitucional, en caso de pronunciarse la eventual decisión de nulidad solicitada, que podría atentar contra el derecho constitucional vulnerado, y el desamparo en que ha quedado [su] mandante por la pérdida del 67% de su capacidad para el trabajo, tal como consta de los recaudos que [han] consignado […] [solicitaron] […] que [se] acuerde medida de amparo cautelar, a los efectos de suspender los efectos de la Resolución No. 592 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] por cuento están dados los dos elementos concomitantes requeridos para que el Tribunal acuerde el Amparo con los fines cautelares, es decir: el Fumus boni iuris y el Periculum in damni constitucional, […] [reiteraron] se desprende tanto de la argumentación que contiene el [recurso] […] como de la documentación que se [anexó] la grave violación del Derecho a la Seguridad Social y a la Salud, que le consagra la Constitución a [su] representado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último solicitaron que “[…] [se] DECLARE CON LUGAR, la acción de amparo cautelar y el recurso de nulidad interpuesto en contra de la Resolución 592 de fecha 15 de Julio de 2003, y en consecuencia ordene al Alcalde del Municipio Libertador […] concederle al ciudadano RAFAEL MODESTO TOVAR FAYAD, la Pensión de Invalidez establecida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensionados de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estos [sic] y de los Municipios, a cuyo efecto debe ser reincorporado a la nómina de pago en el cargo de COORDINADOR DE AREA [sic] del cual era titular a los fines de que continué devengando su sueldo hasta que efectivamente le otorguen la Pensión de Invalidez solicitada, ya que por su condición de incapacidad no puede ejercer efectivamente dicho cargo […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 1º de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, antes identificados, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, efectuando las siguientes consideraciones: “[…] la normativa legal en la que se sustentó el acto mediante el cual se negó al querellante la pensión por incapacidad, y su consecuente retiro, se fundamentó en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, y es el caso que todo lo relativo a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados públicos es materia de reserva legal, ello es que sólo debe regirse por la Ley Nacional y no por Ordenanzas especiales de jubilación. Así, establece el artículo 156 de la Constitución Nacional, en sus numerales 22 y 32, que es de competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia laboral, previsión y seguridad social, igualmente dispone el artículo 187 Constitucional en su ordinal 1º, que corresponde a la Asamblea nacional legislar en las materias de la competencia nacional. Por otra parte el artículo 147 de la Constitución, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales. Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social la tiene por mandato constitucional, la Asamblea Nacional, siendo además materia para ser regulada por ley nacional, es decir, de reserva legal. En tal sentido considera este Juzgado, que la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, es contraria a las disposiciones constitucionales, y dado que en Sentencia Nº 833 de fecha 25 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló que el control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a todos los jueces para asegurar la integridad del Texto Fundamental, por lo tanto los jueces para asegurar la integridad del Texto Fundamental, por lo tanto en el caso bajo análisis dicha Ordenanza no puede ser apiada, y así se decide. De manera que al haber sido dictado el acto administrativo objeto de impugnación bajo lo previsto en la Ordenanza antes citada que por las razones esgrimidas no puede ser aplicada en el presente caso, y además por no tener ninguna base legal que lo sustente, por cuanto la causa o motivo de dicho acto relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, este Juzgado estima que dicho acto debe ser declarado nulo. Por lo anterior expuesto, en el caso sub iudice, procede la aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, en virtud de que el querellante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 eiusdem, y por haber sido declarada su perdida [sic] de capacidad para el trabajo en un 67%, según consta de evaluación realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya copia corre inserta al folio doce (12) del expediente judicial. Invalidez que equivale a la pérdida de mas [sic] de 2/3 de la capacidad para el trabajo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Seguro Social. Y así se decide. DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los ciudadanos Oscar Fermín y Rosario Matos, ya identificados, apoderados Judiciales del ciudadano RAFEL MODESTO TOVAR FAYAD, también identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución no. 592, de fecha 15 de julio de 2003, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. En consecuencia: PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 592, de fecha 15 de julio de 2003, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, que negó la pensión por incapacidad al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad y lo desincorporó de la nómina general del pago. SEGUNDO: se ordena le sea otorgada de inmediato la pensión por invalidez conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, tomando en consideración que la accionante para el momento en que fue excluido de la nómina ya se había hecho acreedor de la pensión por invalidez. TERCERO: se realice el pago del porcentaje del sueldo que le sea asignado como pensión por invalidez, desde el 01 [sic] de agosto de 2003, en adelante, deduciéndose la suma que por concepto de pago único le pudiera haber sido hecho […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 9 de marzo de 2005, la abogada Mercedes Millán, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación, asimismo