TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001582
El 14 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2008-1014 de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Franklin Rojas y Omaira Magallanes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.795 y 95.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, titular de la cédula de identidad Nº 10.626.036, contra la “ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Eloisa Fernández inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.575, actuando en representación judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, el 13 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 7 de agosto del mismo año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 22 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, ello en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de noviembre de 2008, se recibió de la abogada Zulma Carmona Ávila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.744, actuando con el carácter de apoderada judicial especial del Distrito Metropolitano de Caracas, escrito de fundamentación de la apelación; asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 26 de noviembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo el día 2 de diciembre de 2008.
El 15 de diciembre de 2008, esta Corte fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 9 de diciembre de 2009.
El 10 de marzo de 2009, la abogada Mery Monzón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.943, actuando en el carácter de representante judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó diligencia mediante la cual informa a esta Corte de la falta de legitimación pasiva de la misma para actuar en el presente juicio y solicitó la notificación a la Procuraduría General de República. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 2 de julio de 2009, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 14 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-20, de fecha 25 de enero de 2010, esta Corte ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspendió por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que constara a los autos dicha notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
El 28 de julio de 2010, la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, asistida por la abogada Ana Cugat, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.899, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se libraran las notificaciones a la Procuraduría.
El 3 de agosto de 2010, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia interlocutoria dictada por esta Corte en fecha 25 de enero de 2010, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República para ese entonces, en consecuencia, en esa misma fecha se libró Oficio Nº CSCA-2010-003368, dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional informó haber consignado Oficio de notificación anteriormente señalado, el cual fue recibido, el día 29 de septiembre de 2010.
El 16 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual, “Notificadas como se encuentran las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), transcurrido el lapso transcurrido el lapso establecido en la misma y a los fines de su cumplimiento, se ordena pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
El 19 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 6 de febrero de 2008, los abogados Franklin Rojas y Omaira Magallanes, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, interpusieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En principio, fundamentó, el recurso contencioso administrativo funcionarial conforme a los artículos 1, 2, 3, 7, 19, 20, 21 ordinales 1º y 2º, artículos 23, 24, 25, 26, 49 ordinales 1º, 2º y 8º, artículos 51, 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 8, 10, 12, 13 102, 19 y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotraídos como normas supletorias procedimentales, de conformidad con lo ordenado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 58, en concordancia con las normas legales establecidas en la Ley ejusdem en sus artículos 1, 2, 3, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 22, 25, 26, 27, 28, 30 47, 48, 50, 53, 54, 59, 69, 76, 78, 84 y 87; así como lo previsto en el artículo 10 ordinales 4 y 9, artículos 22, 23, 30, 44, 70, 73, 74, 78 ordinal 6º, artículo 86 numeral 6, artículos 88, 89, 92, 93 ordinal 1º, y finalmente artículos 94, 95 en todos sus ordinales y demás artículos subsiguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto al procedimiento a seguir.
Indicaron, que interpusieron el presente recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) contra la Decisión, emitida mediante RESOLUCION (sic) NRO. 009923, de fecha 05 de Septiembre de 2.007 y dirigida, aunque no recibida, hacia nuestra patrocinada, mediante el cual RESUELVEN DESTITUIR a la Ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, suficientemente identificada en el contenido del presente libelo y según la referida administración, utilizando como medida alternativa de notificación UN CARTEL, SUPUESTAMENTE DE PRENSA, que a modo de ver de esta representación, no cumple con las condiciones requerida (sic) por la ley, en cuanto a las condiciones de notificaciones por carteles, (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que en virtud de los “(…) señalamientos y fundamentos, tanto de hecho como de derecho (de tales actos administrativos de destitución), a juicio de esta representación, se encuentran totalmente divorciados de los hechos reales que constan, tanto en los autos del respectivo expediente administrativo; como en lo alegado Y PROBADO POR LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) EN TURNO y nuestra representada, contradichos, argumentados y probados oportunamente; considerando dicha administración, según su acto, que nuestra patrocinada, incurrió en faltas graves a las reglas del servicio en virtud de haber participado en un allanamiento sin orden judicial en el domicilio de la Ciudadana MARIANELA JOSEFINA MIJARES PEREZ (sic), (…) en fecha 17 de Junio de 2.005; procedimiento, en el cual, según la administración (sic) pública (sic), ESTA HIZO USO DE LA FUERZA CONTRA PERSONAS Y COSAS, lo cual causó perjuicios a los subordinados a la autoridad policial que ellos representaban para el momento de ocurrir los hechos (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó que los “(…) argumentos, señalamientos e imputaciones que desde ya, tal como fuera hecho en sede administrativa, RECHAZAMOS desde todo punto de vista del derecho y QUE NO FUERON PROBADOS EN LOS RESPECTIVOS AUTOS Y MENOS AUN NOTIFICADOS A LA FISCALIA (sic) GENERAL DE LA REPUBLICA (sic) PARA SU DEBIDA INVESTIGACION PENAL Y FINAL DETERMINACION (sic) DE LA CERTEZA O NO DE TALES HECHOS Y SUBSIGUIENTES RESPONSABILIDADES, DE HABER SIDO EL CASO; Recurso Contencioso Funcionarial (sic) que nos permitimos elevar, así como solicitar su ajustado y expedito fallo, sobre la base, igualmente, de artículos que nos señalan el apego y resguardo de los Derechos y Garantías Constitucionales que hemos considerado como violentados hacia el accionante; motivos suficientes que nos han conducido a SOLICITAR, COMO EN EFECTO LO HACEMOS, LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCION (sic) que nos ocupa (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Esgrimieron, que “(…) vista todas las actuaciones administrativa (sic) que nos ocupan, se evidencia que se trata de Un (sic) procedimiento Policial ajustado a derecho, realizado por nuestra representada Y DE LO CUAL NO SE DEJO (sic) CONSTANCIA EN CONTRARIO por la administración (sic) Pública, ya que cursa en el expediente administrativo unas supuestas copias Simples de unas actuaciones Judiciales (…) que por ser copias simples, tachamos e impugnamos su validez, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento civil (sic) vigente y Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 190 y 191, sin menoscabo de lo contenido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela todos como normas supletorias perfectamente utilizables de conformidad con lo establecido en el Artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Vigente; independientemente del resultado final de ese procedimiento Penal presentado por ante el Tribunal 9° en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Enfatizando, en que “(…) de tal procedimiento Policial que la administración (sic) Pública ha considerado que nuestra representada y otros funcionarios Policiales han incurrido en faltas al servicio, suficientes para destituirlos de sus respectivos cargos”.
Agregaron, que “(…) una vez que se realiza un procedimiento Policial, la responsabilidad procesal recae en las personas del representante del Ministerio Público, quien debió ser convincente o no y presentar los elementos de convicción necesarios, ante el Tribunal de la causa para darle continuidad al proceso con una privativa de libertad o no; pero que en ningún caso ocasiona el cierre de la causa, ya que la causa se cierra con UN SOBRESEIMIENTO, lo cual puede ocurrir, entre otras causa, por la prescripción de la acción Penal; UNA CONDENATORIA O UNA ABSOLUTORIA, lo cual nunca ocurrió en la causa penal en la que se viera involucrada la ciudadana denunciante y menos aun (sic) fue probada tal condición procesal por la administración Pública”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujeron, que “De la Investigación procesada se evidencia que se hacen señalamientos de Supuestas fracturas o daños al inmueble perteneciente o no a la ciudadana denunciante, MIJARES PEREZ (sic) MARIANELA, pero quien no dejó constancia ni de la propiedad del inmueble, de la existencia real del inmueble, de residir en inmueble alguno y menos aun (sic) de los daños causados, CONFORME A DERECHO, es decir, con la practica (sic) de una inspección Judicial que determine los daños y la identificación de las personas que las causaron, pero de lo cual, ni siquiera la administración Pública que nos ocupa, realizó las gestiones pertinentes, tendientes a dejar constar tales lesiones materiales; por lo cual desde ya rechazamos tales señalamientos, primero por no ser ciertas, segundo por no haber sido causadas por nuestra representada en forma directa o indirecta y menos aun (sic) en complicidad con ningún otro funcionario Policial y tercero, por no haber sido probado en el curso de la Investigación; conforme a derecho, ya que tales aseveraciones y señalamientos, se basaron en una (sic) fotografías presentadas por la denunciante, ANTES DE HABER SIDO APERTURADA LA AVERIGUACION (sic) Y SIN CONTROL DE NINGUNA AUTORIDAD JUDICIAL O NO”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que fue en la Dirección de Inspectoría General que se iniciaron “(…) las violaciones al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa en contra de nuestra representada, tal como se evidencia de los folios del 1° al 50º del expediente administrativo (…) donde SIN HABERSE APERTURADO LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION (sic) ADMINISTRATIVA, que corre inserta al folio 51, se procedió a realizar una serie de actuaciones que posteriormente causaron un grave perjuicio a nuestra representada y que en todo momento estuvieron fuera del derecho procesal, ya que tenía el control de la Autoridad Judicial o administrativa que conocería de la Investigación, llámese Dirección de Recursos Humanos de la alcaldía (sic) Metropolitana o Fiscalía 127° del Ministerio Público, quien igualmente, sin ser competente para ello, tal como consta en el folio 06, SOLICITO (sic) LA APERTURA DE LA AVERIGUACION (sic) ADMINISTRATIVA, acción que le es dada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89, ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al funcionario Público de mayor jerarquía de la respectiva Unidad a la que pertenezca el funcionario a investigar; lo cual por cierto, deberá gestionar o solicitar, ante el (sic) Dirección de Recursos Humanos y no a ninguna División de Asuntos Internos o despacho diferente, como lo hiciera el Ministerio Público, en forma errónea; derivándose, como en efecto LO SOLICITAMOS, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES MENCIONADAS, HASTA EL FOLIO 50 Y CONSIGUIENTEMENTE DE LA INVESTIGACION TOTAL Y SU RESOLUCIÓN DE DESTITUCION (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, indicaron que “(…) como consta en las actuaciones, en fecha 23 de Junio de 2.005 (…) del expediente administrativo, el Sargento 2do. 4907 RAFAEL TRUJILLO, adscrito a la División de Asuntos Internos, aplicando una ley Subterránea, no conforme a las normas para tal fin, procedió a realizar un reconocimiento en los denominados ‘FOTOS ALBUNES (sic)’, lo que en derecho equivale a un ‘RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS’, lo que equivale a la determinación e individualización de los Agentes Activos de la Comisión de un delito o hecho ilícito en cualquiera de sus formas”. (Mayúsculas del original).
