TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001335
En fecha 18 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1095, de fecha 29 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MERCEDES SCROCCHI TOVAR, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.765,contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 23 de agosto de 2004, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 11 de agosto de 2004, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de marzo de 2006, la abogada Betsaida Verhelst, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54026, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, solicitó el abocamiento en la presente causa y consignó ejemplar en original de la Gaceta Oficial Nº 38.297 de fecha 20 de octubre de 2005, mediante el cual se acreditaba su representación.
Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2006, este Órgano Jurisdiccional señaló:
“Vista la diligencia suscrita en fecha 2 de marzo de 2006, por la abogada Betsaida Verhelst, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54026, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicita a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa, se provee de conformidad con lo solicitado.
Por cuanto en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se aboca al conocimiento de la causa, y ordena notificar a la ciudadana Luisa Mercedes Scrocchi, al Defensor del Pueblo y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzará a transcurrir una vez que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, a cuyo vencimiento se reanudará la causa en el estado que se encontraba para el cinco (5) de octubre de 2005 . Líbrense los oficios la boleta y el despacho correspondiente.
En virtud de la distribución automáticamente efectuada por el Sistema Juris 2000, se designa ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA (...)”. (Mayúsculas y negrillas del auto).
En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios, correspondientes.
El 29 de noviembre de 2006, la abogada Glenda Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.670, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, solicitó se declarare el desistimiento de la acción y consignó ejemplar en original de la Gaceta Oficial Nº 38.494 de fecha 7 de agosto de 2006.
En fecha 5 de febrero de 2007, la abogada Glenda Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó diligencia mediante la cual ratificó la solicitud realizada en fecha 29 de noviembre de 2006.
El 17 de julio y 12 de diciembre de 2007, el abogado Rubén Argenis Lara Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.856, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, solicitó se declarare el desistimiento de la causa.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional señaló:
“Vista la diligencia de fecha 12 de diciembre de 2007, suscrita por el abogado Ruben Argenis Lara Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, actuando con el carácter de apoderado judicial de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO; y por cuanto en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, y ordena notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora Generadle la República; en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento, quedará reanudada la causa y se procederá a fijar por auto separado la actuación procesal correspondiente.
Se ratifica la ponencia al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. Líbrense los oficios correspondientes y en anexo remítase copia certificada del presente auto”. (Mayúsculas y negrillas del auto).
En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios, correspondientes.
El 21 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de febrero de 2008.
En fecha 18 de abril de 2008, la abogada Ghislane Elena Briceño Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.180, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 19 de diciembre de 2007, asimismo solicitó la notificación de la parte querellante.
El 15 de julio de 2008, la abogada Ghislane Elena Briceño Sánchez, consignó diligencia mediante la cual solicitó se notifique a la parte querellante.
En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado Miguel Ángel Cartaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.220, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó diligencia mediante la cual ratificó la solicitud realizada en fecha 18 de abril y 15 de julio de 2008, mediante las cuales se solicitó la notificación del querellante.
El 23 de abril de 2009, la abogada Nayesca Bolivar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.164, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fije por auto expreso y separado el desistimiento de la acción.
En fecha 18 de enero de 2012, la abogada Nayesca Bolivar, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fije el auto procesal correspondiente.
Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional señaló:
“En cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos siete (2007), se acuerda notificar a la partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte recurrente se encuentran domiciliada en el estado Trujillo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DE LOS MUNICIPIOS VALERA, MOTATÁN, SAN RAFAEL DE CARVAJAL Y ESCUQUE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana LUISA MERCEDES SCROCCHI TOVAR, remitiéndole anexo la inserción pertinente. Igualmente, notifíquese a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA (...)”. (Mayúsculas y negrillas del auto).
En esa misma oportunidad, se libró la boleta dirigida a la ciudadana Luisa Mercedes Scrocchi Tovar y los Oficios, correspondientes.
El 12 de junio de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación dirigido a la Defensora del Pueblo de la República, el cual fue recibido en fecha 6 de junio de 2012.
En fecha 8 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2012-576, de fecha 7 de junio de 2012, emanado por el Juzgado Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 26 de marzo de 2012.
El 13 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de agosto de 2012.
En fecha 26 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, ordenó abrir pieza separada de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El 26 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho, transcurridos para la fundamentación de la apelación. De igual forma, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de octubre de 2012 y los días 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de noviembre de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 14 de agosto de 2012 y los días 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de septiembre de 2012. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2012 y los días 1º y 2 de octubre de 2012. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron diez (10) días de despacho previstos en artículo 14 del Código de Procedimiento Civil correspondientes a los días 3, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre de 2012; así como tres (3) días de despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 90 ejusdem, correspondientes a los días 24, 25 y 29 de octubre de 2012 (…)”.
