JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000836 En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda por abstención interpuesta por Los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 71.036 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda el 11 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, contra la inactividad de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) de decidir expresamente la solicitud presentada en fecha 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se requirió formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD). En fecha 20 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 24 de septiembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales cursantes al presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA En fecha 18 de septiembre de 2012, los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.467, 71.036 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., interpusieron recurso por abstención o carencia contra la omisión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señalaron que “[…] La pretensión que se deduce mediante el ejercicio de la presente demanda tiene por objeto demandar en abstención a CADIVI [sic], con el propósito que le [fuese] ordenado a esa Comisión que [emitiera y notificara] a [su] representada el acto administrativo contentivo de las AUTORIZACIONES DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) indicadas en el anexo ‘C’ de la presente demanda, en virtud de así haberlo solicitado [su] representada con fundamento en los artículos 51 de la CRBV [sic] y 2 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS y los criterios establecidos por la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en sentencia número 1.801 de 15 de diciembre de 2011. En efecto, respecto a las referidas ALD [sic] [su] representada tan sólo recibió diversas notificaciones sobre el estado de las solicitudes de las mismas remitidas por correo electrónico […], en virtud de las cuales, si bien fueron liquidadas las divisas, nunca se pudieron conocer las razones por las cuales CADIVI [sic] decidió aplicar una tasa de cambio errada, motivo por el cual se [sic] indispensable que se [emitiera] el acto contentivo de la causa para ello a los fines de su impugnación […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] [de] acuerdo con el régimen cambiario aplicable, [su] representada presentó diversas solicitudes para la emisión de ALD [sic]. Atendiendo a la práctica administrativa imperante, [su] representada sólo recibió correos electrónicos en los cuales se indicaba que tales solicitudes habían sido aprobadas, lo cual además podía verificarse a través del sistema informático de CADIVI [sic] […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[su] representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Resaltaron que “[…] como es del conocimiento de esa Corte, la obtención de divisas para importaciones al país se somete a un régimen cambiario basado en la restricción de la posibilidad de cambiar divisas en bolívares y viceversa. Así, según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por USD [sic], no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs 2,60 por USD [sic] bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) antes de [sic] 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[…] [en] el caso de marras, CADIVI [sic] había emitido, antes de [sic] 31 de diciembre de 2010, las AAD [sic] referidas […], para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos al sector alimentos que obtuvieron su AAD [sic] antes de 31 de diciembre de 2010 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] [su] representada presentó ante CADIVI [sic], a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener las correspondientes ALD [sic] luego de realizada la nacionalización de estos bienes, debiendo esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo las AAD [sic] antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD [sic] para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual [su] representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD [sic]. Sin embargo, se notificó a [su] representada que CADIVI [sic] había aprobado las ALD [sic] correspondientes a las solicitudes antes referidas, pero al momento de la liquidación se advirtió que la tasa de cambio que se había aplicado a las mismas fue de Bs. 4,30 por USD [sic] […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] como es sabido, la ALD [sic], como decisión autorizatoria de la Administración, [aludió] la aceptación de la solicitud; al monto en el cual la autorización [fue] acordada y, también, el tipo de cambio aplicable […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “[…] la práctica administrativa de CADIVI [sic] [consistió], como ya fue señalado, en emitir simples ‘notificaciones’ de estado del trámite por correos electrónicos, [su] representada sólo pudo conocer que las ALD [sic] habían sido autorizadas. Nunca recibió, sin embargo, el acto administrativo que, de acuerdo con las formalidades del artículo 18 de la LOPA [sic], estableciese el contenido de esa decisión y, por ello, indicase la tasa de cambio aplicable para las divisas autorizadas para su liquidación y explicase las razones de ello. Legítimamente confiaba [su] representada que la tasa aplicable era aquella bajo la cual se habían emitido las AAD [sic], y que correspondía