Continuaron señalando, que efectivamente “(…) los reconocimientos realizados por los sujetos pasivos de la comisión de la supuesta comisión de los delitos señalados, ya que efectivamente es un delito la privación ilegítima de libertad, la violación de domicilio, el abuso de poder, el Abuso de autoridad, de los que estaríamos en presencia EN CASO DE SER CIERTA TAL ACTUACION (sic) DE LA MANERA QUE HA SIDO DENUNCIADA; se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, debiendo cumplirse, entre otras formalidades, en presencia de otros ciudadanos con características similares al denunciado, lo cual permitiría una real certeza del señalamiento que se realiza; igualmente debe hacerse en presencia de un representante del Ministerio Público, también denominado Vindicta Pública, quien además es el director del Proceso, conforme a la Constitución y las Leyes y debe velar por que tales formalidades, Derechos y Garantías Constitucionales se cumplan; pero asimismo, debe hacer bajo el Arbitro de un Juez, bien sea de Control o de Juicio, según sea el caso y la Instancia en la que se efectúe al acto de reconocimiento; tal como se desprende del Artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicaron, a su criterio que ante la falta de las condiciones anteriormente señaladas “(…) efectivamente nos encontramos ante un viciado acto Jurídico de reconocimiento, el cual además, no contó con la presencia física de los Investigados; no permitiéndosele, en consecuencia, EL MAS (sic) MÍNIMO DERECHO A LA DEFENSA, lo cual también es violatorio de Derechos y Garantías Constitucionales y consecuentemente NULO DE TODA NULIDAD (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Insistieron, que a los fines de demostrar “(…) la ilegalidad en la conducción de la investigación que finalizara con la destitución de nuestra representada, debemos solicitar su apreciación a los autos del expediente administrativo (…), los cuales permiten demostrar que esa administración (sic) Pública, realizó una gran cantidad de actuaciones administrativas SIN QUE AUN (sic) SE HUBIESE APERTURADO LA AVERIGUACION (sic) ADMINISTRATIVA; auto de apertura (…) y que por cierto no tiene fecha; pero de lo que se infiere que, (…) todos estos actos (…) SON ABSOLUTAMENTE NULOS DE TODA NULIDAD T (sic) NO CAUSAN NINGUN (sic) EFECTO SOBRE LOS DEMAS (sic) ACTOS SOBREVENIDOS, INCLUYENDO LA DESTITUCION (sic) PRACTICADA Y ASI (sic) SOLICITAMOS SEA DECLARADA EN SU DEFINITIVA”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Acotaron, que la denuncia formulada por la persona que resulta supuestamente ofendida por la actuación policial “(…) es realizada y llevada a efecto por ante una unida (sic) administrativa incompetente, ya que la Dirección de Inspectoría General de la Policía Metropolitana, no esta (sic) subordinada a la Dirección de Recursos Humanos de la misma Institución, estando la División de Asuntos Internos, adscritas a la Dirección de Inspectoría General; asimismo no consta en ninguna parte de (sic) expediente administrativo que nos ocupa, la delegación mediante la cual pudiera actuar asuntos internos, quien se la otorgó y cual (sic) fue el mecanismo de otorgamiento, donde fue publicado y si esta ajustado a derecho; como por ejemplo, si aparece en el folio que encabeza las copias certificadas emitidas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, donde su jefe deja constancia de la Delegación que le ha sido otorgada por el ciudadano alcalde (sic) para firmar en su nombre ciertos actos administrativos; lo que igualmente causa la nulidad de los actos ejecutados en ese incompetente despacho administrativo (…)”. (Negrillas del original).
Solicitaron, la nulidad de los actos administrativos anteriores y posteriores al auto de apertura de la investigación, esgrimiendo lo siguiente:
“Verificado todo cuanto hemos explanado con anterioridad en cuanto a la nulidad de los actos ejecutados por una autoridad incompetente de la Policía Metropolitana, denominada Dirección de Inspectoría General, de la cual dependía la división (sic) de Asuntos Internos, no dependiente de la dirección de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana, efectivamente existente, tal como es reconocida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana en el folio 162 del Expediente administrativo, mediante oficio (sic) dirigido Nro. 14435 de fecha 01 de diciembre de 2.006; todos antes del folios 51 (de apertura de la Investigación, EN EL CUAL POR CIERTO SE MENCIONA QUE LA APERTURA DE LA AVERIGUACION (sic) SE PRODUCE DE OFICIO Y NO POR DENUNCIA, LO CUAL ES TOTALMENTE FALSO, ya que aunque realizada por ante un despacho incompetente y sin validez alguna, fue mediante denuncia); igualmente SOLICITAMOS SE DECLARE CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LOS ACTOS SUBSIGUIENTES A DICHO FOLIO 51, toda vez que todos son consecuencia de una denuncia que de ser declara nula, trae como consecuencia la nulidad de todos los actos devenidos, solicitud que amparamos en los parámetros establecidos en el Artículo 212 del Código de Procedimiento Civil; actos primarios que deben efectivamente ser declarados como nulos por no haber contado con el control de los funcionarios a los que se les encomendó la Investigación, llámese Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, quienes aun no había aperturado la Investigación, por cierto, impugnando igualmente los autos contenido entre los folios 5 y 17 del mismo expediente, por ser copias simples de supuestas actuaciones judiciales, no solicitadas oficialmente por el órgano investigador ni remitidas al órgano investigador en forma oficial, no cumpliéndose en consecuencia con un debido Proceso, es decir, no traídas al proceso conforme a las reglas del Debido Proceso”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Insistieron, en solicitar la nulidad de la investigación en pleno por falta de solicitud de apertura de averiguación, indicando que “Señala la Administración que en fecha 28 de Noviembre de 2.005, mediante Oficio Nro. IG-DAI-SIB-305080-5551-05, el DIRECTOR DE LA POLICIA (sic) METROPOLITANA, solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, lo CUAL ES TOTALMENTE FALSO, ya que este tan sólo se limitó a remitir unas actuaciones y en ningún momento utilizó la palabra SOLICITAR EN NINGUNO DE SUS TIEMPOS, gramaticalmente hablando; haciendo referencia que su remisión es a los fines de dar apertura a una averiguación administrativa, en contra de estos funcionarios; pero es que en el derecho administrativo actual, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89, ordinal 1°, la apertura procede luego de una solicitud específica del superior de la Unidad administrativa respectiva, ante lo cual efectivamente no se estuvo en ningún momento, motivo por el cual solicitamos igualmente LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES QUE ANTECEDEN Y LA REINCORPORACION (sic) DE NUESTRA REPRESENTADA A SU ANTERIOR CARGO O A OTRO DE IGUAL O MAYOR CONDICION (sic) Y REMUNERACION (sic)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, solicitaron la nulidad del dictamen de la consultoría jurídica por cuanto consideran que fue extemporánea en virtud de que “Se deja constancia la Dirección de Recursos Humanos, mediante oficio (sic) Nro. 15210, de fecha 20 de diciembre de 2.006, que cursa al folio 168, que anexamos a la presente querella en copia certificada, haber remitido las respectivas actuaciones A LA CONSULTORIA (sic) JURIDICA (sic) DEL MISMO ENTE, quien en consecuencia, debió dar respuesta en un lapso de 10 días hábiles, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89, ordinal 7° y dio tal respuesta en fecha 13 de Marzo de 2.007, violentando el debido proceso a que se contrae el Artículo en referencia, lo cual también causa una nulidad de las actuaciones por violación del Debido Proceso y tácito decaimiento de la acción de investigación y ASI (sic) SOLICITAMOS SEA DECLARADA EN SU DEFINITIVA”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Recalcaron, los apoderados judiciales de la parte recurrente, que el acto administrativo emitido mediante Resolución Nº 009923, de fecha 5 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano Alcalde Metropolitano de Caracas, mediante la cual resolvió destituir a la recurrente, por cuanto la Administración imputó a la referida ciudadana por supuestamente encontrarse incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual pretenden desvirtuar en su totalidad, ya que consideran que ninguno de los presupuestos de derecho se ajustaron a los hechos expuestos y probados por la Administración Pública de turno.
Realizaron, las siguientes consideraciones con relación a los alegatos esgrimidos por la Administración:
Que la recurrente participó en un Allanamiento sin orden. En consecuencia indicaron que “(…) tal situación de actuar sin orden de allanamiento, en el supuesto de ser cierto, además de estar prevista en el Artículo 210, quinto aparte, en dos casos excepcionales, no se especificó detalladamente los particulares al respecto y menos aun (sic) fue demostrado que la misma penetró a residencia alguna, lo cual fuera negado en todo momento por nuestra representada y cuya negativa aquí ratificamos”.
Igualmente se alegó en contra de la recurrente haber hecho uso de la fuerza contra personas o cosas. Acotando que la accionante “(…) es una persona de sexo femenino, común y corriente a cualquier ciudadano, sin dones ni dotaciones especiales, sin que haya hecho practicas (sic) físicas ni consumos de esteroides que le hagan desarrollar, en ningún momento una fuerza fuera de lo común, capaz de causar daños a una puerta, como se trata de hacer ver o a persona alguna, lo cual no fue demostrado por la administración pública, quien solamente, DESCONOCIENDO EL MECANISMO LEGAL E IDONEO (sic), se limitó a incluir en el expediente UNA COPIA DE UNA CITA PARA LA ASISTENCIA AL servicio de Medicatura forense a nombre de la denunciante, la cual impugnamos en este mismo acto y solicitamos que no sea tomada como válida por no haber sido obtenida conforme a las reglas del debido Proceso y ser incluida en copia simple, desconociéndose si fue forjada o no, por haber tenido a la vista, ni siquiera la administración pública, su original”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, la Administración Pública alegó como sustento a su Resolución de Destitución que la recurrente causó daños a los subordinados a la autoridad Policial que ellos representaban. En tal sentido difirieron de tales señalamientos “(…) ya que además de que la administración no identificó los daños supuestos causados, tampoco identificó a los Subordinados a los que supuestamente se les causó daños, haciendo imprecisos tales aseveraciones y señalamientos, lo que causa una indefensión hacia nuestra representada ya que le es imposible ejercer una defensa efectiva sobre señalamientos ambiguos, oscuros y sin sentido; violación del derecho a la Defensa y el Debido Proceso que origina la Nulidad del Acto de Destitución que nos ocupa Y ASI LO SOLICITAMOS. De igual forma, Señala como denunciante a la Ciudadana MARIANELA MIJARES, pero a quien en el folio 65 del expediente administrativo colocan a reconocer la firma y declaración EXTEMPORANEA (sic), ILEGAL Y NULA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregaron, que el accionado “(…) en principio del Ciudadano JUAN ALEJANDRO BARRETO CIPRIANI, (…) quien ocupa el Cargo Alcalde (sic) Metropolitano de la referida Entidad Territorial; pero en segundo lugar y en forma subsidiaria o conjunta, del ciudadano RAMON (sic) EMILIO RODRIGUEZ (sic) CHACIN, (…) en su condición de Ministro del poder (sic) Popular para relaciones (sic) Interiores y Justicia, quien fuera designado como tal según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.843, de fecha viernes 4 de Enero de 2.008; verificado como ha sido DECRETO NRO. 5.814, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.853, de fecha 18 de enero de 2.008, mediante el cual SE TRANSFIERE AL EJECUTIVO NACIONAL, por intermedio del Ministerio del Poder Popular para relaciones (sic) Interiores y justicia, la Dirección, administración y funcionamiento de la Policía Metropolitana del distrito (sic) Metropolitano de Caracas, (…) toda vez que de tal transferencia se desprende y evidencia que nos encontramos en presencia una SUSTITUCION (sic) DE PATRONO, perfectamente establecido en el Artículo (sic) 88 de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que se ha transmitido la titularidad de la administración y funcionamiento de dicho ente de Seguridad y las labores propias de dicho ente aun (sic) se continúan realizando, sin que haya existido una suspensión de la acción de continuidad”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Insistieron, en fundamentar su pretensión “(…) en la violación al Derecho a la Defensa materializado en contra de nuestra representada al realizar a sus espaldas, en una forma subterránea, por un lapso superior a UN AÑO Y TRES MESES, casi dieciséis meses; una investigación administrativa; cuando finalmente fuera notificada de la apertura de la referida Investigación, hecho ocurrido en fecha 06 de octubre de 2.006, cuando los supuestos hechos investigados había tenido lugar en fecha 17 de Junio de 2.005; soslayándole su legítimo derecho a la defensa en cualquiera de sus formas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegaron, también “(…) la materialización de la VIOLACION (sic) AL DEBIDO PROCESO; toda vez que la Administración de la Policía Metropolitana, quien efectivamente tiene una Dirección de Recursos Humanos; no asumió la Investigación, tal como lo contempla el Artículo 89, ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la función Pública; sino la dirección (sic) de Inspectoría General, a cargo una División denominada de Asuntos Internos, la cual no tiene ningún tipo de delegación para actuar en nombre de la dirección (sic) de Recursos Humanos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En virtud de lo expuesto, señalaron que “(…) es en esta división, tal como consta en documentos que corren insertos desde el folio 01 hasta el 50, del expediente administrativo que nos ocupa y que anexamos completamente en copia Certificada; realizó en forma extemporánea y extra proceso, una serie de actividades, según ellos de investigación, en relación a la causa; SIN QUE AUN (sic) SE HUBIESE APERTURADO LA INVESTIGACION (sic) PROPIAMENTE DICHA, lo cual efectivamente ocurrió en la dirección (sic) de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, tal como consta en el folio 51 del mismo expediente administrativo y que no tiene fecha, por cierto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresaron que “(…) igualmente, la administración (sic), Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, UNA VEZ APERTURADA LA INVESTIGACION (sic) PROPIAMENTE DICHA, no recabó ninguna de las informaciones contenidas en las actuaciones que hemos solicitados (sic) sean anuladas por no haber sido traídas a la investigación de conformidad con Un (sic) Debido Proceso e incluso hizo comparecer a la denunciante y tan sólo se limitó a preguntar si reconocía como suya la firma contenida en una declaración realizada en el Incompetente Despacho inicialmente identificado; por lo cual no tiene sustento legal todo cuanto realizó en ese identificado despacho, incluyendo su resolución (sic) de Destitución, siendo en consecuencia igualmente nulas e incapaces de surtir ningún efecto jurídico en contra de nuestra patrocinada y así insistimos en solicitarlo”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual forma, ratificaron el “(…) contenido de todos y cada uno de los Argumentos antes descritos detalladamente a los mismos efectos de fundamentar nuestra pretensión; solicitando a todo efecto se tome en consideración el contenido del Artículo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuando (sic) al no sacrificio de la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Señalaron, igualmente que “(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.), en su artículo 9, LA MOTIVACIÓN DE LA QUE DEBE SER OBJETO TODO ACTO ADMINISTRATIVO, de lo cual adolece el proceso en general y sobre todo, EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORIGINO (sic) LA DESTITUCION (sic) DE NUESTRO (sic) PATROCINADO (sic), en el cual se menciona supuestos actos realizados por nuestra representada, pero no sustentada, en forma motivada, de que (sic) manera se llegó a la convicción de tales señalamientos, con que (sic) elementos de pruebas, de que (sic) manera estos elementos de pruebas son válidos y ajustados a derecho; deficiencia esta que causa igualmente la nulidad de las actuaciones que nos ocupan”. (Mayúsculas del original).