En fecha 27 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 24 de septiembre de 2003, la ciudadana Luisa Mercedes Scrocchi Tovar, actuando en su propio nombre y representación interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Defensoría del Pueblo, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “Con fecha 02 de Diciembre del año 2.000 fui juramentada como Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría del Pueblo, Delegación Trujillo del Estado Trujillo, por la Defensora del Pueblo, en ese entonces, Dilia Parra Guillen (sic), mediante movimiento de personal de fecha 01 (sic) de Junio del 2.000 en donde consta mi nombramiento. Tal y como cosnta (sic) de los libros en que fue registrada esta juramentación, que para tales efectos y en esa fecha se asento (sic) en presencia de todos los presentes y como antes dije en presencia de la Defensora del Pueblo para esa fecha”.
Adujo, que “Quiere decir, que la juramentación fue precedida por un procedimiento de carrera, es decir, por un período de prueba de seis (6) meses, contados desde el 1° de Junio del 2.000 al 02 de Diciembre del mismo año, fecha de la juramentación, más una evaluación presencial de Defensores Auxiliares, dando así cumplimiento al artículo 17 de la Resolución N°. DP2000-01 que regula la estructura Organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo. De manera que a partir de la juramentación me constituí como una funcionaria de carrera investida con todos los derechos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa vigente para aquel entonces; en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública y demás Leyes de la República, hasta que fui removida por el acto administrativo cuestionado, que me fue notificado en fecha 29 de Octubre del 2.002, de donde se deduce que tenía dos (02) años, cuatro (04) meses y 28 días al servicio de la Defensoría de Pueblo. El fundamento de la remoción lo constituye la Resolución N°. DP2001 -174 que establece el régimen de personal que regula a los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo, de fecha 31 de Diciembre del 2.001, por virtud de la cual en su artículo 2, Ordinal 65, establece como funcionarios de libre nombramiento y remoción, -excluidos de la aplicación del régimen de carrera, por considerarse de confianza-, el Defensor Auxiliar”.
Refirió, que “Contra este Acto Administrativo ejercí el Recurso de Reconsideración Administrativa (sic), que fue resuelto en mi contra por la Defensoría del Pueblo con fecha 01 (sic) de Abril de 2.003 y me fue notificado el 04 de Abril del año 2.003”.
Relató, que “La Resolución N°. DP2002-163 de fecha 28 de Octubre del 2.002 por virtud de la cual se me remueve como Defensora Auxiliar del Pueblo adscrita a la Defensoría del Pueblo, Delegación Trujillo:
1. enta los artículos 146 y 49, Ordinal Primero y Tercero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2. Violenta también los artículos 9, 18, Ordinal 5; 19, Ordinal 40• parte in fine; 31, 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del escrito)
Expuso, que “En mi opinión estas normas fueron violadas porque no se abrió expediente, no se tramitó proceso alguno; no se me oyó, sino que de golpe y porrazo se me removió del cargo sin ninguna explicación y sin que hubiese incurrido en una causa legal que justificara la remoción”.
Destacó, que “(...) la Resolución N°. DP-2001-1 74 de fecha 31 de Diciembre de 2.001, que fija el régimen de personal que regula a los funcionarios y empleados públicos de la Defensoría del Pueblo, es inconstitucional por lo que solicito al Tribunal su desaplicación, ejerciendo las facultades que le otorga a Ud. el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que consagra el control difuso de la Constitución”.
Señaló, que “(...) para el pronunciamiento de la Resolución no hubo la instrucción del respectivo procedimiento; no se me citó legalmente; se me violentó el derecho a ser oída, a defenderme de las imputaciones que se me hacían y a tener plazos razonables para ejercer estos derechos”.
Sostuvo, que “El artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la obligatoriedad de la formación del expediente y la unidad de éste y de la decisión respectiva. Pues resulta, que en relación con el asunto que motiva este libelo, la remoción no constituye el acto conclusivo de un procedimiento abierto y sustanciado para pronunciarlo. En este acto hubo prescindencia total tanto del expediente como del procedimiento”.
Señaló, que los artículos “(...) 48 y el 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen, el primero, que el procedimiento se iniciará a instancia de parte o de oficio; en este caso (de oficio), la autoridad competente o una autoridad administrativa superior ordena la apertura del procedimiento administrativo y se notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren ser afectados, concediéndoles áun (sic) plazo de 10 días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. El segundo (51), establece que iniciado el procedimiento se procederá abrir expediente que recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto. Esto tampoco se cumplió”.