en fecha 22 de septiembre de 2005 y 17 de mayo de 2012, consignó igualmente escritos de fundamentación a la apelación en los mismos términos, con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que “[…] en el presente caso el a quo violó los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y la norma contenida en el artículo 313 ordinal 2º Ejusdem […] de las normas anteriormente transcritas se puede observar que el a quo, no sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos, puesto que no valoró las pruebas del demandado como son los antecedentes administrativos consignados además le negó la vigencia de las normas como es a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones la cual es la que rige la materia municipal ya que es ley local […]”. Destacó que “[…] la no vigencia de la Ordenanza en cuestión es rechazado ya que si bien es cierto existen las normas constitucionales expresadas como son los artículos 156, 187 y 147 de la Constitución Bolivariana también existen en dicho texto constitucional normas que regulan las atribuciones del Poder Público Municipal. Así tenemos el artículo 16 que establece que con el fin de organizar políticamente la República, el territorio nacional se divide en el de los Estados, Distrito Capital, las Dependencias Generales, los Territorios Federales. El Territorio se organiza en Municipios […]”. Resaltó que “[…] independientemente que tuviera vigencia la ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados… en los Municipios siempre se ha aplicado se la ley local como es la Ordenanza sobre pensiones y jubilaciones y que una persona que no cumpla con los requisitos establecidos en la Ordenanza no puede gozar del beneficio, ya que se estaría actuando en detrimento del patrimonio del Municipio […]”. Expresó que “[…] siempre se ha aplicado las Ordenanzas como normativa local, siempre y cuando esta no colidan con la Constitución y las leyes […]”. Apuntó que “[…] [ratifican] los alegatos expuestos tanto en el escrito de contestación como en los informes consignados en primera instancia en lo que atañe a los siguientes puntos: [negaron, rechazaron y contradijeron] en todo y cada unas de sus partes los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales del ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, puesto que como se puede comprobar en los antecedentes administrativos, constas que el ciudadano, mencionado ingresó a esta Alcaldía en fecha 17-01-2000 [sic] hasta el 01-08-2003 [sic] teniendo exactamente 3 años, seis meses 4 días prestando servicios, último cargo Coordinador de Area [sic] adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Consideró que “[…] si bien es cierto que el ciudadano identificado, fue incapacitado según evaluación Nº 368, de fecha 22-05-03 [sic] expedido por el Dr. Carlos Alvarado Coordinador de la Comisión Nacional de Evaluación para la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar: Enfermedad Coronaria, arteroesclerótica valvulopatía, diabetes, millitus, que lo incapacitas según la evaluación en un 67% para el trabajo. No es menos cierto que el Municipio Libertador del Distrito Capital (Alcaldía de Caracas) tiene su propio Ordenamiento jurídico como es la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones, es decir ellos no pueden alegar que se aplicó una norma improcedente que conduce al vicio de establece que es un requisito de fondo, es decir, los presupuestos o fundamentos del derecho del acto […] Afirmó que “[…] como [señalaron] anteriormente el ordenamiento jurídico, aplicable es la Ordenanza, razón por la cual teniendo el ciudadano menos del tiempo establecido para que goce del derecho a ser incapacitado como consta en autos y como señala el ciudadano, mal podría el Municipio concederle un derecho que no le corresponde ya que tal situación va en detrimento del patrimonio del Municipio […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] por todas las expuestas es por lo que [pueden] concluir que conforme a los antecedentes administrativos (servicio) que el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, no cumple con los requisitos establecidos en la Ordenanza ejusdem para que el sea otorgada su pensión por incapacidad […]” Por último solicitó que “[…] [se] declare con lugar la apelación efectuada por la representante legal del Municipio Libertador y revoque la sentencia dictada por el juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de fecha primero (1º) de abril de 2004, que declaró con lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Rafael Tovar Fayad […]”. [Corchete de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el 12 de abril de 2004, por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 1º de abril de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad. Resulta oportuno para mayor abundamiento del caso en concreto, destacar, que el recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la negativa que hiciere el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador ante la solicitud de pensión por incapaciedad que realizare el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad. Ello así, mediante resolución Nº 592 de fecha 15 de julio de 2003, se negó la solicitud de pensión por incapacidad al referido ciudadano en los siguientes términos: “[…] REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR RESLUCION Nº 592 […Omissis…] CONSIDERANDO Que el ciudadano: Rafael Modesto Tovar Fayad, […] de 67 años de edad, prestó sus servicios al Municipio Libertador durante tres años (03) años [sic] seis (06) meses y catorce (14) días, siendo el último cargo desempeñado Coordinador de Area [sic] adscrito a la Dirección de Gestión Administrativa. CONSIDERANDO Que el ciudadano: Rafael Modesto Tovar Fayad, […] está incapacitado según evaluación Nº 368, de fecha 22/05/03 [sic] expedido por el Dr. Carlos Alvarado, Coordinador de la Comisión Nacional de la Evaluación para la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar: Enfermedad