Expresaron que a los efectos de fundamentar su pretensión consignaron “(…) todas y cada una de las actuaciones que rielan desde el folio 01 hasta el folio 50 del Expediente administrativo, el cual anexamos en copia certificada”.
Asimismo, indicaron que rielan a los autos “(…) auto de apertura de la Investigación administrativa, que riela al folio 51; el Ofico (sic) Nro. 12210, inserto al folio 167, mediante el cual se remite el expediente a la consultoría jurídica para determinar sanciones y que debió hacer en un lapso de 10 días hábiles y no lo hizo sino hasta el mes de marzo”.
También, anexaron, “(…) cursante al Folio 197 del expediente administrativo, la Notificación de la Resolución Nro. 9923, de fecha 06 de Septiembre, mediante la cual se destituye a nuestra representada. (…) en el mismo expediente (…) en copia certificada anexamos a la presente Querella, folio Nro. 245, en el cual existe un RECORTE DE PRENSA en el que aparece la supuesta notificación de prensa y que sabemos (sic) si se trata simplemente de un documento realizado en una computadora, ya que no esta (sic) el folio completo del supuesto diario en el que fuera publicado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitaron que “(…) reconocidos como sean los derechos laborales (sic) vulnerados en favor de ésta, como en efecto lo solicitamos, ordene a la administración de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas O (sic) al Ministerio del Interior y Justicia, donde fuera transferida la Policía Metropolitana, la restitución a un cargo igual o superior al que venía ostentando nuestra representada; la cancelación de los salarios dejados de percibir por nuestra patrocinada desde el momento de su desincorporación hasta el momento mismo de su reincorporación efectiva, incluyendo sus vacaciones, utilidades, intereses sobre salarios caídos, Bonificaciones que se hayan pagado, incluyendo los respectivos Bonos Alimenticios y cualesquiera otras incidencias, aumentos o bonificaciones que pudiera haber recibido en el caso de no haberse encontrarse (sic) en la situación de minusvalía laboral en la que ha caído por los errores administrativos cometidos por el patrono, así como las respectivas indexaciones de ley; sin menoscabo del reconocimiento de su respectiva antigüedad y el ascenso al grado que le hubiere correspondido en caso de no haber sido destituida; y de ser el caso, todas estas pretensiones se hagan efectivas en la Institución de la Policía Metropolitana, sea cual fuere el Despacho a la que se encuentre adscrita para la fecha en que se genere la Sentencia definitiva de la referida acción; siendo para la fecha de la acción incoada, en forma subsidiaria o conjunta, como señaláramos, responsabilidad del Ministerio del poder (sic) Popular para relaciones Interiores y Justicia; (…)”.(Negrillas del original).
Indicaron, que “(…) cumplidos, a nuestro juicio, todos y cada uno de los parámetros a que se contrae el Artículo (sic) 95 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública, sin menoscabo de los demás parámetros establecidos en leyes vinculantes a la materia y verificado como sea, la falta de condiciones de Inadmisiblidad, para lo cual acudimos a las normas del Artículo (sic) 257 y 18° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley Orgánica del Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al NO SACRIFICIO DE LA JUSTICIA POR EL INCUMPLIMIENTO DE REQUSITOS NO ESCENCIALES”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “Verificado igualmente el tiempo hábil en que es incoada la presente querella, luego que la administración pública que nos ocupa, hace el señalamiento de que el plazo a seguir para ejercer la misma, debe seguirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón del cual, la notificación es considerada como practicada 15 días después de materializada la Publicación de prensa ejecutada por ellos y a partir del cual comenzó a correr el lapso de los tres meses a que se contrae el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la función Pública”.
Insistieron, que “Verificada igualmente lo casi inverosímil que resulta todo el proceso de investigación administrativa realizado, en gran parte a espaldas de nuestra representada y en el que, por ejemplo, resulta imposible de creer que, tal como consta en los folios 1 y 2 del respectivo expediente, se deja constar que a las 13:42 HORAS DE LA TARDE la denunciante estaba revisando fotos album’s (sic) de mas (sic) de nueve mil funcionarios Policiales y a la misma hora (13:24) realizaba una extensa denuncia escrita. Por otra parte resulta igualmente inverosímil creer, tal como se evidencia (…) EN LA PREGUNTA NRO. (sic) 16, como esta ciudadana FERNANDEZ (sic) PEREZ (sic) MAIRENA, identifica, con una precisión INUSUAL Y CASI DE IMPOSIBLE EJECUSION (sic) POR EL OJO HUMANO, mediante UNA SOLA VISTA A un foto álbum (sic), TRES Nros. de placas (4835-1088 Y 20525) TRES NROS DE CEDULAS (sic) (6.195.635; 14.444.054 Y 10.626.036) y tres jerarquías de una profesión que no conoce y mencionada en perfecto orden jerárquico (CABO SEGUNDO, DISTINGUIDO Y AGENTE) en la que a pesar de ser nulas y que así ratificamos sean declaradas, se aprecia una evidente inducción y manipulación por los funcionarios, supuestos investigadores, dirigidas a perjudicar a nuestras (sic) representada y que hasta ahora ha logrado su fin que no ha sido otro que causar la destitución de nuestra representada y que igualmente solicitamos sean declaradas como nulas (las actuaciones)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente solicitaron; “PRIMERO: que la presente acción sea ADMITIDA y se le de continuidad al proceso respectivo. SEGUNDO: Que verificado los fundamentos de hecho y de derecho, así como el cúmulo de pruebas que hemos de consignado y que serán promovidas y evacuadas, así como otras testificales en su debida oportunidad, se declare la Nulidad del acto administrativo de efecto particular dictado en contra de nuestra representada, Ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, (…) mediante el cual fue objeto de UN EGRESO POR DESTITUCIÓN, por parte de la administración de la alcaldía Metropolitana de Caracas. TERCERO: Que a todos los efectos legales, relativos a la nulidad aquí solicitada, se tome en consideración los parámetros establecidos en los Artículos 1º; 2°; 3º; 7º; 19°; 21° (Ordinales 1° y 2° igualdad ante la ley); 23°; 24°; 25°; 49°, ORDINAL 1° (DERECHO A LA DEFENSA); ORD. 2º (PRESUNCION DE INOCENCIA); ORD. 8° (REPARACION (sic) DE SITUACION (sic) JURIDICA (sic) LESIONADA); Art. 131º (sic) 141°; Así de conformidad con los establecido en el art. 19, ordinal 4°”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de mayo de 2008, la representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, presentó escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “En nombre de mi representado el Distrito Metropolitano de Caracas, niego, rechazo y contradigo en todos y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho alegado por la parte actora como fundamento de su pretensión y, en consecuencia me opongo a que la decisión sea declarar con lugar tal solicitud (...).
Narró, que “Esta representación Distrital quiere alegar la caducidad de la acción, es el caso ciudadano Juez que la ciudadana Jenny Margarita Pineda, no interpuso el Recurso que le otorga la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) dentro de los parámetros indicado (sic) para tal fin”.
Refirió, que “Igualmente esta representación estima necesario hacer referencia a una circunstancia que hace presumir que la querellante se dio por notificado antes de la publicación del Cartel de Notificación en Prensa, de fecha 16 de Octubre de 2007 (...)”.
Destacó, que “(...) En fecha 26 de Septiembre de 2007, el Alguacil del Distrito Metropolitano de Caracas deja constancia de la negativa voluntaria de la ciudadana Jenny Pineda de aceptar la boleta de Notificación del Acto Administrativo de Destitución; sin embargo dos días después, en fecha 28 de Octubre de 2007, suscribe escrito denominado por ella como Informe Complementario de Defensa, siendo recibida en el Despacho del Alcalde Metropolitano de Caracas en fecha 02 (sic) de Octubre de 2007. Lo que hace presumir que tenía conocimiento de que no tenia (sic) oportunidad de consignarlo a través del procedimiento administrativo de origen, al que tuvo acceso desde el principio, puesto que ya había terminado hacia seis días antes y de la cual se negó a recibir notificación”.
Expuso, que “(...) invoca a su favor entre otros artículos el 49, en sus Ordinales 1, 2, 5, 6, y 7 y el Articulo (sic) 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos estos establecen las Garantías Judiciales y Administrativas, así como el Derecho de Petición. Haciendo presumir que la querellante estaba en conocimiento de que ya en lo que respecta al procedimiento que realmente ocupaba, es decir, el procedimiento administrativo de Destitución, ya había agotado todas las oportunidades que le otorga el ordenamiento jurídico que rige la materia y por eso invoca el Derecho de Petición”.
Argumentó, que “(...) en el referido escrito la hoy querellante expone como a continuación de (sic) transcribe ‘...ante usted me permito ocurrir en la oportunidad de hacerle llegar INFORME COMPLEMENTARIO DE DEFENSA, relacionado con la sustanciación y final decisión del Expediente Nº 132-05-PM-RR-HH, llevado por ese su Despacho.’”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Y asimismo señaló que la recurrente “Continua exponiendo lo siguiente: ‘...actuaciones estas que se inician en fecha 23 de Junio (sic) de 2005 y FINALIZAN EN FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE 2005, cuando se apertura LEGALMENTE LAS ACTUACIONES EN LA DIRECCION (sic) GENERAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA (sic) METROPOLITANA.’ Prosigue ‘...igualmente considero que lo mas (sic) ajustado a derecho es solicitar a esta competente autoridad DECLARE COMO NO PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCION (sic) PRETENDIDA EN MI CONTRA;’”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresó, que “Todo lo anterior me hace presumir la intención de la querellante de dilatar las consecuencias legales del Acto Administrativo que resuelve su Destitución, pues a sabiendas que le fueron perdidosas las resultas del procedimiento administrativo en el cual participo (sic) desde sus inicios, se acogió como una ultima (sic) opción para alegar dichos resultados al Derecho de Petición que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto esperar la respuesta del ciudadano Alcalde y posteriormente tal vez demandar al Distrito Metropolitano de Caracas por Silencio Administrativo o cualquier recurso innominado, sin tomar en consideración que el acto por el cual dirige comunicación al Alcalde, fue firmado por este, por consiguiente AGOTO (sic) LA VIA (sic) ADMINISTRATIVA, siendo inoficioso interponer cualquier escrito en esta sede”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(...) acudo a su prudente autoridad para que valore dicha circunstancia y declare la querella interpuesta por la ciudadana Jenny Margarita Pineda INADMISIBLE POR CADUCIDAD, en virtud que para la fecha de interposición de la querella ya habían transcurrido mas (sic) de tres meses a partir del 02 (sic) de Octubre de 2007, cuando interpuso escrito ante el Despacho del Alcalde Metropolitano”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Arguyó, que “Sin embargo, aun (sic) cuando sea desestimada la circunstancia antes planteada, nos queda el hecho de que en fecha 16 de Octubre de 2007, se publico (sic) en el Diario Vea, Cartel de Notificación a nombre de la ciudadana Jenny Margarita Pineda, de conformidad con lo establecido en el Articulo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Destacó, que “Entonces tenemos quince (15) días, los cuales se reputan continuos, eso nos da hasta el 31 de Octubre de 2007, para considerar a la ciudadana Jenny Margarita Pineda impuesta de la Notificación del Acto Administrativo que acuerda su Destitución. A partir de esa fecha comienza el lapso fatal para el querellante (...)”.