Adujo, que “Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas vengo a demandar, (...) la nulidad de la Resolución N°. DP-2OO2-163 de fecha 28 de Octubre de 2.002, emanada del Defensor del Pueblo GERMAN JOSE (sic) MUNDARAIN (sic) HERNÁNDEZ (sic), Acto Administrativo de efecto particular, por virtud del cual se me remueve del cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría del Pueblo, Delegación Trujillo, Estado Trujillo, por considerar que dicho Acto Administrativo viola las normas constitucionales y legales indicadas en el Capítulo III de este escrito, solicitando se ordene mi reenganche a un cargo igual o de similar categoría al que desempeñaba, con el pago de salarios caídos desde la fecha de la ilegal remoción hasta que sea definitivamente reincorporada al cargo”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado).
Y Finalmente solicitó, que “Pido que el presente recurso de nulidad sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derechos y sea declarado con lugar en la definitiva”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Luisa Mercedes Scrocchi Tovar, actuando en su propio nombre y representación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, dictada por la Sala Constitucional, señaló con respecto a las normas aplicables a los funcionarios que tienen una relación de empleo público con la Defensoría del. Pueblo, en aquellos casos en los cuales, se susciten controversias con motivo de dicha relación jurídica, lo siguiente:
‘Ahora bien, las relaciones de empleo público de los funcionarios de dicho órgano del Poder Ciudadano, se rigen, de manera transitoria hasta que sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, por lo dispuesto en las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo dictadas por la máxima autoridad de dicho ente mediante Resolución n° DP2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.634 del 18 de febrero de 2003. Las referidas normas fueron dictadas con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución y en la Resolución n° DP-2002-032 dictada por el Defensor del Pueblo el 20 de marzo de 2002, referidas a la estructura organizativa y funcional transitoria del antedicho órgano del Poder Ciudadano.
Del análisis de la resolución (sic) n° DP-2003-035, antes referida, se observa que las normas allí contenidas no prevén mecanismos judiciales de impugnación de los actos, omisiones o actuaciones materiales dictados en ejecución de dicha normativa o que se produzcan en el marco de la relaciones funcionariales que estas regulan. Empero, la falta de regulación expresa en la referida normativa especial, no implica que tales actuaciones se encuentran excluidas de control jurisdiccional, ya que el artículo 259 de la Constitución habilita a los órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa a efectuar el control judicial de cualquier tipo de actuación administrativa a fin de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por tal actividad. Por ello, el medio judicial idóneo para restituir la situación jurídica que se alegó infringida es la vía contencioso- administrativa, dado el carácter constitucional de dicha jurisdicción, cuando el motivo de la impugnación versa sobre la inconstitucionalidad de la actividad administrativa cuestionada.
Así pues, resulta primordial destacar que, aunque los funcionarios de la Defensoría del Pueblo se encuentran expresamente excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. artículo 1 de la mencionada ley) y disponen de un régimen estatutario propio, ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contencioso-administrativo funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial. Así se declara.’
Establecido, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el régimen aplicable para dirimir las controversias surgidas entre la Defensoría del Pueblo y los funcionarios adscritos a la misma, resulta importante efectuar el análisis del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 146 ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño’. (Negritas de éste Tribunal).
Como se observa, el nuevo texto constitucional prevé que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a métodos científicos basados en el sistema de meritos (sic) y los traslados y suspensiones y retiro, deben otorgarse, de conformidad con el desempeño de los funcionarios. El estableciendo de estos aspectos referidos a la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna ‘constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente’.
De igual forma, la exposición de motivos de nuestro Texto Fundamental señala, que los principios que rigen el ingreso a la carrera administrativa ‘deben ser desarrollados por la vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello deberá avanzarse hacía la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario púbico’
Con la entrada en vigencia de la Ley del estatuto de la Función Pública, se observa, que los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fueron plenamente desarrollados, estableciéndose un extenso articulado en los cuales se especifican todos los aspectos relacionados con la función pública.
En tal sentido observamos, que el artículo 19 de ese cuerpo normativo señala:
ARTÍCULO 19 ‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negritas de éste Tribunal).
Por su parte el artículo 40 dispone:
ARTÍCULO 40 ‘El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’. (Negritas de éste Tribunal).
Establecido lo anterior, y visto que nuestro Texto Fundamental, prevé el ingreso a la carrera administrativa mediante la realización de un concurso público, no puede con vista de ello, proceder la Administración Publica, en el presente caso, el Defensor del Pueblo, a otorgar la cualidad de funcionario de carrera a una persona determinada, omitiendo tales requisitos, pues de esta forma, se estarían violentando los ya señalados principios constitucionales.
