TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-G-2012-000986

El 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 11.142, de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, por el abogado Carlos Cedres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 132.671, actuando con el carácter de apoderado judicial del MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., sociedad mercantil constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 1995, bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo., cuyos estatutos fueron modificados en su totalidad en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía celebrada en fecha 11 de septiembre de 1998, siendo inscrita ante la oficina del referido Registro Mercantil, en fecha 9 de octubre de 1998, bajo el Nº 35, Tomo 454-a Sgdo., contra la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud del referido oficio Nº 11.142 de fecha 13 de noviembre de 2012, emitido por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual señaló que “[…] que en acatamiento de la sentencia Nº 739, de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual en su dispositiva, señala: ‘Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de esta Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento’ […]”. [Corchetes de esta Corte].

En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En esta misma fecha se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia.

A los fines de emitir pronunciamiento en relación a la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, se debe observar lo siguiente:

El caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual resolvió notificar a Multicine Las Trinitarias, C.A., la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que asciende a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS (Bs.F. 1.221.909,96). Asimismo, notificarle que los rendimientos que debían generarse para los periodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha, por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 338.209,19) que los mismos serían asumidos de conformidad con lo estipulado en el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat los cuales serían asumidos por dicha empresa y en consecuencia tal monto asciende a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs.F.1.560.119,15).

En este contexto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión Nº 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, a través de la cual señaló lo siguiente:

“[…] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

[…Omissis…]

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara […]”. [Resaltado y corchetes de esta Corte].

Continuando con la misma línea argumentativa, es menester indicar que, por cuanto el acto administrativo impugnado emanó del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la Administración del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (FAOV) considera indispensable este Tribunal Colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:

“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANA VIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve […].

[...Omissis...]

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 (de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte ]..

En tal sentido, ordenó la referida Sala “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

[...Omissis…]

5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Ello así, observa esta Corte que el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como ente púbico encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de conocimiento. Así se decide.

De la sustanciación de la presente causa.

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente realizar algunas consideraciones respecto a la sustanciación del mismo desplegada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para ello se observa lo siguiente:

La presente causa en primer término fue sustanciada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 7 de julio de 2009, admitió el presente recurso y lo declaró abierto a pruebas, todo ello con base a los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, se observa que el precitado Juzgado decidió el fondo del presente asunto, sustanciando el mismo, hasta el momento procesal referido a la ejecución de la decisión dictada.

En efecto, se desprende de autos que en fecha 13 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió oficio Nº 11.142 través del cual señaló que “[…] que en acatamiento de la sentencia Nº 739, de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual en su dispositiva, señala: ‘Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de esta Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento’ […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, el 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 11.142, de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el presente expediente.

En este sentido, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional, señalar de manera referencial que, en virtud de una decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, donde el referido Órgano Jurisdiccional declaró parcialmente con lugar un caso similar al de autos en donde se ordenaba a una sociedad mercantil el pago del aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y en el que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) multó a dicha empresa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión Nº 01202, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), donde conociendo de la apelación interpuesta por la representación judicial de dicho organismo contra la decisión del Juzgado de Instancia, declaró lo siguiente:

“[…] 1.- DESISTIDA la apelación ejercida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la aportante BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo N° 009/2010 dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de febrero de 2010.
4.- Se REVOCA del mencionado fallo, lo relativo a la procedencia de los ‘rendimientos’ por aportes presuntamente dejados de pagar por la aportante.
5.- Que PROCEDE la consulta de la prenombrada decisión.
6.- Conociendo por vía de consulta la referida sentencia, se CONFIRMA en los términos expuestos lo atinente a la prescripción declarada por el tribunal de origen […]”. (Resaltado del origina) [Corchetes de esta Corte].

Así pues, dada la solicitud de revisión de la sentencia ut supra mencionada, realizada por los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión Nº 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través de la cual señaló lo siguiente:

“[…] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

[…Omissis…]

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.