Asimismo indicó, que de la norma prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se “(…) evidencia la perdida de facultad de la parte demandante para intentar la acción por haber dejado pasar la oportunidad procesal (...).
Insistió, en que el “(…) treinta y uno (31) de Octubre de dos mil siete (2007), se reputo (sic) a la querellante como notificada del acto administrativo que resuelve su destitución;”.
Narró, que “(...) hasta el día primero (01) de Febrero de de (sic) dos mil ocho (2008), de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publico (sic), era la oportunidad del querellante para ejercer las acciones judiciales;”.
Refirió, que “Sin embargo, la presente querella fue interpuesta el seis (06) de febrero de dos mil ocho (2008), es decir, cinco (05) días más de lo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer las acciones derivadas de la misma; y en tal sentido, la acción esta caduca, siendo inadmisible la presente querella, y así expresamente solicitamos sea declarada”.
Y finalmente solicito, que “(...) se sirva declarar INADMISIBLE, la presente querella intentada por la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“La presente querella se circunscribe a una pretendida Nulidad del Acto Administrativo de Destitución dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos:
(…omissis…)
En el caso de marras, se evidencia que: Corre inserto del Folio Doscientos Veintiséis (226) al Doscientos Veintisiete (227), del Expediente Principal, Acta suscrita por la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana de Caracas, (…).
Por su parte, corre inserto al Folio Doscientos Setenta y Uno (261) del Expediente Principal, copia del cartel de notificación en prensa, (…).
Del mismo modo, corre inserto al Folio Doscientos Sesenta y Uno (261) del Expediente Principal, Oficio S/N dirigido al Director General de la Policía Metropolitano, donde se notifica (…).
Finalmente, la parte querellada manifestó en su contestación a la querella que:
‘(…) en fecha 16 de Octubre de 2007, se publicó en el Diario Vea, Cartel de Notificación a nombre de la ciudadana Jenny Margarita Pineda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’.
De lo anterior se evidencia, en principio, que la Administración agotó los medios procesales en aras de hacer efectiva la notificación de la querellante; la cual resultó infructuosa en virtud de la negativa del funcionario (sic) a recibir la notificación del acto recurrido, y así lo hizo constar la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana de Caracas. Ante tal circunstancia la Administración acordó la publicación por carteles del Acto Administrativo recurrido, el cual se realizó según se desprende de Autos el Dieciséis (16) de Octubre de Dos Mil Siete (2007).
Al respecto, es necesario destacar lo dispuesto en los Artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…).
(…omissis…)
Siendo ello así, el acto de destitución comenzó a surtir sus efectos desde el vencimiento del lapso previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, el Seis (06) de Noviembre de Dos Mil Siete (2007), por tanto, para la fecha de interposición de la Querella el Seis (06) de Febrero de Dos Mil Ocho (2008), habían (sic) transcurrido Tres (03) meses, no excediendo, por tanto, el lapso de caducidad previsto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega la querellante que la Administración realizó una gran cantidad de actuaciones administrativas sin que aun se hubiere aperturado la averiguación administrativa las cuales son extemporáneas y que las causales de destitución previstas en los Numerales 6 y 7 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se ajustan a los hechos expuestos y probados por la Administración Pública.
Para decidir este Juzgado observa: La Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario, puede determinar de manera preliminar, con la realización de actuaciones previas, si efectivamente existen indicios o circunstancias que ameriten iniciar dicho procedimiento. En estas actuaciones, podrá recabar informaciones, documentos, declaraciones informativas, así como otros elementos que le indiquen con certeza la presunta comisión de la causal de destitución, justificando el inicio del procedimiento, pero sin que dichas actuaciones y sus resultados formen parte del mismo, pues, sin existencia del auto de apertura, resultan inexistentes. Así, ante la existencia de indicios o circunstancias que ameriten iniciar dicho procedimiento, nace el deber de comprobar los hechos constitutivos de cada causal imputada prevista en la Ley, la cual corresponde a la Administración Pública sobre la base de una doble certeza: La de los hechos imputados y la culpabilidad.
Es en la fase de sustanciación o instrucción del procedimiento donde se podrán comprobar los hechos constitutivos de cada causal de destitución, y es en todas las actuaciones propias de ésta, como lo son los alegatos de descargo, pruebas promovidas tanto por la Administración como por el interesado, autos para mejor proveer, etc., que el interesado puede y debe ejercer todos los atributos del derecho a la defensa, y la Administración debe efectuar todas las diligencias que sean necesarias para tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al interesado hasta la decisión definitiva.
Ahora bien, en el caso de marras, este Juzgado al efectuar el análisis de las actas cursantes en el Expediente Principal con el fin de determinar sí todos los actos previos a la imposición de la sanción, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución (sic) respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la querellante, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, y al respecto observa, que corre inserto al Expediente Principal:
- Al Folio Ochenta y Cuatro (84), Auto de Apertura de la averiguación administrativa.
- Al Folio Ciento Siete (107), Oficio Nº 11673, notificado a la querellante el Seis (06) de Octubre de Dos Mil Seis (2006), emitido por el Director General de Recursos Humanos, (…).
- Del Folio Ciento Noventa y Siete (197) al Doscientos Ocho (208), ambos inclusive, Memorando Nº 292, emanado de la Consultora Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contentivo de la Opinión sobre Procedimiento Disciplinario instruido a la querellante, (…).
Por su parte, en el Capítulo IV, referido a la opinión de la Dirección de Consultoría Jurídica, se evidencia que:
‘[…]
Así mismo, cabe destacar, que las ciudadanas: PÉREZ MARIANELA JOSEFINA y PÉREZ MAIRENA YOXMALI, reconocieron a los funcionarios: (…) Distinguido Placa Nº 20525, JENNY MARGARITA PINEDA, (…), por medio de los fotos álbumes que reposan en la División de Asuntos Internos de la Policía Metropolitana. (…)
Por último, es conveniente resaltar, que en la entrevista realizada por parte de la División de Asesoría Legal, a la ciudadana LUISA PABON (sic) SÁNCHEZ, (…) se desprende, que el testimonio rendido por el testigo lo único que demuestra es que la víctima fue capturada por los funcionarios actuantes, pero que de ninguna manera comprueba, que la misma posee algún tipo de sustancia ilícita.
En virtud de los razonamientos expuestos, observados y analizados los elementos que conforman la presente averiguación disciplinaria instruida en contra de los funcionarios (…) Distinguido Placa Nº 20525, JENNY MARGARITA PINEDA (…) considera PROCEDENTE la medida de Destitución, como consecuencia de la falta imputada por la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, establecida en el Artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por tanto, y visto que en la fase de sustanciación el órgano instructor del procedimiento no aportó las pruebas pertinentes para desvirtuar la presunción de inocencia que protegía a la hoy querellante, ni promovió como pruebas ni trajo a las actas los resultados de aquellas actuaciones previas que le indicaron la existencia cierta de indicios o circunstancias que ameritaron iniciar dicho procedimiento, con la finalidad de que, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, pudiera participar en su control y contradicción, concluye quien aquí juzga que no fueron demostradas las causales de destitución imputadas a la querellante, y así se decide.
- Al Folio Doscientos Dieciséis (216), Resolución Nº 009923 suscrita por el Acalde del Distrito Metropolitano de Caracas, donde se evidencia que las razones por las cuales procedió a destituir a la querellante fueron:
‘Visto el dictamen de la Consultoría Jurídica Nº 292 de fecha 13-03-07, mediante el cual emite opinión en el expediente Nº 132-05-PM-RRHH, contentivo de la Averiguación Disciplinaria (…) en contra de la Distinguido (PM), 20525 JENNY MARGARITA PINEDA (…), de cuyo análisis se desprende que el funcionario investigado incurrió en faltas graves a las reglas del servicio en virtud de haber participado en un allanamiento sin orden judicial (…) durante el cual se hizo uso de la fuerza contra personas y cosas lo cual causó perjuicios a los subordinados a la autoridad policial que ellos representan para el momento de ocurrir los hechos tal y como consta de los autos que conforman el presente expediente los cuales se dan aquí por reproducidos (…)’.
En vista de lo anterior, concluye quien aquí juzga que la Resolución Nº 009923 debe ser declarada nula, ya que se basó en el dictamen de la Consultoría Jurídica Nº 292, la cual debe ser desestimada por cuanto ha quedado demostrado que en el procedimiento llevado en contra de la querellante, no se le concedió la oportunidad para que ésta ejerciera su derecho de control y contradicción de las pruebas en las que se basó la Administración para tomar su decisión, siendo, por tanto violatorio del derecho a su presunción de inocencia y el derecho a la defensa que la amparaba, y en el curso del procedimiento no logró la Administración probar las causales de destitución previstas en los Numerales 6 y 7 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, imputadas a la hoy querellante, y así se decide.
En atención a las consideraciones expuestas, y visto que ha sido declarada la Nulidad de la Resolución Nº 009923 suscrita por el Acalde (sic) del Distrito Metropolitano de Caracas, considera este Juzgado inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados en la querella interpuesta, y así se decide.
Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Distinguido (PM) adscrita a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue destituida de su cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y así se decide.
Respecto a la solicitud de la querellante de que se le paguen ‘cualesquiera otras incidencias, aumentos o bonificaciones que pudiera haber recibido en el caso de no encontrarse en la situación de minusvalía laboral en la que ha caído por los errores administrativos cometidos por el patrono’, este Juzgado observa: Para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación que denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.
Finalmente, en cuanto a las respectivas indexaciones de Ley solicitadas en la querella, este Juzgado observa: Ha sido criterio reiterado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, por tanto, este Juzgado declara improcedente dicho pago, y así se decide”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de noviembre de 2008, la abogada Zulma Carmona Ávila anteriormente identificada apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En principio alegó, el vicio de incongruencia negativa del fallo dictado por el Tribunal a quo por cuanto señaló que “(…) a lo largo de todos los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación”.
Manifestó que “(…) bastó para sentenciar, lo expuesto por la accionante para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo impugnado, que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Señaló nuevamente, así como lo esgrimió en primera instancia en el escrito de contestación, la caducidad de la acción a través de las siguientes circunstancias: “(…) por la interposición por parte de la querellante de un escrito presentado ante el Despacho del Alcalde, denominado por ésta como Informe Complementario de Defensa. (…) de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del escrito).
Arguyó, que “(…) la sentencia que hoy se recurre, se refirió únicamente a la Caducidad alegada, en virtud de la notificación de los carteles realizada (sic) en fecha 16 de octubre de 2007. Declarando improcedente tal alegato”.
Insistió en que del “(…) Informe Complementario de Defensa la querellante invoca a su favor entre otros artículos, el 49 en sus Ordinales 1, 2, 5, 6, 8 y el articulo (sic) 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen las garantías judiciales y administrativas, así como el derecho de petición, lo que deja claro que la querellante estaba en conocimiento de que, respecto (sic) al procedimiento administrativo de destitución, ésta ya había agotado todas las oportunidades que le otorga en (sic) ordenamiento jurídico que rige la materia, por eso invoca el derecho petición, esto con el objeto de esperar respuesta del Alcalde y posteriormente tal vez demandar al Distrito Metropolitano de Caracas por silencio administrativo o cualquier otro recurso innominado, sin tomar en consideración que el acto administrativo que impone la sanción de destitución y por el cual consigna el referido informe ante el despacho del Alcalde, había sido firmado por éste, agotando así la sede administrativa”. (Negrillas del escrito).