Coronaria, Arteroesclerotica Vulvulopatia Mitral , Diabetes Mellitus que lo incapacitan en un 67% para el trabajo. CONSIDERANDO Que el ciudadano en mención no reúne los requisitos exígidos [sic] en el Artículo 20 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, que señala: ‘El derecho a la pensión lo adquiere el funcionario o empleado cuando: a) Sufra incapacidad permanente y total; y b) Cuente con un mínimo de diez (10) años de servicio a la Municipalidad del Distrito Federal’ RESUELVE PRIMERO: Negar la pensión por Incapacidad al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad […] SEGUNDO: Aplicar al ciudadano en mención el Artículo 21 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, que expresa textualmente. […] TERCERO: Desincorporar de nómina al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad […] a partir del 01/08/2003 [sic]. […Omissis…] Comuníquese y Publíquese [Firma] FREDDY BERNAL ROSALES Alcalde del Municipio Libertador […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Y visto que el juez a quo estableció en decisión hoy objeto de apelación que: “[…] Por lo anterior expuesto, en el caso sub iudice, procede la aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, en virtud de que el querellante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 eiusdem, y por haber sido declarada su perdida [sic] de capacidad para el trabajo en un 67%, según consta de evaluación realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya copia corre inserta al folio doce (12) del expediente judicial. Invalidez que equivale a la pérdida de mas [sic] de 2/3 de la capacidad para el trabajo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Seguro Social. Y así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se evidencia en el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano libertador del Distrito Capital: Que “[…] si bien es cierto que el ciudadano […] fue incapacitado según evaluación Nº 368, de fecha 22-05-03 [sic] expedido por el […] Coordinador de la Comisión Nacional de Evaluación para la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar: Enfermedad Coronaria, arteroesclerótica valvulopatía, diabetes, millitus, que lo incapacitas según la evaluación en un 67% para el trabajo. No es menos cierto que el Municipio Libertador del Distrito Capital […] tiene su propio Ordenamiento jurídico como es la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones, es decir ellos no pueden alegar que se aplicó una norma improcedente que conduce al vicio de establece que es un requisito de fondo, es decir, los presupuestos o fundamentos del derecho del acto […] Que “[…] [pueden] concluir que conforme a los antecedentes administrativos (servicio) que el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, no cumple con los requisitos establecidos en la Ordenanza ejusdem para que el sea otorgada su pensión por incapacidad […]” De los alegatos antes transcritos se evidencia que la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, destaca que la sentencia del iudex a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho. Es oportuno subrayar, que el vicio de suposición falsa, se configura al momento que el juez debido a un error de percepción establece un hecho de manera falsa e inexacta o cuya existencia no consta de los autos. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio de suposición falsa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 256 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Plumrose Latinoamericana, C.A, la cual ha señalado que: “[…] ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005. […]”. Asimismo, en sentencia Nº 934 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inversiones Irsina, C.A contra FOGADE, se pronunció sobre el mismo vicio, determinando que: “[…] la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil […]”. De las precedentes sentencias, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i- Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii- Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes; y iii- Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Es por ello en consecuencia que esta Corte pasa a analizar el vicio en base a los diversos aspectos denunciados: De la aplicación de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal: De la revisión de los alegatos realizados por la apoderada judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se hace referencia al vicio de falso supuesto de derecho, sobre dicho vicio cabe acotar lo siguiente: Sarmiento Núñez, José Gabriel, en su obra “Casación Civil”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios; Caracas: 1998, págs. 130 y ss., califica la falsa aplicación de la ley como una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Para Calamandrei, citado por el mismo autor, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica; se verifica en todos aquellos casos en que el Juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”. Asimismo, Sala Político Administrativa señaló que el vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho y, verificado según el pacífico criterio jurisprudencial cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (Vid: sentencia número 2005-04243 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. vs. Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)) En esta sentido, esta Alzada pasa a verificar, si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Resulta pues oportuno a juicio de este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto en el Título III de los Derechos Humanos y Garantías y los Deberes, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales prevén lo siguiente: “[…] Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello. […Omissis…] Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial […]”. [Resaltado de esta Corte]. De las citadas disposiciones se desprende, que el fin perseguido por el constituyente toda persona tiene derecho a la Seguridad Social como servicio público de carácter no lucrativo que garantice la salud y la protección ante las contingencias de los ciudadanos que se encuentren en la condición de jubilados y/o pensionados, a quienes se le ha considerado como débiles jurídicos. Ahora bien, en el presente caso al tratarse de la pensión por invalides del ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, es pertinente resaltar criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia de fecha 13 de enero de 2009, (caso: Pedro Antonio Pernia Soto Vs. Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta (UNA)), que en relación a las pensiones por invalidez determinó que: “[…] La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. En los casos de incapacidad temporal, el ciudadano puede reincorporarse al organismo que le otorgó el beneficio, una vez cesada la situación que le coartó desempeñar sus funciones a cabalidad, cosa que no sucede cuando el impedimento es definitivo. Cabe destacar que a diferencia de aquel que goza del derecho a la jubilación, el trabajador que recibe la pensión de invalidez por incapacidad permanente se encuentra imposibilitado de reingresar a la Administración Pública a desempeñar sus funciones habituales, al encontrarse mermada su capacidad de trabajo. En este orden de ideas, se aprecia que la jubilación responde a un derecho que tiene el funcionario luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, mientras que la pensión de invalidez se le otorga al trabajador que ve disminuida su capacidad de trabajo, siempre y cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley para que nazca el derecho o sea procedente la pensión, respectivamente; es decir, que el pago de cada uno de los conceptos antes explicados procede por la configuración de situaciones jurídicas disímiles, aunque persigan el mismo fin, cual es -se reitera- mantener la calidad de vida de los ciudadanos que se encuentren en esos supuestos de hecho[…]”. [Resaltad de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 3 de fecha 25 de enero de 2005 (caso: Luís Rodríguez Dordelly y otros Vs. CANTV), señaló lo siguiente: “[…] El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales […]”. Ello así, al ser la pensión un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de la seguridad social es materia exclusiva de la reserva legal ello así el artículo 156 Constitucional dispone: “[…] Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: […Omissis…] 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social […Omissis …] 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento, la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos, la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y a la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; las de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional […]. [Resaltado de esta Corte]. Asimismo, la norma contenida en el último aparte del artículo 147 ejusdem, y el artículo 187 numeral 1º al respecto establecen que: “[…] Artículo 147. […] La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales […Omissis…] Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional […]”. [Resaltado de esta Corte]. Conforme al contenido de las disposiciones Constitucionales parcialmente transcritas ut supra, es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de la seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. Ahora bien, atendiendo a que las pensiones y las jubilaciones como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos legales; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia. Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 518, de fecha 1º de junio de 2000, (caso: Alejandro Romero Gamero vs. Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro), estableció que: “[…] De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios […]”. [Resaltad de esta Corte]. De lo ut supra transcrito se evidencia que en materia de Seguridad Social como en el presente caso de marras, el régimen aplicable será el establecido por la Asamblea Nacional pues como se estableció con anterioridad estamos ante una materia cuyo contenido al ser un derecho constitucionalmente asegurado, siendo en consecuencia su legislación materia de reserva legal, mal podría aplicarse en el presente caso la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados de la Municipalidad del Distrito Federal, aplicada por la Alcaldía del Municipio Libertados para negar conforme al artículo 20 de la misma, la pensión por incapacidad que le fuere otorgada al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad por el Instituto de los Seguros Sociales, en fecha 22 de mayo de 2003. En virtud de todo lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento presentado por la apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Libertador en relación al vicio de falso supuesto de derecho en el que hubiere incurrido el Juez a quo en la sentencia hoy objeto de apelación, al no aplicar la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados de la Municipalidad del Distrito Capital en el presente caso, ya que tal como se evidenció al ser un tema de reserva legal la Seguridad Social (las jubilaciones y pensiones), le corresponde al régimen nacional legislar sobre el tema, y por ende es aplicable a estos cosos lo establecido en los artículos de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y en el presente caso por tratarse de una pensión por invalidez a lo establecido en la Ley del Seguro Social. Así se declara. Del incumplimiento de los requisitos establecidos en Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados de la Municipalidad del Distrito Federal: La apoderada judicial de la alcaldía del Municipio Libertador en su escrito de fundamentación de la apelación expresó: Que “[…] conforme a los antecedentes administrativos (servicio) que el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, no cumple con los requisitos establecidos en la Ordenanza ejusdem para que el sea otorgada su pensión por incapacidad […]”. Ello así, resulta oportuno destacar como se demostró anteriormente que en el presente caso de marras el régimen aplicable para otorgar la pensión de incapacidad solicitada por el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, los requisitos que él debía cumplir eran los contendido en el articuladito correspondiente en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. Resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, el cual establece: “[…] Artículo 14. Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social […]”. [Resaltado de esta Corte]. Asimismo el artículo 13 de la Ley del Seguro Social establece: “[…] Artículo 13. Se considerara invalido, el asegurado que quede con una perdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumible permanente o de larga duración […]”. [Resaltado de esta Corte]. Se evidencia en consecuencia que existen ciertas condiciones necesarias y obligatorias para que se pueda otorgar una jubilación o pensión a una persona, ello así en el presente caso se evidencia que para se pueda otorgar una pensión por incapacidad, es necesario que el funcionario haya prestado sus servicios en un tiempo no menos de tres (3) años, además de tener una incapacidad de dos tercios (2/3) para realizar algún trabajo, no obstante que dicha incapacidad sea declarado por el Instituto de los Seguros Sociales. Así pues, resulta pertinente traer a colación la evaluación Nº 368 de fecha 22 de mayo de 2003, de la cual fuere objeto el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, la cual expresa: “[…] MINISTERIO DEL TRABAJO INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN GENERALA DE SALUD DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN COMISION NACIONAL PARA EVALUACIÓN DE LA INVALIDEZ Caracas, 22 MAY [sic] 2003 Ciudadano (a): DRA. MIRIA M. BLANCO P. DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR SU DESPACHO En atención al contenido de su comunicación Nº S/N. de fecha 11-1102 [sic] y en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 14 del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones a los Funcionarios pertenecientes a la Administración Pública, le [informó] el resultado de la Evaluación de Incapacidad solicitada por el Ciudadano (a): TOVAR FAYAD RAFAEL MODESTO Titular de la cédula de identidad Nº 1.334.889 DESCRIPCIÓN DE LA INCAPACIDAD: ENFERMEDAD CORONARIA ARTEROESCLEROTICA VALVULOPATIA MITRAL DIABETES MILLITUS Porcentaje de pérdida de su capacidad para el trabajo: 67 % aplicando a este efecto el Artículo 13 de la Ley del Seguro Social obligatorio. Atentamente, […Firma…] Dr. Carlos Alvarado Coordinador de la Comisión Nacional De la Evaluación Para la Invalidez […]”. (Resaltado del original) [Corchetes y subrayado de esta Corte]. Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, para el momento en que fue declarada su incapacidad para el trabajo en un 67% lo que es igual a dos tercios (2/3) de su capacidad, en fecha 22 de mayo de 2003, por el Coordinador de la Comisión Nacional de la Evaluación para la Invalidez del Instituto de los Seguros Sociales, ya había cumplido con un periodo dentro de su puesto de trabajo de más de tres (3) años tal y como se evidenció en la resolución Nº 47 de fecha 14 de febrero de 2000, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante la cual “[…] se designa al Ciudadano RAFAEL TOVAR, […] para desempeñar el cargo de Coordinador de Bienes, adscrito a la Unidad de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador, a partir del 17/01/2000 [sic] […]”. En consecuencia, en el presente caso de marras le es aplicable al ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De lo antes expuesto, es que se evidencia que el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, cumplió con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y lo contemplado en la Ley del Seguro Social para ser pensionado por incapacidad, en virtud de que: i. tenía más de tres (3) años prestando sus servicios a la Alcaldía del Municipio Libertador, tal como consta en el expediente administrativo en fu fecha de designación 17 de enero de 2000. y ii. fue declarado por el Instituto de Seguros Sociales incapacitado por un 67 % para el trabajo, en fecha 22 de mayo de 2003. De todo lo antes expuesto, esta Corte desestima el argumento presentado por la apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Libertador en relación al vicio de falso supuesto de de hecho en el que hubiere incurrido presuntamente el Juez a quo en la sentencia hoy objeto de apelación, al no cumplir el ciudadano Rafael Modesto Tovar Fayad, con los requisitos para ser pensionado según lo establecido en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados de la Municipalidad del Distrito Federal; siendo que en el presente caso de marras como se dejó establecido el régimen aplicable es lo establecido en los artículos de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios. Así se declara. En virtud, de todo lo antes expuesto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de abril de 2004, que declarare parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados apoderados judiciales del ciudadano Rafael Modesto Tovar Faya ante la referida Alcaldía, en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 12 de abril de 2004 por la abogada Mercedes Millan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de abril de 2004, que declaró parcialmente con lugar el del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por los abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 883 y 881, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL MODESTO TOVAR FAYAD, titular de la cédula de identidad Nº 1.334.889, contra la referida Alcaldía. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de abril del 2004. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado a quo. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de _____________ del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AB42-R-2004-000138 ERG/12 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.