[…Omissis…]

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los ciudadanos RAÚL ABREU LÓPEZ, JELIXÉ CAROLINA SILVIO GONZÁLEZ y KARINA VILLANUEVA ARRIENS, (…) actuando en carácter de apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010.
1.- Se ANULA la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010.
2.- Se ORDENA reponer la causa al estado en que la Sala Político Administrativa vuelva a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión.
3.- Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).
4.- Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: ‘Sentencia de la Sala Constitucional que interpreta la normativa que define al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, de acuerdo a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de interpretación más favorable al trabajador, y considera que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo las normas del derecho tributario […]”. (Resaltado del original) [Subrayado y Corchetes de esta Corte].

Siendo así, y para mayor abundamiento sobre lo que esta Corte quiere señalar se observa que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en acatamiento de la decisión anteriormente señalada, dictó decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012 a la que se hizo referencia ut supra, mediante la cual decidió, en virtud de la incompetencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario, anular las actuaciones llevadas a cabo en el expediente, tanto en primera como en segunda instancia, repuso la causa y ordenó a la Corte que resultare competente emitir un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión, en los siguientes términos:

“[…] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

[…Omissis…]

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH,), ente descentralizado de la Administración pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos ‘, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con 1.9 contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAV1H), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad de: cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide […].

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
[…Omissis…]

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 009/2010 dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula.
2.- DESISTIDA la apelación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANVIH).
3.- LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso interpuesto por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exigió a esta institución financiera el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’.
4.- Se REPONE la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad.
5.- QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
Finalmente, se ORDENA la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela […]” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior se colige, en primer término, que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal además de declarar competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de los recursos incoados contra los actos administrativos emanados del BANCO Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en razón de ser el ente público encargado de la administración del Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), hizo la salvedad de que dichos recursos debían ser conocidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinaria, en oposición al contencioso de los servicios públicos, regulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que los casos como el de autos deben ser tramitados conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad, establecido en los artículos 76 y siguientes de la Ley eiusdem y no por el procedimiento breve contemplado en la misma. Asimismo, dicha Sala declaró nulas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Tributario, en razón de la incompetencia del referido Tribunal y ordenó la reposición de la causa al estado de la admisión por parte de las Cortes.

En este sentido, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar que, en un caso similar al de autos, esta Corte dictó decisión Nº 2012-1925, de fecha 2 de octubre de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través de la cual determinó lo siguiente:

“[…] En este sentido, dado que en el caso de autos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, anuló todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia repuso la causa al estado de que las Cortes decidieran sobre la admisión de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional en cumplimiento de dicha decisión, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie céleremente sobre la admisibilidad del presente recurso, y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así decide […]” (Resaltado del origina) [Corchetes de esta Corte].

Siendo así, una vez circunscritos al caso de autos, al haberse constatado la incompetencia del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y una vez esta Corte haber emitido pronunciamiento sobre su competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, del caso de marras, en resguardo al debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el presente asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, considera imperativo -tal y como lo hizo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012- reponer la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la presente demanda, y de resultar admisible se ordena sustanciar la misma conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así decide.

De la admisibilidad de la presente demanda.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, y anuladas las actuaciones practicadas por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, aún y cuando, en principio, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida especialísima de amparo cautelar solicitada, razón por la cual atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nº 01050, publicado en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luis Germán Marcano contra la Resolución Nº 01-00-000451 de fecha 09.05.10, dictada por la Contraloría General de la República), en cuanto al trámite previsto para los casos en los cuales sea solicitado amparo cautelar ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual señaló la aludida Sala lo que sigue:

“[…] estima [esa] Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por [esa] Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

[…Omissis…]

Por otra parte, considera [esa] Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma […]; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así [lo decidió]

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de [esa] Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así [lo declaró] […]”. (Negrillas del original) [Subrayado y corchetes de esta Corte].

Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó amparo cautelar, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, verificando si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la demanda interpuesta y a tal efecto se observa:

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o que sus procedimientos sean incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no se evidencia la existencia de cosa juzgada.

Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas, exceptuando el estudio de la caducidad (por haberse interpuesto el recurso de autos conjuntamente con amparo cautelar) y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 33 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide.