Expresó, que dicha afirmación la realizó en virtud de que consideró que “(…) desde el primer momento que se supo objeto de un procedimiento administrativo, tuvo acceso al expediente por si (sic) y por medio de su abogado. Además cuando consigno (sic) el referido escrito ante el Despacho de Alcalde, con el objeto de ilustrarlo adjuntó al mismo, la copia fotostática del acto administrativo del cual se negó a recibir pocos días antes, no obstante ello en el petitorio del informe Complementario de Defensa (CAPITULO (sic) II), expresa lo siguiente: ‘DECLARE COMO NO PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCION (sic) PRETENDIDA EN MI CONTRA;’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
De seguidas, indicó que “Si a esta solicitud realizada al ciudadano alcalde, le sumamos la fecha de interposición, el cual fue el dos (02) de Octubre de 2007) pocos días después de la negativa a recibir notificación formal del acto administrativo sancionatorio) y la copia fotostática del referido acto administrativo que resolvía su destitución, adjuntada al referido informe, hace concluir el conocimiento expreso que tenía la querellante de las resultas del procedimiento en el que participo (sic) desde sus inicios hasta su culminación”.
Acotó que “(…) las circunstancias antes planteadas, relacionadas con el Informe Complementario de Defensa (…) representa prueba fehaciente del conocimiento de la querellante de las resultas del Procedimiento Administrativo del cual participo (sic) en todas las etapas. Por consiguiente debe entenderse como notificada desde la fecha de interposición del referido informe, es decir, el (02) (sic) de Octubre de 2007”.
Esgrimió, que la sentenciadora del Juzgado de instancia “(…) tomo en consideración algunas circunstancias que no son del todo ciertas, esto es que los motivos en que se baso (sic) su decisión no son correctas, aun (sic) cuando su actividad se circunscribió a administrar justicia este objetivo no se logró, puesto que no valoró algunas circunstancias documentadas que corren insertas en el expediente de la causa (…)”.
Contradijo que sea cierto “(…) que las actuaciones previas al auto de apertura del procedimiento Disciplinario no son inexistentes, serán la base para emitir el auto de apertura, si por ser previos al auto de apertura son inexistentes, entonces no podrá iniciarse el procedimiento, pues no existirían indicios de violación o transgresión por parte del presunto infractor. La averiguación previa es una búsqueda anterior al procedimiento mismo, por tanto cualquier trabajo de inteligencia o pesquisa puede ser traído a los autos (como efectivamente se hizo mediante el auto de apertura), para que con ello la Dirección de Recursos Humanos se forme un criterio acerca de la procedencia o no de la apertura del procedimiento. En el presente caso mediante el auto de apertura, se llevó a los autos del expediente del procedimiento administrativo que se iniciaba, todas las actuaciones previas (…)”.
Narró, que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó abrir la correspondiente averiguación disciplinaria, ordenando lo siguiente: “- Fórmese el expediente administrativo y obténgase original o copia certificadas de los documentos relacionados con los hechos irregulares mencionados. – Incorpórese al expediente los recaudos concernientes a las actuaciones realizadas con carácter previo a la fecha del presente auto. – Cítese e interróguese a todas aquellas personas que tuvieron conocimiento del hecho que se investiga. – Practíquese todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento del hecho y para la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar. – Notifíquese a los funcionarios arriba identificados de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas; de la apertura de la presente averiguación administrativa”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Insistió, en que “(…) la Administración trajo a los autos todas las circunstancias que constituían indicio suficiente para proceder a la averiguación de los hechos de los cuales tuvo conocimiento y la responsabilidad de aclarar”.
Continuó expresando, que “La Administración cumplió con cada una de las fases del proceso procurándole y garantizándole el derecho a la defensa al interesado, pero por encontrarse en un procedimiento no contencioso, sino administrativo en sede administrativa, la Administración esta (sic) en la obligación de realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, no a promover y evacuar pruebas, como si se tratara de un procedimiento contradictorio, aun (sic) así no estamos en presencia de una violación al derecho a la defensa, ya que la querellante tuvo (sic) todas las oportunidades para promover y evacuar las pruebas que ayudarían a su defensa. Así mismo, no puede decirse que es a partir de la notificación cuando debe traerse las pruebas al proceso como quedo (sic) establecido en la sentencia (…)”.
Ratificó, que “(…) la Administración desde el Auto de Apertura trajo al procedimiento administrativo las pruebas (compuesto por documentos y diligencias realizadas previamente) que considera pertinentes para iniciar el procedimiento, las cuales servían para sustentar la presunta comisión de las causales de destitución, como en efecto se hizo, antes de la notificación a la interesada, esto quedo (sic) demostrado desde que la interesada tuvo acceso al expediente se encontró con todos los documentos y diligencias conformados en un expediente”.
Asimismo, señaló que el Juzgado a quo indicó con respecto a las “(…) actuaciones que se refieren a denuncias formuladas en contra de la recurrente antes de la notificación de la apertura de la averiguación disciplinaria (…) si bien son indicios que permitieron dar inicio a dicha averiguación, no podían servir de base para la decisión de destitución de la querellante, ya que al no ser traídas al procedimiento luego de dicha apertura, no pudo en consecuencia, la querellante ejercer el derecho de control y contradicción de las mismas”.
Alegando que dicha “(…) observación que no correcta (sic), puesto (…) que la Administración si llevo (sic) al proceso los indicios que fundamentaban la presunción de comisión de alguna de las causales de destitución. Por consiguiente, no se le violo (sic) el derecho de control y contradicción con la entrevista realizada a la denunciante, puesto que no se hizo como promoción de prueba, sino, como entrevista, pudo la querellante solicitar la citación expresa de la misma a fin de poder repreguntar a la denunciante. Pero esto no lo solicito (sic) la querellante”.
Ratificó, que “(…) la Juzgadora incurrió en error no sólo en lo referente a los hechos sino en cuanto al derecho. Con relación al error en cuanto a los hechos, no es correcto, no es cierto que la Administración no haya traído al proceso las diligencias previas que constituían indicios para presumir la comisión de una causal de destitución, esto lo hemos demostrado precedentemente en el cuerpo del presente documento”.
Así pues, señaló que “El procedimiento administrativo de destitución esta (sic) establecido en el artículo 89 de de (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, especifica claramente cual (sic) es la responsabilidad de las partes que intervienen en el proceso. (…) se le impone a la Administración la obligación de formular cargos, pero dentro de un tiempo, de un lapso y al administrado la carga de de (sic) realizar su descargo en el transcurso de un tiempo especifico. La querellante hizo uso del mismo”.
Sostuvo, que “(…) quien tiene la carga de promover y evacuar las pruebas que considere convenientes es el funcionario o funcionaria investigado. No la Administración, ya que encontramos en sede administrativa y no contradictoria, por tanto le toca a la Administración admitir y valorar las pruebas que presente el funcionario investigado, puesto que interferiría en la valoración de las pruebas al que esta (sic) obligado por Ley”.
Manifestó, que “(…) la Administración no promovió ni evacuo (sic) pruebas que desvirtuaran la presunción de inocencia que acompaña a los ciudadanos venezolanos sometidos a cualquier procedimiento, esto es, no porque le estuviere violando el derecho a la defensa y al control de las pruebas, sino porque la Ley no le impone una carga. Inclusive a la hoy querellante le fue otorgado la prorroga que solicito (sic), mal podría decirse que se vulnero (sic) el derecho a la defensa y al control del lapso probatorio”.
Estimó pertinente indicar, que el Juzgado a quo declaró la nulidad de la Resolución que destituyó a la recurrente por cuanto “(…) no se le concedió la oportunidad para que ejerciera su derecho de control y contradicción de las pruebas en que se baso (sic) la Administración para tomar su decisión, siendo por tanto violatorio del derecho a su presunción de inocencia y el derecho a la defensa (…)”. Ahora bien, señaló la parte apelante que “(…) no fueron analizados todos los puntos esgrimidos por esta representación en el curso del proceso, ni las actas que corren insertas en el presente expediente de la causa, puesto que afirma que no tuvo acceso al control y contradicción de las pruebas de la Administración, sin embargo ha quedado demostrado que la querellante tuvo acceso al expediente, participo (sic) en la etapa probatoria, tanto que solicito (sic) y se le acordó prorroga al lapso de evacuación de pruebas, se demostró en el cuerpo del presente documento que la Administración si llevo (sic) al procedimiento las diligencias que servían de base para el inicio del procedimiento administrativo”.
Concluyó, indicando que “(…) no existe violación al principio de presunción de inocencia y al control y contradicción de las pruebas, o a cualquier otro derecho constitucional. Ya que no fueron tomados en consideración los alegatos esgrimidos por esta representación en la Contestación de la querella, al momento de tomar la decisión así como de las actas que conforman el expediente de la causa”.
Finalmente, la representante de la parte recurrida solicitó por las razones anteriormente expuestas que se declare “(…) CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Octavo de Contencioso Administrativo de fecha Siete (07) de Agosto de Dos Mil Ocho (2.008) (…) declare la INADMISIBLE (sic) POR CADUCIDAD de la querella interpuesta (…) contra el acto administrativo dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. (…) de considerar improcedente los petitorios enunciados (…) proceda la Corte a declarar SIN LUGAR la querella interpuesta (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la Apelación.
Hechas las consideraciones anteriores, y determinada como ha sido la competencia de esta Alzada para conocer del presente recurso de apelación, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el objeto del mismo lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 7 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Franklin Rojas y Omaira Magallanes, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, contra la Resolución Nº 009923, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo que desempeñaba en la Policía Metropolitana del mencionado Organismo como Distinguido adscrita a la Dirección Motorizada, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
A tal efecto se observa del escrito de fundamentación de la apelación consignado por el representante judicial de la parte recurrida denunció, entre otras cosas, que el Juez a quo “(…) tomo en consideración algunas circunstancias que no son del todo ciertas, esto es que los motivos en que se baso (sic) su decisión no son correctas, aun (sic) cuando su actividad se circunscribió a administrar justicia este objetivo no se logró, puesto que no valoró algunas circunstancias documentadas que corren insertas en el expediente de la causa (…)”.
Asimismo, rechazó y contradijo lo señalado por el Tribunal de instancia con respecto a que las actuaciones previas al procedimiento disciplinario resultan inexistentes, considerando al respecto “(…) que las actuaciones previas al auto de apertura del procedimiento Disciplinario no son inexistentes, serán la base para emitir el auto de apertura, si por ser previos al auto de apertura son inexistente (sic), entonces no podrá iniciarse el procedimiento, pues no existirían indicios de violación o transgresión por parte del presunto infractor. La averiguación previa es una búsqueda anterior al procedimiento mismo, por tanto cualquier trabajo de inteligencia o pesquisa puede ser traído a los autos (como efectivamente se hizo mediante el auto de apertura), para que con ello la Dirección de Recursos Humanos se forme un criterio acerca de la procedencia o no de la apertura del procedimiento. En el presente caso mediante el auto de apertura, se llevó a los autos del expediente del procedimiento administrativo que se iniciaba, todas las actuaciones previas (…)”.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, aún cuando el apelante no especificó el vicio en el cual incurrió la sentencia, deduce que las argumentaciones antes señaladas corresponden al vicio de falsa suposición o suposición falsa de la sentencia, a tal efecto se apunta, que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, señaló que:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que (sic) manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Ahora bien, haciendo un análisis de la referida sentencia se hace necesario señalar que para que se configure el mencionado vicio de falsa suposición es indispensable que el juzgador establezca la certidumbre de un hecho sin tener un respaldo probatorio que blinde dicha afirmación, lo cual trae como consecuencia que el juez al momento de dictar su sentencia lo estaría haciendo sobre la base de un hecho falso, determinado sobre la base de una prueba falsa, inexistente o inexacta.
Igualmente, de la mencionada sentencia se desprende que, es condición sine qua non comprobar en qué medida el error de percepción en cuanto al hecho que el iudex a quo estableció como falso resulta de tal entidad que de no haberse producido pudo haber cambiado el dispositivo de la sentencia dictada, pues si este resulta irrelevante para el cambio de dispositivo sería improcedente por resultar inútil su análisis.