al sector alimentos […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] [con] posterioridad al recibo de esas notificaciones, el Banco Central de Venezuela (‘BCV’) procedió a liquidar efectivamente las divisas amparadas en las ALD [sic]. Fue en ese momento, cuando [su] representada conoció que la tasa de cambio aplicable no era la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 260) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), sino la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD). Ese hecho fue conocido, simplemente, pues al requerir el BCV [sic] el contravalor en bolívares de las divisas que serían liquidadas, [su] representada calculó cuál era la tasa de cambio aplicada por el BCV [sic] […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[…] [su] representada intentó conocer, primero, cuál era el criterio bajo el cual el BCV [sic] había calculado la tasa de cambio aplicable. Vale recordar que el BCV [sic] no emitió acto administrativo alguno, pues se trataba de actuación material en ejecución de la decisión de CADIVI [sic]. Frente a ello, el BCV [sic] explicó y ha emitido el criterio que sólo le correspondía cumplir las instrucciones de CADIVI [sic], y que por lo tanto, era ese órgano quien debía explicar las razones bajo las cuales se determinó la tasa de cambio […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] [su] representada no pudo haber sabido, al recibir las notificaciones referentes a los estados de las ALD [sic], cuál era la tasa de cambio bajo la cual esa decisión se había adoptado, pues esa información no estaba contenida ni en el correo electrónico ni el sistema. Por ello, frente a las informaciones electrónicas sobre las aprobaciones de los ALD [sic] (y que [insistieron], estaban contenidas en correos electrónicos), [su] representada ejerció los correspondientes recursos de reconsideración, en la asunción que contra tales notificaciones sobre el estado de las solicitudes podía caber tales recursos administrativos y judiciales (como originalmente venía admitiéndose), los cuales no fueron respondidos en el plazo establecido al efecto por la LOPA [sic] […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron que “[…] la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en sentencia número 1.801 de [sic] 15 de diciembre de 2011, estableció un nuevo criterio en relación con [la] impugnación de actos de CADIVI [sic]. En efecto, hasta esa decisión se había admitido la posibilidad de presentar la demanda de nulidad contra la información comunicada electrónicamente contra esas decisiones, pero sin que se invocaran vicios relativos a los elementos formales del acto administrativo, en tanto para ello era necesario requerir de CADIVI [sic] el acto escrito correspondiente. No obstante, a partir de la sentencia comentada de la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, por el contrario, se estableció que ‘aquellos particulares que estimen lesionados sus derechos como consecuencia’ de las autorizaciones de liquidación de divisas que otorga CADIVI [sic] a través de medios electrónicos, deben solicitar a ésta ‘el texto íntegro del acto que se trate, a fin de conocer los motivos de la administración y, por ende, poder recurrir del mismo’. Por lo tanto, bajo ese criterio, se [precisó] que CADIVI [sic] emita el ‘texto íntegro’ del acto, o sea, el acto administrativo expreso en los términos del artículo 18 de la LOPA [sic], y por el cual se pone fin formalmente al procedimiento administrativo iniciado con la solicitud de ALD [sic] […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] [fue] precisamente en atención a ese nuevo criterio jurisprudencial que [su] representada, el 23 de febrero de 2012, acudió ante CADIVI [sic] para solicitarle formalmente la emisión y notificación del contenido del acto administrativo correspondiente a las ALD [sic] referidas, lo cual se desprende de la indicada solicitud […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] [esa] solicitud, dirigida a obtener el acto administrativo escrito bajo las formalidades del artículo 18 de la LOPA [sic], era una solicitud administrativa, que en los términos del artículo 51 de la CRBV [sic] y 2 de la LOPA [sic], generaba en la Administración la obligación de emitir oportuna y debida respuesta, o sea, generaba la obligación de emitir el acto administrativo escrito contentivo de la decisión bajo la cual se acordaban las ALD [sic]. Ese acto escrito, en virtud del criterio jurisprudencial ya referido, permitiría a [su] representada demandar su nulidad y, además, le permitía conocer la motivación por la cual no se otorgó la tasa de cambio que era aplicable […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] en la actualidad no se ha verificado el pronunciamiento por parte de CADIVI [sic] con relación a la solicitud de emisión de actos presentada por [su] representada, ello a pesar de que ha sido sobradamente superado el lapso establecido en el ordenamiento jurídico para ello y que incluso [su] representada ratificó su solicitud, conforme consta en comunicación de 23 de julio de 2012 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “[…] en virtud de la abstención de cumplimiento de la obligación legal de pronunciamiento oportuno y adecuado en que incurrió dicho organismo, [su] representada [acudió] ante la competente autoridad de ese Tribunal a fin de demandar por abstención a CADIVI [sic] a efectos de su condena