Del amparo cautelar solicitado

Se aprecia en el caso bajo estudio, que la representación judicial de la parte demandante, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Para el análisis de la acción amparo cautelar solicitado, el cual consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la representación judicial de la parte accionante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena protección al derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; pues sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Corchetes de esta Corte].

Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.

Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
De modo que, el fumus boni iuris, en el ámbito constitucional, implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Así, dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se acuerde suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual se impuso reparo a la sociedad mercantil accionante por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.560.119,15) por las diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Ahora bien, pasa ahora esta Corte a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, estableciéndose lo siguiente:

Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.).

Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.

Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure).

Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.

Corolario a lo anterior pasa esta Alzada a verificar las violaciones de los derechos y garantías demandados por representación judicial de la sociedad mercantil demandante.

De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso:

Al respecto, es oportuno señalar que la representación judicial de la parte actora señaló que en el presente caso se violentó “[…] el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo Constitucional, a los efectos que este Tribunal valorando la suficiencia de los alegatos esgrimidos en los fundamentos de derecho del presente Recurso, acuerde la medida cautelar y suspenda los efectos de ‘El Acto Recurrido’ y por vía de consecuencia de la determinación efectuada en el procedimiento constitutivo de determinación tributaria allí contenido. […] ya que, a su decir, “[...] no se informó al contribuyente de la base legal que soporta el procedimiento, no se instruyó la apertura de una fase sumarial, sin dársele al contribuyente la oportunidad de informarse cabal y oportunamente de los fundamentos que motivan el acto dictado y no pudiendo, en consecuencia, formular los descargos correspondientes ni acceder a las pruebas de la Administración o promover las propias; el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ha violentado el derecho constitucional de ‘La Accionante’ al debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República, debido proceso que en esta [sic] caso está constituido por la ejecución de un procedimiento de fiscalización tributaria que se ajuste al mandato contenido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte].

De esta manera podrá constarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.

A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa).

En sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:

“[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.

De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia […]”. [Corchetes de esta Corte].

Así con respecto a lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe verificar que efectivamente que el acto administrativo sea producto de un procedimiento administrativo donde se haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, tal como el derecho a ser oído, a promover pruebas y la presunción de inocencia.

Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto, observa que el recurrente denunció la violación a los derechos constitucionales previamente mencionados mediante la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2003, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y dirigido a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., mediante el cual señaló que “[...] de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional [...]”, haciendo del conocimiento del destinatario que “[...] por cuanto el 31 de julio de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5889 Extraordinario, el Decreto No. 6072 derogatorio de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en la actualidad el mencionado Decreto es Ley Vigente y prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en las causales previstos en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 10 y siguientes del presente Decreto. [...]”, indicando posteriormente que “[...] Contra [dicha] decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].

De la revisión realizada a la misma, esta Corte observa que, aparentemente, de las actuaciones realizadas en sede administrativa no se determina prima facie la violación del derecho a la defensa y debido proceso, puesto que se observa que la parte actora tuvo su oportunidad para ser oído y exponer sus defensas, siéndole señalado igualmente de forma preliminar, el basamento legal en el cual se fundamentó el procedimiento, así como todos aquellos recursos que podía interponer contra dicho acto. Siendo ello así, se puede observar que aparentemente no le fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a la parte demandante. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no existen en esta etapa del proceso, argumentos suficientes, así como tampoco pruebas dentro del expediente judicial, que determinen la violación de los derechos constitucionales expuestos por el apoderado judicial de la parte accionante, debe esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide.

Finalmente, al ser parcialmente admitida como ha sido la demanda de nulidad y ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad de ser el caso, remita con prontitud y celeridad el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Carlos Cedres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.671, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2.- REPONE la causa al estado de admisión de la misma.

3. ADMITE la demanda interpuesta.
4. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante.

5. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público.

6. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dar apertura al cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los______________________ ( ) días del mes de _______________ del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000986
ERG/010

En fecha _____________________ (___) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.

La Secretaria Accidental,