Adicionalmente, del análisis de las actas se observa que corre inserto al folio treinta y cuatro (34) de la primera pieza del expediente judicial, en copia certificada del expediente administrativo que en fecha 23 de junio de 2005, compareció de manera voluntaria ante la División de Asuntos Internos la ciudadana Marianela Josefina Mijares Pérez, con la finalidad de “(…) formular denuncia en contra de un funcionario Policial (…)”, ello en razón a que a su decir, el día 17 de junio de 2005, a las 11:00 de la mañana estando en casa con su hijo de dos (2) años y su hermana de diecisiete (17) años golpearon violentamente la puerta de su casa funcionarios policiales exigiendo entrar a su domicilio sin tener una orden de allanamiento y que al no autorizárseles la entrada comenzaron a dar patadas a la puerta hasta abrirla por la mitad, ingresando a la vivienda y golpeando a su hermana menor de edad a quien le exigieron setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00). Señaló la denunciante que una situación similar habría tenido lugar el día lunes cuando, se presentaron funcionarios policiales en su casa cuando, estando con su hijo menor de dos (2) años y su hermano de once (11) años de edad, dejándole el mensaje de que le iban a dañar la vida, por lo que procedió a informar tal situación al escolta del ciudadano Alcalde.
Ello así, continuó relatando la denunciante, que el 17 de junio de 2005 al indicarles a los funcionarios policiales que no tenía el dinero solicitado, éstos procedieron a montarla en una moto en contra de su voluntad dirigiéndose hacia el sector el Junquito amenazándola de muerte, indicándole la denunciante a los funcionarios policiales que su mamá ya los había denunciado por lo sucedido el lunes anterior, lo que motivó que se la llevaran ante un Tribunal al día siguiente bajo el pretexto de haberle incautado in fraganti presunta droga (ver los folios 35 al 37 del expediente judicial).
En tal sentido, luego de rendir la declaración antes resumida, la Dirección de Inspectoría General, División de Asuntos Internos solicitó a la denunciante que identificara a los funcionarios a través de un álbum de fotos, reconociendo a tal efecto a cuatro (4) funcionarios entre los cuales se encontraba la recurrente de la presente causa. (ver folio 51 del expediente judicial).
Asimismo, consta al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial, auto de consignación suscrita por la anteriormente identificada denunciante y por el Sargento 2do (PM) 4907 Rafael Trujillo, en su carácter de Jefe (E) del Grupo “B” de Asuntos Internos, de los siguientes documentos: “(…) Copia simple del Oficio S/N de fecha 19/06/2005, emanado de la fiscalía 127º del Ministerio Público, donde se remite a la Ciudadana: MARIANELA MIJARES PÉREZ (…) tres (03) graficas (sic) fotostáticas donde se aprecia daño causado a una puerta de metal color vino tinto, la cual alega la referida ciudadana ser la que esta (sic) ubicada en la entrada principal de su residencia.(…) Copia simple del Expediente Nº 5145-5, contentivo de nueve (09) folios utiles (sic), contentivos de: Notificación Nº 2087-05 de fecha 17/06/2005, Acta Policial de Aprehensión de fecha 17/06/2005, contentivo a su vez de dos (02) folios; Audiencia Oral a la imputada MARIANELA MIJARES PÉREZ, (…) contentiva de cuatro (04) folios; y oficio (sic) Nº 0638-05 de fecha 18/06/2005 donde se acuerda Libertad Plena a la ciudadana MARIANELA MIJARES PÉREZ (…). Documentos estos que se explican en su contenido y guardan relación con la presente investigación”. (Mayúsculas del original).
También, consta a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial, documentales mediante las cuales se dejó constancia que previa citación, compareció el 23 de junio de 2005, la ciudadana Mairena Yoxmali Fernández Pérez, -hermana de la denunciante- ante la División de Asuntos Internos, con la finalidad de rendir declaración testifical, confirmando los hechos descritos el 17 de junio de 2005, asimismo se le mostró álbum de fotos de los funcionarios en el cual logró identificar a varios funcionarios entre los cuales se encontraba la hoy recurrente en la presente causa –Agente (PM) 20525 Pineda Jenny Margarita-.
Asimismo, se evidencia de las documentales cursantes a los folios cincuenta y ocho (58) al sesenta y tres (63), que en fecha 29 de junio de 2005, se presentaron ante la División de Asuntos Internos los ciudadanos Ibis Javier Aranguren Hernández y Darwin Alcides Salazar Rodríguez, previa citación, con la finalidad de rendir declaración sobre los hechos descritos por la ciudadana Marianela Mijares y aunque no identificaron físicamente a los funcionarios policiales si dieron fe de lo sucedido.
Ahora bien, es menester indicar que el fallo apelado hace mención a que el “(…) órgano instructor del procedimiento no aportó las pruebas pertinentes para desvirtuar la presunción de inocencia que protegía a la hoy querellante, ni promovió como pruebas ni trajo a las actas los resultados de aquellas actuaciones previas que le indicaron la existencia cierta de indicios o circunstancias que ameritaron iniciar dicho procedimiento, con la finalidad de que, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, pudiera participar en su control y contradicción, concluye quien aquí juzga que no fueron demostradas las causales de destitución imputadas a la querellante”. Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que los hechos anteriormente descritos e investigados, previos al inicio del procedimiento disciplinario por la parte denunciante y avalados por los testigos, fueron suficientes para que la Administración Pública, iniciara no sólo la averiguación previa sino que diera apertura al procedimiento disciplinario contra los funcionarios denunciados, en el cual, de verificarse la falta de la denunciada contemplada en alguna de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conllevaría a la destitución de la misma, por lo que mal puede considerarse que un hecho violento como el descrito en el cual se evidenció un allanamiento no autorizado por un Tribunal, agresión a las personas entre las que se encuentran menores de edad y a bienes, e incluso una posible simulación de hecho punible ante el aparente hallazgo de sustancias estupefacientes en la vivienda de la denunciante por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, no resulten indicios suficientes para que la Administración iniciara las averiguaciones correspondientes.
Así pues, con base en las consideraciones que preceden esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que la sentencia objeto de apelación se encuentra inmersa, tal y como lo denunció la parte apelante, en el vicio de falsa suposición, razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del órgano recurrido, y procede a anular la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de fecha 5 de septiembre de 2007. Así se declara.
3.- Del fondo:
Ahora bien, declarada como ha sido la nulidad del fallo recurrido, resulta inoficiosos pronunciarse sobre los restantes vicios denunciados, por lo que corresponde a esta Corte Segunda, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto observa:

Punto Previo:
En razón del carácter eminente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de las acciones, como punto previo antes de entrar a conocer al fondo del presente asunto, esta Corte procede a analizar la caducidad de la acción, alegada como causal de inadmisibilidad de la misma, como defensa de fondo esgrimida por la representación del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ello así, es oportuno destacar que, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es consagratorio del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el acceso a los tribunales sino que tutela el acatamiento de los principios que rigen el ordenamiento jurídico. Para ello, el propio ordenamiento jurídico ha establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso, buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer y, entre ellas se encuentra, la caducidad.
Así, ha sido establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, en el caso: Osmar Enrique Gómez Denis, mediante la cual destacó que los lapsos procesales especialmente el lapso de caducidad “(…) transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”.
De esta manera, resulta oportuno señalar que en fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte dictó sentencia N° 2007-01764, caso: Mary Consuelo Romero Yépez contra el Fondo Único Social, mediante la cual estableció lo siguiente:
“(…) el lapso de caducidad, independientemente de cuál sea éste (6 meses de la Ley de Carrera Administrativa, 1 año de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 9 de julio de 2003 o, 3 meses de la Ley del Estatuto de la Función Pública), ha de aplicarse -sin excepción- tomando en consideración el criterio vigente para el momento en que se verifique el hecho que genere la lesión, es decir, el hecho que dé motivo a la interposición de la querella funcionarial (en términos de la derogada Ley de Carrera Administrativa) o del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial (haciendo referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública), excluyéndose así la posibilidad de que se aplique el criterio vigente para el momento de la interposición del recurso.
(…omissis…)
TERCER SUPUESTO: El hecho generador se produce estando en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez superado el criterio del año por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-516, publicada el 15 de marzo de 2006, caso: Blanca Aurora García vs. Gobernación del Estado Táchira), sentencia en la cual se abandonó el criterio de un (1) año de caducidad, establecido previamente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En casos como el descrito, se aplicará el lapso de caducidad de tres (3) meses prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado su efecto inmediato en las situaciones por ella previstas y que hayan acaecido luego de su entrada en vigencia (efecto ex nunc)”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas–2005).
Siendo así, dado que el criterio aplicable para computar la caducidad comienza a transcurrir desde el momento en que se produjo el hecho generador; y visto que la presente causa versa su controversia sobre la solicitud de la nulidad de acto administrativo de efectos particulares, definido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual se acordó destituir a la parte recurrente, esta Corte estima necesario analizar el alegato formulado por la representación judicial de la parte recurrida con respecto a la notificación tácita de la recurrente al consignar, posterior a la negativa de firmar la notificación de su destitución, escrito denominado por la misma como “Informe complementario de defensa”, recibido en fecha 2 de octubre de 2007, por el despacho del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, es decir, antes de la fecha de la formal notificación mediante cartel de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con respecto a la figura de la notificación presunta o tácita, ha establecido la jurisprudencia en sentencia Nº 2584 de fecha 16 de octubre de 2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:
“La Sala al revisar el expediente encuentra que no hay notificación expresa por parte del Tribunal de su decisión y tampoco aparecen las partes dándose por notificadas expresamente, por lo que debe examinarse si existe una notificación tácita y cuál de ellas es la última, para a partir de esa fecha comenzar a computar el lapso de apelación que señala la Ley de Abogados en su artículo 66.
Observa la Sala que en fecha 8 de febrero de 2000, al solicitar copias certificadas, habría quedado notificada tácitamente una de las partes, la abogada Carmen Valentina Araujo Henríquez y posteriormente, el 10 de febrero de 2000, igualmente mediante diligencia solicitando copias certificadas en el expediente, habría quedado notificada, también en forma tácita la otra parte, la abogada Rosa Alejandrina Hernández Martínez, lo cual lleva a la Sala a estimar como momento para iniciar el cómputo, el de la última notificación tácita, la del 10 de febrero de 2000, cuando la abogada apelante Rosa Alejandrina Hernández Martínez, solicitó las copias de la decisión, por lo que el último día del lapso para apelar vencía efectivamente el 15 de febrero de 2000, y no como erradamente lo consideró la Corte, al realizar el cómputo del lapso a partir del 3 de febrero de 2000, fecha de la publicación de la decisión, sin tomar en cuenta la notificación que debía hacerse por disposición expresa de la Ley de Abogados”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, del criterio jurisprudencial transcrito, se colige que en los supuestos como el de autos debe admitirse la posibilidad de la notificación espontánea e inclusive de la presunta o tácita, a través de alguna actuación procesal dentro del expediente, situación que puede ocurrir antes de la notificación ordenada por el Departamento de Recursos Humanos de la apertura del procedimiento disciplinario, en cuyo caso surtirá sus efectos procesales a partir del día siguiente de haberse efectuado y en el caso de haberse expedido la misma y no recibida de manera espontánea no lográndose la referida notificación, se presenta la necesidad de acordar la notificación mediante expedición de cartel para lo cual se dejará transcurrir íntegramente el lapso establecido en la norma, no sólo para establecer certeza jurídica respecto de cuándo comienza a transcurrir el lapso para ejercer los recursos, sino también para preservar el principio de igualdad procesal entre las partes.
Ello así, en el caso de marras, tal como se expuso anteriormente, se constató efectivamente que la misma funcionaria JENNY MARGARITA PINEDA, consignó ante el Despacho del Alcalde del Distrito Metropolitano escrito denominado “Informe complementario de defensa”, posterior a la Resolución de destitución, por lo que en principio pudiera entenderse que quedó notificada tácitamente, sin embargo la Administración no lo consideró así y siguió con el procedimiento establecido en la norma cuando resultase impracticable la notificación personal de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el entendido que transcurrido el lapso de quince (15) días después de la publicación en prensa se entendía por notificada a la parte hoy recurrente y a partir de esa fecha comenzaba a correr el lapso de tres (3) meses para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como lo fue indicado en el referido cartel, por lo que el lapso para la interposición del aludido recurso debía contarse a partir del 6 de noviembre de 2007.