a una actuación administrativa concreta, es decir, que se [condenara] a esa Comisión a que [realizara] efectivamente la conducta o actuación que el ordenamiento le impone y que aún no ha cumplido, según la petición que fuera formulada […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Establecieron que “[…] el objeto del presente recurso por abstención tiene como propósito acreditar la inactividad en la que ha incurrido el CADIVI [sic], en resolver la solicitud presentada por [su] representada de emisión del acto administrativo contentivos de las ALD [sic] indicadas en dicha solicitud […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] esa Administración cambiaria se encuentra en la obligación de emitir el correspondiente acto en los términos del artículo 18 de la LOPA [sic], pues así fue solicitado por [su] representada en la solicitud de 23 de febrero de 2012, ratificada el 23 de julio de 2012, la cual constituye una petición administrativa que genera, en cabeza de la Administración, otorgar oportuna y debida respuesta […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron que “[…] la jurisprudencia reconoce que las solicitudes de divisas realizadas ante CADIVI [sic] se tramitan a través de medios electrónicos de conformidad con lo previsto en la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, y por tanto, éstas no deben cumplir con los requisitos de forma y fondo de los actos administrativos previstos en la LOPA [sic], sin embargo, ello ‘no impide que los administrados de considerar que alguna de estas actuaciones vulnera su esfera de derechos, exijan ante la Administración la entrega del correspondiente acto contentivo de la manifestación de voluntad administrativa que se trate’ (sentencia número 1801 de 15 de diciembre de 2011 de la SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), más aún cuando el artículo 49 del DECRETO-LEY SOBRE ACCESO E INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS, INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS ENTRE LOS ÓRGANOS Y ENTES DEL ESTADO ratifica el principio derivado de la LOPA [sic], o sea, que ‘serán aplicables a los expedientes administrativos electrónicos, todas las normas sobre procedimiento administrativo’ […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] se ha configurado la inactividad por parte de la Administración, en tanto el ordenamiento jurídico establece una obligación para que ésta resuelva la petición formulada por [su] representada, lo cual no se ha cumplido y por lo tanto frente a dicho incumplimiento [interpuso] el presente recurso por abstención […]”. [Corchetes de esta Corte] Apuntaron que “[…] el artículo 18 de la LOPA [sic] establece los requisitos de forma y de fondo que debe tener el acto administrativo solicitado, en tanto el artículo 2 de la LOPA [sic] establece la obligación de la Administración de resolver la petición formulada, en el lapso dispuesto por el artículo 5 de la Ley en referencia […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “[…] CADIVI [sic] estaba en la obligación [de] responder oportuna y debidamente la petición formulada por [su] representada y, por ende, debía emitir el acto administrativo expreso contenido [sic] de las ALD [sic], para lo cual tenía -de acuerdo con el artículo 5 de la LOPA [sic]- un lapso de veinte días (20) hábiles, siguientes al momento en que [su] representada presentó su solicitud, por tratarse de un asunto, que no requiere sustanciación […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Consideraron que “[…] en el presente caso sucede que vencido como se encontraba el lapso de veinte (20) días hábiles previsto en el artículo 5 de la LOPA [sic], para que la Administración cambiaria produjera el acto administrativo requerido no se le notificó a [su] representada la adopción de la decisión en tal sentido, con lo cual, CADIVI [sic] incumplió la obligación de emitir el acto administrativo correspondiente a las ALD [sic], en los términos exigidos por el artículo 18 de la LOPA [sic] y dentro del lapso legalmente establecido […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitaron “[…] 1. [Admitiera] la presente demanda por abstención. 2. [declarara] CON LUGAR la demanda por abstención interpuesta y, en consecuencia, se [ordenara] a CADIVI [sic] que [emitiera] el acto administrativo expreso contentivo de la decisión de otorgar las ALD [sic] identificadas en […] la presente demanda, y que [su] representada [fuese] debidamente notificada de ello […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda por abstención interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., y al efecto observa: En el presente caso se acciona en virtud de la presunta abstención en que incurrió la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano de la Administración Central, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, creado mediante Decreto Nº 2.301 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, reformado parcialmente según Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003. Conforme se desprende de su Decreto de creación, su principal atribución competencial, es la regulación y control del régimen cambiario de adquisición de divisas establecido por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, mediante el Convenio Cambiario N° 1, también publicado en la Gaceta Oficial antes citada. De esta manera, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) nace con la misión de administrar con eficacia y transparencia, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional, en razón de lo cual es evidente que la competencia para conocer de cualquier acción, demanda o recurso contra los actos administrativos que de ella emanen corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1174 de fecha 6 de agosto de 2012, caso: Ismelda Carolina Guerra Rebolledo). Ahora bien, a los fines de determinar cuál de los órganos jurisdiccionales que resultaría competente para conocer del presente caso, conviene revisar la distribución de competencias prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece lo siguiente: “Artículo 24. Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley […]”. De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que las demandas que se interpongan en virtud de la abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de la misma Ley, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo contencioso Administrativo). Aunado a lo anterior, se hace necesario referir que las autoridades indicadas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son las “[…] máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal”. Del mismo modo, el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, se refiere a “[…] autoridades estadales o municipales de su jurisdicción […]”. De manera que, en el presente caso, al tratarse de la Comisión de Administración de Divisas, se evidencia que dicho órgano, no se configura como ninguna de las autoridades indicadas en los artículos 23 numeral 5, y el 25 numeral 3 de de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del asunto debatido en autos. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, se advierte que dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el Juez de mérito y sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presenten sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas; ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho Juez instruir directamente el expediente y conforme al criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº1177 de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP), contra el Presidente de la República), por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso y a tal efecto se observa: Los apoderados judiciales de la parte demandante interpusieron la presente demanda, en virtud de la presunta abstención por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en dictar y notificar a la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., el acto administrativo contentivo de las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) que se especifican en el siguiente cuadro: Nº Solicitud Nº ALD Fecha liquidación 13320253 2163553 14/02/11 13341553 2163607 14/02/11 13320642 2163558 14/02/11 13329341 2163572 14/02/11 13341322 2163604 14/02/11 13221745 2163280 17/02/11 13457396 2174394 17/02/11 13654674 2175896 14/03/11 13110742 2178602 18/02/11 13418119 2183247 24/02/11 13418011 2183246 24/02/11 13320086 2182003 11/03/11 13290970 2181995 11/03/11 13329492 2182008 11/03/11 13493820 2182122 11/03/11 13341573 2187491 11/03/11 13341205 2186583 11/03/11 13221740 2186441 11/03/11 13221677 2186438 11/03/11 13221700 2186337 11/03/11 13221664 2186437 11/03/11 13221720 2186440 11/03/11 13341012 2186580 11/03/11 13341590 2187492 11/03/11 13341586 2187490 11/03/11 13493856 2187591 11/03/11 13341261 2186584 11/03/11 13341050 2186582 11/03/11 13493914 2187592 14/03/11 13221690 2186439 14/03/11 13418166 2195549 17/03/11 13630630 2194880 14/03/11 13295712 2192536 14/03/11 13341092 2191651 17/03/11 13320130 2195436 17/03/11 13341138 2191652 17/03/11 13329501 2191648 17/03/11 13418068 2195545 17/03/11 13418236 2195550 17/03/11 13418142 2195548 17/03/11 13697009 2196270 15/03/11 13614881 2198744 17/03/11 13493939 2193873 17/03/11 13744749 2201307 25/03/11 13697386 2201150 24/03/11 13632111 2203344 23/03/11 13614155 2202365 28/03/11 13721541 2202578 11/04/11 13421424 2205973 25/03/11 13418273 2205962 25/03/11 13707868 2206356 30/03/11 13713345 2207121 31/03/11 13725448 2211219 01/04/11 13736108 2211242 01/04/11 13735933 2211241 05/04/11 13418302 2215225 13/04/11 13723908 2214825 07/04/11 13713745 2220978 18/04/11 13418331 2223786 26/04/11 13725125 2224242 05/05/11 13714324 2225809 29/04/11 13727490 2224248 29/04/11 13770369 2241878 02/06/11 13631435 2251103 07/06/11 13714208 2253575 09/06/11 13735802 2253724 09/06/11 13771711 2256294 21/06/11 13631510 2260260 23/06/11 13340819 2241783 02/08/11 13705686 2371812 30/11/11 13723804 2257970 09/06/11 En tal sentido, fundamentaron la presente demanda en la decisión Nº 1.801, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2011, (caso: Sociedad Mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)) la cual se trascribe parcialmente a continuación: “[…] La Sala luego del análisis de la normativa que consideró aplicable a los mensajes transmitidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través de medios electrónicos, a saber, artículo 4 del Decreto Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de la misma fecha); Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999), y el vigente publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, así como el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001), concluyó que, en principio, no puede atribuírsele a toda información recibida a través de un mensaje de datos o derivado de la consulta efectuada en el sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas, los vicios de ilegalidad relativos a no reunir las formalidades necesarias de todo acto administrativo. Específicamente, se indicó en la sentencia Nº 100 del 3 de febrero de 2010 lo siguiente: ‘Denuncia la falta de aplicación de los artículos 9 y 18, numerales 5 y 7, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Administración omitió señalar las razones de hecho y de derecho que fundamentan su decisión y la identificación del funcionario que suscribió el acto. Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por la parte actora y de la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que la negativa de la autorización para la adquisición de divisas se encuentra contenida en un medio electrónico; por lo tanto, resulta imprescindible determinar en el caso concreto la exigibilidad del cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en este tipo de medios, a fin de verificar la legalidad del acto; para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones: (…) Conforme se desprende de las normas citadas, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 dio a los mensajes de datos y firmas electrónicas la eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos y, cuando la información electrónica se reproduzca en formato impreso, su valor será el atribuido a las copias o reproducciones fotostáticas. No obstante lo anterior, debe resaltarse que el mismo instrumento normativo establece expresamente la necesidad del cumplimiento de las formalidades que respecto a determinados actos o negocios jurídicos exige el ordenamiento jurídico; toda vez que el espíritu de dicho Decreto, como se señala en su Exposición de Motivos, no fue ‘alterar las restantes formas de los diversos actos jurídicos, registrales y notariales, sino que se propone que un mensaje de datos firmado electrónicamente, no carezca de validez jurídica únicamente por la naturaleza de su soporte y de su firma’. En efecto, de la lectura del instrumento jurídico bajo análisis se evidencia que la normativa especial que regula el uso de los medios electrónicos no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que tienen que incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismos tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública. Bajo esta premisa, interpreta la Sala que no todos los mensajes de datos enviados por la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, debido a que éstos no pueden igualarse a los actos administrativos formales. Se trata entonces de herramientas que desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión pública. (Vid sentencias de esta Sala Nos. 1011 y 1437 del 8 de julio y 8 de octubre de 2009, respectivamente). De allí que, en principio, mal podría exigirse -en el caso concreto a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)- el cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el correo electrónico enviado a la empresa recurrente, contentivo del acto administrativo impugnado y, en general, a cualquier información recibida por un mensaje de datos o derivado de la consulta realizada en algún sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas. No obstante, debe destacarse la excepción contenida en el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual dispone lo siguiente: ‘Artículo 7°: Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación’. De la disposición transcrita se extrae la posibilidad de que en determinadas situaciones la Ley pueda exigir la transmisión de la información en su forma original a través del medio electrónico; lo cual hace necesario verificar si en el caso concreto dicha obligación era exigible a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de conformidad con lo previsto en la normativa que rige los procedimientos ante dicho Organismo y, en consecuencia, la validez de su actuación. En este sentido, se observa que los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior se encuentran previstos en la Providencia Nº 055 de fecha 13 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.979 del 14 del mismo mes y año, donde se hace expresa mención -en sus artículos 3 y 4- al uso de medios electrónicos, específicamente, a fin de obtener la planilla para solicitar la autorización de adquisición de divisas, previa la inscripción del estudiante en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en página web ‘www.cadivi.gob.ve’; mecanismo este que permite, además, revisar el ‘status’ de la solicitud. No obstante, evidencia la Sala que la mencionada Providencia no establece como obligación que el acto administrativo formal a enviarse como mensaje de datos a través de correo electrónico -en este caso la negativa de la autorización- deba transcribirse y transmitirse íntegramente en su forma original. Bajo esta premisa y visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos va dirigido contra el mensaje de datos contenido en el correo electrónico remitido a la empresa recurrente en fecha 9 de diciembre de 2004, donde se le indicó que la solicitud ‘no puede ser procesada en virtud de haber transcurrido más de dos (2) meses de haberse efectuado el evento’, estima la Sala que la legalidad de dicho mensaje no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo; razón por la cual debe la Sala desechar el vicio denunciado (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 1011 y 1437 del 8 de julio y 8 de octubre de 2009, respectivamente). Así se decide. Aunado a lo anterior, advierte la Sala que luego de conocer el ‘status’ de su solicitud por cualquier medio -por ejemplo: a través de correo electrónico, consulta en el sistema automatizado de la Comisión de Administración de Divisas o a través del Operador Bancario-, los particulares tienen el derecho de acudir ante la Administración para solicitar la entrega del acto administrativo dictado y, en caso de considerarlo necesario, ejercer los recursos pertinentes con la exposición de los alegatos y defensas que consideren pertinentes.’ De la lectura de la sentencia anterior, se evidencia que, en efecto, a la luz de la normativa que rige la inclusión de medios electrónicos como formas de comunicar a los particulares las actuaciones administrativas que le atañen, referidas a las solicitudes de divisas que realizan ante la Comisión de Administración de Divisas, no se exige que las distintas actuaciones que se informan por esa vía cumplan con los requisitos de forma y fondo de los actos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que no impide que los administrados de considerar que alguna de estas actuaciones vulnera su esfera de derechos, exijan ante la Administración la entrega del correspondiente acto contentivo de la manifestación de voluntad administrativa que se trate. […Omissis…] De esta forma, la utilización de medios electrónicos se insertó en los procedimientos en general llevados ante la Comisión de Administración de Divisas, para maximizar la actividad de esta, incluyéndose también con tal finalidad en los procedimientos para la adquisición de divisas destinadas a las importaciones. Ahora bien, la mencionada Providencia Nº 61 de fecha 18 de noviembre de 2004, parcialmente modificada por la Providencia Nº 66 del 24 de enero de 2005, contentiva de los ‘Requisitos, Controles y Trámites para las Autorizaciones de Adquisición de Divisas correspondientes a las Importaciones’, aplicable en razón del tiempo, y cuyo contenido en esta materia se mantiene en las Providencias vigentes, no establece como obligación, que las autorizaciones de liquidación de divisas (ALD) deban transmitirse íntegramente en su forma original, por lo que la Sala reiterando el criterio sentado en las decisiones antes mencionadas, considera que aquellos particulares que estimen lesionados sus derechos como consecuencia de una de estas autorizaciones, deben solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el texto íntegro del acto que se trate, a fin de conocer los motivos de la Administración y, por ende, poder recurrir del mismo […]”. (Negrillas de esta Corte). De la sentencia parcialmente trascrita, se desprende que aquellos particulares que estimen lesionados sus derechos como consecuencia de las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD), deberán solicitar formalmente a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el texto integro del acto correspondiente, a los fines de conocer los motivos de la Administración y poder recurrir a la vía jurisdiccional del mismo. En ese mismo orden de ideas, se debe precisar que, de la sentencia en referencia, no se desprende el lapso con que cuenta los particulares para realizar la solicitud del texto integro del acto administrativo, una vez notificada por correo electrónico la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de la Solicitud correspondiente. No obstante, lo anterior no debe entenderse que los particulares pueden ejercer en cualquier momento dicha solicitud válidamente, siendo que la misma, es con ocasión a un procedimiento administrativo iniciado -solicitud de divisas-, razón por la cual no puede ser considerada como una solicitud independiente del procedimiento iniciado ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ello por cuanto comprometiera la seguridad jurídica y el debido proceso de las partes, así como normas de orden público que regulan los procesos. Por ello, esta Corte considera que el interesado está en la obligación de solicitar el texto del acto administrativo en cuestión, una vez notificada por correo electrónico la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de la solicitud correspondiente, dentro del lapso previsto por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de ciento ochenta (180) días continuos para impugnar la abstención u omisión, a los fines de poder demandar la nulidad del mismo o en casos -como el de auto- al no haber obtenido respuesta de la Administración, poder impugnar las abstenciones u omisiones dentro del lapso establecido. Determinado lo anterior, esta Corte observa que el presente caso, guarda relación con un significativo número de demandas de nulidad correspondientes a cada una de las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) indicadas en parágrafos anteriores y que cursan ante las Cortes, en los cuales fueron agregados los antecedentes administrativos de cada caso, ello así, este Órgano Jurisdiccional conforme a los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva, procede a tramitar la presente demanda. En ese sentido, con la finalidad de verificar si la demanda por abstención intentada cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se observa que la referida norma establece lo siguiente: “Artículo 35.