En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha dejado establecido, con respecto a los funcionarios que no hubieren reunido los requisitos para el ingreso a la carrera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando al efecto:
‘los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozaran de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual —de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias.’
Conforme a lo establecido en la doctrina jurisprudencial en comento, queda plenamente entendido que todos aquellos funcionarios que hubieren sido reconocidos, tanto por la administración, como por los órganos jurisdiccionales como funcionarios de carrera, sin haber cumplido con los requisitos para el ingreso a la misma, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución actual, deberá ser considerado como plenamente válido el status adquirido.
Efectuadas las anteriores consideraciones, las cuales, a criterio de este Tribunal resultan aplicables al caso bajo estudio, procede este Sentenciador a efectuar el estudio y revisión de los alegatos esgrimidos por el actor, en cuanto a la existencia de los supuestos vicios de que adolece el acto impugnado, y al efecto observa:
Alega la querellante, haberse violado el procedimiento legalmente establecido para la formación del acto de su remoción, así como su derecho a la defensa, por considerar que para la fecha de su retiro ostentaba la condición de funcionaria de carrera, a pesar de lo cual, no fue aperturado un expediente para proceder a su remoción y posterior retiro de la — administración.
En tal sentido, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, entre estas, el expediente administrativo de la querellante, se observa, que esta última nunca ha ejercido cargos de carrera. EN efecto, consta en actas, que la misma comenzó a prestar servicios en la Defensoría del Pueblo, después de la entrada en vigencia de la Constitución actual, en la cual se establece como requisito previo para el ingreso a la carrera administrativa el concurso de credenciales, hecho que no se evidencia de las actas procesales, en consecuencia, al no ostentar tal condición no hubo violación del procedimiento legalmente establecido, y por ende es evidente que tampoco hubo violación del derecho a la defensa. Así se decide.
Con respecto a la falta de motivación del acto impugnado, es oportuno señalar que la motivación del acto administrativo de efectos particulares, es un requisito de forma que consiste en la expresión de los motivos de hecho y de derecho que tiene el autor del mismo para dictarlo, constituye la exposición de las razones que indujeron a la Administración a dictarlo, las cuales, de conformidad con la Ley, deben constar expresamente en el texto del mismo acto.
Este requisito u obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares, es exigido por el artículo 9 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, el mismo se cumple cuando en el acto aparece de manera expresa, referencia a los hechos y a los fundamentos legales del mismo, con independencia de si estos hechos son veraces, y de la legitimidad del derecho, en que se basa el actor. Por ello, silos hechos y el derecho son incorrectos, equivocados, infundados, erróneos o falsos, el acto sería ilegal por vicios de fondo y no de forma, por error de hecho o de derecho, pero jamás por inmotivación.
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación, pues el mismo expresa los fundamentos de hecho y de derecho que fueron tomados como basamento por la Administración para proceder a la remoción del funcionario, en el caso de autos, por ocupar la querellante un cargo considerado por ese organismo como de libre nombramiento y remoción, procediendo con vista de ello, a removerla de su cargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 de la Resolución DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinaria, N° 5.570, de fecha 03 de enero de 2002. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de desaplicación de la Resolución N° DP-2001- 174 de fecha 31 de diciembre de 2001, considera este Tribunal que dicho pedimento resulta manifiestamente improcedente, pues tal declaratoria, en el supuesto de que fuese acordada, en forma alguna le conferiría a la hoy querellante el status de funcionario de carrera, en consecuencia se desestima tal solicitud. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana LUISA MERCEDES SCROCCHI TOVAR, actuando en su propio nombre y representación, ampliamente identificada en el encabezamiento de la presente decisión”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del fallo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró la extinción de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y al efecto observa que:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
Por lo tanto, en aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio dos (2) de la segunda pieza del expediente judicial, que “(...) que desde el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de octubre de 2012 y los días 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de noviembre de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 14 de agosto de 2012 y los días 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de septiembre de 2012. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2012 y los días 1º y 2 de octubre de 2012. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron diez (10) días de despacho previstos en artículo 14 del Código de Procedimiento Civil correspondientes a los días 3, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre de 2012; así como tres (3) días de despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 90 ejusdem, correspondientes a los días 24, 25 y 29 de octubre de 2012 (...)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Ello así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. Así se decide.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ramón Jesús Colina Bunal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.472, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Luisa Mercedes Scrocchi, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de agosto de 2004, mediante la cual declaró sin lugar, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/08
Exp. Nº AP42-R-2005-001335

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°2012________.
La Secretaria Acc,