En este sentido, es de destacar que el lapso de caducidad establecido en la Ley Especial que rige la materia funcionarial (Ley del Estatuto de la Función Pública) es un lapso fatal que no admite interrupción, contado a partir del momento en que se produce el hecho que da lugar al recurso y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad de la tutela judicial que se pretende hacer valer.
El mismo se encuentra preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Partiendo de lo anterior, y precisado que la caducidad como lapso procesal corre fatalmente, que es de reserva legal, y que no es susceptible de interrupción ni desaplicación, el juez por tal motivo debe aplicar la norma que lo establezca (artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), determinando en este sentido, el momento en que se va a comenzar a computar dicho lapso.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se observa que visto que la Administración decidió agotar la notificación en prensa y no considerar la notificación tácita de la recurrente por la consignación ante esa sede del “Informe complementario de defensa”, debe considerarse que el hecho generador ocurrió el 6 de noviembre de 2007, cuando venció el lapso de quince (15) días y que es la válida para computar el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y visto que la parte recurrente interpuso el presente recurso el 6 de febrero de 2008, se evidencia que a la fecha de presentación del mismo, se cumplían exactamente tres (3) meses, sin que éste superara el lapso de caducidad previsto en el artículo ejusdem, razón por la cual resulta improcedente el alegato formulado con respecto a la caducidad, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desecha la denuncia relativa a la caducidad. Así se decide.
- De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa:
Una vez resuelto lo anterior para entrar a conocer del fondo del asunto debatido este Órgano Jurisdiccional observa como primer punto, que la parte recurrente denunció en su escrito libelar la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en virtud de que la Resolución Nº 009923, que resolvió destituir a la recurrente, no fue notificada de manera personal sino, que se utilizó como medida “(…) alternativa de notificación UN CARTEL, SUPUESTAMENTE DE PRENSA, que a modo de ver de esta representación, no cumple con las condiciones requerida (sic) por la ley, en cuanto a las condiciones de notificaciones por carteles, (…)”. (Mayúsculas del escrito).
En virtud de lo anteriormente expuesto, específicamente en el caso de marras, es necesario saber si la Administración con sus actuaciones en algún momento del proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente impidió o negó el ejercicio de su derecho a la defensa, ya que en todo caso operaría la nulidad del acto administrativo de destitución si el administrado se le coartó la posibilidad del ejercicio del mencionado derecho.
Ahora bien, en la concepción de Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que se instituye como el vértice rector de las actuaciones del operador jurisdiccional, se hace necesario que el mismo en el momento de dictar una decisión aprecie las circunstancias de hecho que rodean al mismo por encima de las formas, y esto no es posible si no se analiza el fondo de la decisión. (Vid sentencia Nº 2010-760 del 1º de junio de 2010, caso: Raúl Zambrano vs Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
Ello así, el fin del debido proceso dentro del procedimiento administrativo no es otro que, obtener una actuación administrativa acorde con los fines del estado, pero sin transgredir los intereses individuales del administrado, suministrando para ello todas las garantías indispensables para la protección de sus derechos fundamentales, en procura de la proporción entre los derechos de la persona en particular y los fines e intereses de la administración en general.
De igual manera, garantizar de derecho constitucional de la defensa en materia probatoria, no sólo en materia de contradicción de la prueba, sino a través del principio de control de la prueba, el cual consiste, en el derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios promovidos y admitidos a fin de hacer uso de los mecanismos y los lapsos para ejercer su defensa.
En este sentido, es importante para destacar esta Corte que existen en todo procedimiento de investigación disciplinaria existen varios pasos o fases que la Administración Pública debe seguir a los fines de garantizar al administrado investigado el debido proceso, criterio que ha quedado establecido este Órgano Jurisdiccional sentencia N° 2012-1273 de fecha 16 de julio de 2007 (caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarrea contra Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador), a tenor de lo siguiente:
“Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.
Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”.
Como primer punto, debe esta Corte señalar que los indicios de culpabilidad en el caso de autos tuvo lugar cuando se recibió denuncia por parte de la ciudadana Marianela Mijares contra la funcionaria, en razón de los hechos violentos que tuvieron lugar en su casa el 17 de junio de 2005, lo cual conllevó al levantamiento de actas de entrevista a la denunciante, a su hermana Mairena Pérez y los vecinos Ibis Javier Aranguren Hernández y Darwin Alcides Salazar Rodríguez, quienes dieron fe de lo sucedido.
Ello conllevó, a que en dicha fase investigativa la recurrente y su hermana quienes afirmaron poder identificar los rostros de los funcionarios denunciados, los reconocieran y señalaran del álbum de fotos que puso a su disposición la Dirección de Asuntos Internos del ente recurrido.
Lo anterior dio inicio a la primera fase del procedimiento a través de la apertura de una averiguación disciplinaria, mediante Oficio Nº 11673, de fecha 2 de octubre de 2006, la cual fue notificada el 6 de octubre de 2006 (folio 107), a la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, informándosele a su vez, que al quinto (5º) día después de haber quedado notificada, la Dirección antes señalada le formularía los cargos a que hubiere lugar y en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes debía consignar su escrito de descargo de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo que al concluir el acto de descargo se abriría un lapso de cinco (5) días hábiles para que promoviera y evacuara las pruebas que considerara convenientes.
Así, una vez culminada la pre-investigación, se dio inicio a la primera fase cual es la apertura del procedimiento administrativo a los fines de determinar la existencia o no, de la responsabilidad de la funcionaria recurrente entre otros, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano, en razón de “(…) haber presuntamente participado en un allanamiento sin orden judicial, durante el cual presuntamente levantado un acta policial de aprehensión sin los requisitos legales mínimos exigidos para tal fin, lo cual causó perjuicios presuntos a los subordinados a la autoridad policial que ellos representaban para el momento de ocurrir los hechos (…)”.
Posteriormente, se identifica claramente la segunda fase del procedimiento sancionatorio, cual es la notificación del auto de formulación de cargos de fecha 16 de octubre de 2006; que cursa que al folio ciento diez (110) y ciento once (111), en la cual se le imputa a la recurrente las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 7 del artículo 86 del Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes a la falta de probidad y a la arbitrariedad en el uso de la autoridad, respectivamente; posteriormente a los folios ciento diecisiete (117) al ciento veinte (120) cursa escrito de descargo el cual fue consignado en fecha 23 de octubre de 2006 por la recurrente; de seguidas cursa a los folios ciento veinticinco (125) al ciento treinta (130) escrito de promoción de pruebas en fecha 27 de octubre de 2006, asimismo, consignó un “complemento del referido escrito” en fecha 30 de octubre del mismo año; de igual manera se evidencia auto de fecha 1º de noviembre de 2006, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos, el cual cursa al folio ciento cuarenta y dos (142), mediante el cual realizó pronunciamiento con respecto a las pruebas promovidas por la funcionaria que se le seguía el procedimiento disciplinario y se le acordó prórroga solicitada del lapso probatorio por un lapso de cinco (5) días hábiles a los fines de garantizarle el debido proceso en el procedimiento disciplinario seguido en su contra; finalmente se evidenció auto de fecha 14 de noviembre de 2006, el cual riela al folio ciento cincuenta y siete (157) mediante el cual se dejó constancia que en fecha 13 de noviembre de 2006, se venció el lapso de prórroga para la promoción y evacuación de pruebas de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública se ordenó pasar el expediente a la Dirección de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano de Caracas a los fines del pronunciamiento correspondiente, y en dar cumplimiento así a la última fase del procedimiento sancionatorio.
Ello así, se observa que se inició el procedimiento disciplinario considerando la Administración el derecho constitucional de presunción de inocencia, garantizándole a los funcionarios que fueron investigados previamente que sirvieron como elementos de hecho que permitieran estimar la probabilidad de ocurrencia de la causal de destitución tipificada en la norma, siendo la misma Administración la que tendrá la carga de probar la culpabilidad del sujeto investigado en el procedimiento de naturaleza contradictoria.
En tal sentido, en lo correspondiente al control de la prueba promovida por la Administración en el procedimiento sancionatorio, cual era la testimonial de la ciudadana Marianela Mijares, esta Corte observa que los alegatos de la testigo no fueron contradichos por la recurrente, muy por el contrario se desprende del escrito de promoción de pruebas, que ella acepta los hechos descritos sin embargo justifica su acción en que “(…) fue objeto de agresiones por parte de la ciudadana aprehendida, quien funge en el sector como distribuidora de drogas e hizo resistencia a la autoridad, conminó a sus colaboradores y conocidos del sector a que la ayudaran lanzándoles objetos contundentes a los funcionarios actuantes, por lo que tuvieron que pedir apoyo vía transmisiones al Control de Operaciones Policiales (C.O.P.), donde recibió el funcionario el Cabo 2º JOVANY MATEUS”. Asimismo, alegó que “(…) actuaron apegados a derecho, sin causarle de manera alguna agravio a la ciudadana aprehendida (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Así pues, tenemos que quedó evidenciado que a la funcionaria desde el principio de la sustanciación del expediente administrativo en el cual se consignaron los documentos relacionados con los hechos realizados con carácter previo, así como las declaraciones de todas aquellas personas que tuvieron conocimiento del hecho que se investigaba, como bien se evidencia del auto de apertura anteriormente señalado, se le permitió ejercer el control y contradicción de la prueba, garantizándosele el derecho a la defensa y al debido proceso.
Por tanto, este Órgano Jurisdiccional concluye que el procedimiento disciplinario que se llevó a cabo fue conforme a la Ley, accediéndole a la funcionaria recurrente hacer uso de los mecanismos y los lapsos procesales para ejercer su defensa a los fines de desvirtuar la existencia de las causales de destitución invocadas.
En consecuencia, una vez tramitado el referido procedimiento administrativo, la Dirección General de Recursos Humanos concluyó que existían elementos suficientes para determinar la responsabilidad de la recurrente en los hechos denunciados, por lo que procedió a destituirla de conformidad con el artículo 89 de Ley del Estatuto de la Función Pública y a notificarla personalmente de la referida decisión, dejándose constancia en el expediente, tal y como fue señalado anteriormente, Acta de fecha 26 de septiembre de 2007, mediante la cual los funcionarios Inspector Jefe de la Policía Metropolitana, Jefe de Operaciones de la Dirección Motorizada; Sargento 2do de la Policía Metropolitana 5603 Asesor Legal; Agente de la Policía Metropolitana 1092; Cabo 1ero de la Policía Metropolitana 8667 y Alguacil de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, respectivamente, señalaron que la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA se negó a firmar la boleta de notificación contenida en la Resolución Nº 009923 que la destituyó de su cargo como funcionaria al servicio de le Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ello así, la Administración en virtud de la negativa expresa de la funcionaria a firmar la referida notificación, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente ordenó dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”. (Negrillas de esta Corte).