- La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte). A tenor de la norma transcrita y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, este Órgano Jurisdiccional observa que la caducidad de la pretensión es un requisito de admisibilidad que interesa al orden público y por tanto, es revisable en cualquier estado y grado del proceso, haya sido o no alegada por las partes, en tal sentido esta Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones: La acción es considerada como el derecho de toda persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante un proceso, la resolución de una controversia, petición o solicitud. Para ello la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso y de no ejercerse en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible por considerar el legislador que el accionante no tiene un interés real en hacerla efectiva. Así, tenemos que a los fines del ejercicio oportuno de las acciones o recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa, el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y estableció un límite temporal para hacer valer una pretensión en juicio. De modo que, la falta de ejercicio de la acción dentro del plazo fijado legalmente impide su ejercicio e implica la extinción de la acción para reclamar el derecho de que se trate. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, sostuvo lo siguiente: “[…] De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad. Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución […]”. (Resaltado de esta Corte). En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad. En ese orden de ideas, esta Corte considera necesario resaltar el contenido del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: […Omissis…] 3. En los casos de vías de hecho y recurso por abstención, en el lapso de ciento ochenta días continuos, contados a partir de la materialización de aquellas o desde el momento en el cual la administración incurrió en la abstención, según sea el caso […]”. (Resaltado de esta Corte). Conforme a la norma transcrita, el ejercicio de la acción contra la abstención de la Administración, está sujeto a un lapso de caducidad de ciento ochenta (180) días continuos, contado a partir del vencimiento del lapso en el cual la Administración debe pronunciarse sobre el correspondiente recurso o solicitud administrativa. Ello así, aplicando al caso concreto las premisas anteriores, tenemos que se evidencia que el demandante indicó en el anexo “C” de su escrito de demanda, la fecha en la cual fueron libradas las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) correspondientes al cuadro mostrado en párrafos precedentes, cuyas fechas están comprendidas entre el 20 de enero de 2011 hasta el 22 de noviembre de 2011 (Vid. folios cuarenta [40] y cuarenta y uno [41] del expediente judicial). De igual forma, esta Alzada observa que en fecha 18 de septiembre de 2012, los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., interpusieron la presente demanda contra la inactividad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tal como consta del folio primero (1º) al cuarenta y seis(46) del presente expediente judicial. Ello así, visto que en el presente caso el recurso fue intentado en fecha 18 de septiembre de 2012 y el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia iniciaba entre las fechas comprendidas del 20 de enero de 2011 hasta el 22 de noviembre de 2011, según el caso correspondiente, a los fines de solicitar el texto del acto administrativo de las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) indicadas precedentemente, tal como fue señalado anteriormente, lo que significa que transcurrió sobradamente el lapso de caducidad, y por consiguiente, se consumó el lapso de caducidad en el recurso interpuesto. De igual forma, se debe precisar que la parte demandante al interponer la referida solicitud en fecha 23 de febrero de 2012, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo que buscó quien hoy demanda fue reabrir un lapso suficientemente vencido a los efectos de impugnar la abstención administrativa. Así se decide. Igualmente, es necesario indicar que esta Corte ya ha decidido con anterioridad, casos similares al de autos, en particular, la sentencia Nº 2012-2458 de fecha 28 de noviembre de 2012, (caso: Alimentos Polar, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)). Por las consideraciones expuestas, esta Corte debe declarar inadmisible la demanda por abstención interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra la inactividad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de decidir expresamente la solicitud presentada en fecha 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se por medio de la cual se requirió formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD). Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por abstención interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra la inactividad de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) de decidir expresamente la solicitud presentada en fecha 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se requirió formalmente la emisión y notificación del contendido del acto administrativo correspondiente a las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD). 2. INADMISIBLE la demanda por abstención interpuesta por haber operado la caducidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AP42-G-2012-000836 ERG/13 En fecha _____________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.