Expuestos como han sido los respectivos argumentos y la normativa aplicable se hace necesario traer el contenido del cartel de notificación el cual cursa al folio doscientos setenta y tres (273), a través del cual se le informó de la destitución al cargo de Distinguido de la Policía Metropolitana, en los términos siguientes:
“Distrito Metropolitano de Caracas
08 oct 2007
Oficio Nº 12873
Ciudadano
DISTINGUIDO (PM) 20525 JENNY MARGARITA PINEDA
C.I. N° V- 10.626.036
Dirección Motorizada
Presente.-
Me dirijo usted, a objeto de hacer de su conocimiento que en virtud de haber resultado Impracticable la notificación personal contenida en el oficio (sic) N° 8291 de fecha 06 de septiembre de 2.007, se acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos notificarle por el presente cartel el acto administrativo cuyo contenido es del tenor siguiente:

Distrito Metropolitano de Caracas, 06 de septiembre de 2.007
Oficio Nº 8291
Ciudadano
DISTINGUIDO (PM) 20525 JENNY MARGARITA PINEDA
C.I. N° V- 10.626.036
Dirección Motorizada
Presente.-
Me dirijo a usted, a objeto de hacer de su conocimiento que mediante la Resolución N° 9923 fecha 05/08/07, el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, decidió destituirlo del cargo que venía desempeñando como Distinguido (PM), 20525. adscrito a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Notificación que se le hace, de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para mayor información a continuación se transcribe el texto Integro de la Resolución:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS
DESPACHO DEL ALCALDE
RESOLUCION Nº 9923
JUAN BARRETO
ALCALDE DEL DISTRITO
METROPOLITANO DE CARACAS
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 9 del articulo 6 y el 28 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas. en concordancia con lo establecido en el articulo 88 numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los articules 4, 5 numeral 4 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto el dictamen de la Consultorla Juridica N° 292 de fecha 13-03-07, mediante el cual emite opinión en el expediente N° 132-05-PM-RRHH, contentivo de la Averiguación Disciplinaria instruida por la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en contra de la Distinguido (PM), 20525 JENNY MARGARITA PINEDA CI: V-1O.626.036; adscrita a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana de la Alcaldia del Distrito Metropolitano de Caracas, de cuyo análisis se desprende que el funcionario investigado incurrió en faltas graves a las reglas del servicio en virtud de haber participado en un allanamiento sin orden judicial en el domicilio de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA MIJARES PEREZ ubicada en Antímano, segundo Plan La Pedrera, casa N° R-45, a las once (11) de la mañana del dia viernes 17 de junio de 2.005 durante el cual se hizo uso de la fuerza contra personas y cosas lo cual causó perjuicios a los subordinados, a la autoridad policial que ellos representaban para el momento de ocurrir los hechos tal y como consta de los autos que conforman el presente expediente los cuales se dan aquí por reproducidos formando parte integrante de la presente decisión. Por lo anteriormente expuesto este despacho:
RESUELVE:
PRIMERO: DESTITUIR, a la Distinguido [PM), 20525 JENNY MARGARITA PINEDA CI: V-10.626,036; adscrita a la Dirección Motorizada de la Policia Metropolitana de la Alcaldia del Distrito Metropolitano de Caracas por encontrarlo incurso en la causal de DESTITUCIÓN prevista en el Artículo 86 numerales 6 y 7 de la referida Ley a saber: ‘... Serán causales de destitución...omissis, ‘6.-Falta de Probidad vias de hecho… acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano...’ y 7 ‘La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados al servicio.’
SEGUNDO: Notifiquese al funcionario antes identificado, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatito de la Función Pública, en concordancia con el artIculo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
TERCERO: Se delega en el Director General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la firma y práctica dala notificación de la presente Resolución.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, a los cinco [05] Días del mes de septiembre del año dos mil siete [2007]. Año: 197° de la Independencia y 148° de a Federación.

[Fdo) JUAN BARRETO
ALCALDE DEL DISTRITO
METROPOLITANO DE CARACAS
Igualmente, se le informa que de considerar que el presente acto administrativo lesiona sus derechos e intereses, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de la fecha de su notificación, conforme a lo previsto en el Artículo 94 Ejusdem.
Atentamente,
RICARDO DENIS DELIMA
Director General de Recursos Humanos”
Ahora bien, observa esta Corte del precitado acto que la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas resolvió destituir a la funcionaria a su cargo de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicándosele los medios de impugnación que podía intentar contra el referido acto; el término dentro del cual debía ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerlos, cumpliendo con el objetivo a que estaba destinada.
En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, concluye que la notificación del acto administrativo acató las previsiones contenidas en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; cumpliéndose con el objetivo para el cual estaba destinado, es decir, colocó a la recurrente en conocimiento del contenido del acto de destitución a su cargo, pudiendo la misma como en efecto lo hizo ejercer el recurso judicial correspondiente para enervar la decisión administrativa, no violándose el derecho a la defensa y el debido proceso en el procedimiento destitutorio así como tampoco con respecto a la notificación. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte observa que la violación al debido proceso y a la defensa no se limita al cartel de notificación publicado por la Administración sino que se circunscribe al propio procedimiento administrativo del cual señala la recurrente que “(…) se encuentran totalmente divorciados de los hechos reales que constan, tanto en los autos del respectivo expediente administrativo; como en lo alegado Y PROBADO POR LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) EN TURNO y nuestra representada, contradichos, argumentados y probados oportunamente; considerando dicha administración, según su acto, que nuestra patrocinada, incurrió en faltas graves a las reglas del servicio en virtud de haber participado en un allanamiento sin orden judicial en el domicilio de la Ciudadana MARIANELA JOSEFINA MIJARES PEREZ (sic), (…) en fecha 17 de Junio de 2.005; procedimiento, en el cual, según la administración (sic) pública (sic), ESTA HIZO USO DE LA FUERZA CONTRA PERSONAS Y COSAS, lo cual causó perjuicios a los subordinados a la autoridad policial que ellos representaban para el momento de ocurrir los hechos (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
A los efectos de hacer el correspondiente análisis, considera necesario esta Corte, insistir en la potestad que posee la Administración Pública de realizar actuaciones de investigación previas al inicio del procedimiento disciplinario a un funcionario a los fines de recabar información que considere pertinente para dar inicio al procedimiento de oficio como lo prevé la el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo conocimiento se tuvo lugar ante la Administración Pública mediante denuncia, como es el caso de marras, situación que ameritaba que la Administración investigara los hechos que considera relevantes a los fines de verificar si era o no procedente una sanción disciplinaria a la funcionaria recurrente, ya que la Administración no acuerda iniciar un procedimiento sino es cuando realmente llega a la conclusión de que existen hechos fehacientes que sustenten la denuncia realizada por la supuesta parte agraviada.
No obstante, resulta importante para este Juzgador traer a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1899 del 26 de octubre de 2004 (caso Procuraduría General de la República), en la cual expresó:
“Con referencia a los procedimientos de naturaleza sancionatoria, es importante destacar que los mismos se diferencian, (…) al requerirse necesariamente la solicitud de un particular para poner en marcha los trámites administrativos que conforman el procedimiento; por el contrario, en el caso de procedimientos sancionatorios, por regla general, corresponde al órgano administrativo competente emprender el camino necesario para la determinación y aplicación de las sanciones a las que haya lugar.
Sin embargo, esa iniciativa administrativa, de ordinario, no se encuentra condicionada por el azar, sino que dada la finalidad propia de los procedimientos sancionatorios, y los intereses y derechos de los sujetos en contra de los cuales se sustancian los mismos, habitualmente tiene lugar cuando el órgano administrativo competente ha tenido conocimiento de la posible ocurrencia de hechos que puedan ser objeto de sanción conforme a la ley.
Ese conocimiento se origina de diversas maneras, ya que puede ser el resultado de investigaciones y otras actividades de control e inspección normalmente desarrolladas por la Administración; puede formarse a raíz de denuncias de particulares, o bien surgir por orden o sugerencia de otros órganos y dependencias administrativas, e incluso de otras ramas del Poder Público, pues no son extraños los casos en los que algún tribunal en virtud de los hechos puestos en evidencia en el curso de un juicio, insta a la Administración a la realización de los trámites correspondientes ante la posible comisión de un ilícito administrativo.
Así, normalmente, el comienzo de un procedimiento sancionatorio presupone la existencia de hechos que puedan dar lugar a la aplicación de una sanción, cuya determinación constituye precisamente el objeto de tal procedimiento.
Lo anterior resulta además compatible con los principios de racionalidad y eficiencia que rigen la actividad administrativa, puesto que aceptar la iniciación inmediata de este tipo de procedimiento ante una solicitud de un particular sin la previa valoración de la naturaleza de los hechos denunciados, no sólo podría causar perjuicios injustificados a los particulares cuya actuación haya sido infundadamente denunciada como anticompetitiva, sino que también implicaría la realización de actividades administrativas injustificadas y dispendiosas.
(…omissis…)
Así las cosas, en criterio de la Sala, el primer párrafo del artículo bajo análisis no sólo alude a la posibilidad de iniciar de oficio el procedimiento, sino también a las actuaciones que preceden a éste y que conllevan a determinar si existen las circunstancias que justifiquen su realización; por tal razón, cuando se trata de procedimientos iniciados totalmente de oficio, la suposición de la posible comisión de prácticas prohibidas podrá devenir de las investigaciones realizadas por la Superintendencia en el marco y ejercicio de las potestades de control y supervisión que la Ley le atribuye, mientras que en los casos en los que medie la solicitud de un particular, el conocimiento de los hechos a verificar en el curso del procedimiento sancionatorio tendrá su origen en la denuncia realizada por el particular.
En este orden de ideas, la solicitud (…) debe entenderse a juicio de esta Sala como una denuncia, que sólo determinará el inicio formal del procedimiento cuando el órgano administrativo la valore y considere que los hechos en ella denunciados pueden ser subsumidos en alguno de los supuestos prohibidos por la Ley; en caso contrario, la respuesta negativa de la Superintendencia podrá, como en el presente caso, ser objeto de impugnación, correspondiendo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar si la actuación administrativa estuvo ajustada a derecho o si por el contrario negó injustificamente la apertura del procedimiento solicitado”.
Así pues de la precedente cita, esta Corte advierte que la Administración Pública puede determinar de manera preliminar si existen indicios o circunstancias que ameriten iniciar el procedimiento disciplinario, a través de un procedimiento de investigación impulsado como en el caso de marras por denuncia de la presunta agraviada por algún funcionario policial, y que dichos resultados podrán ser incorporados a los autos del procedimiento disciplinario a seguir, a los fines de determinar la existencia o no de alguna causal de destitución prevista en la ley.
De cara a lo anterior, esta Corte observa que, las circunstancias de hecho ya transcritas por esta Corte y que motivaron la Resolución N° 009923, dictada en fecha 5 de septiembre de 2007, por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se destituyó a la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA del cargo de Distinguido, adscrita a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, fue con ocasión de haber incurrido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto esta Corte observa que la norma ut supra señalada establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”.
Ahora bien, la doctrina ha sostenido que “(...) ‘en el campo de la función pública, la probidad es un deber u obligación impertermitible, por parte del funcionario, y está caracterizada por un complejo de elementos tanto éticos como legales’ (...omissis…). En este sentido, la probidad es un deber, una obligación ineludible del funcionario público. Con esta expresión hace referencia el legislador a la honradez, rectitud e integridad. Por tanto, tiene este concepto una vasta proyección toda vez que se refiere al cumplimiento de las funciones a las que está llamado el funcionario público como servidor de la colectividad y que debe existir tanto de inferior como a superior y viceversa. De allí, que cuando la Ley expresa ‘falta de probidad’, está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad” (Cf. Rojas, Manuel. “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. /EN/ “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas: FUNEDA, Tomo III, 2004. p 96 y sig) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Dentro de este orden de ideas, podemos afirmar que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe, y en concreto, circunscribiéndonos a la función policial podemos decir que la misma abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencias de esta Corte Nros. 2008-1210 y 2010-760 del 3 de julio de 2008 y del 1º de junio del 2010, casos: José Gregorio Landaez Utrera y Raúl Iván Zambrano López ambos contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, respectivamente).
En cuanto a la causal contenida en el numeral 7, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa esta Corte que “la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio” se refiere al uso abusivo de la autoridad del funcionario, y se configura cuando éste abuso de autoridad con la cual está investido, causando un perjuicio a las actividades propias del servicio o a subordinados.
La arbitrariedad, como lo expone el autor Manuel Rojas Pérez, “requiere por parte del funcionario la adopción de acciones o conductas que excedan las que por razón del cargo que desempeña, en circunstancias normales y/o excepcionales, aquel estuviese legitimado para llevar a cabo. En esta falta se incardinan las conductas de los funcionarios que, prevaleciéndose de su cargo, obtienen un beneficio para sí o para terceros. Implica el ejercicio de potestades propias del cargo para fines distintos del interés público, independientemente de que se proceda de tal modo en las relaciones con los ciudadanos o en las relaciones con los subordinados. En definitiva se trata de un interés ilegal o desviado de las facultades propias del cargo”. (Rojas Pérez, Manuel. “Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública” en el Régimen Jurídico de la Función Pública. Tomo III, Funeda-Cen. Caracas, 2004 págs. 104 y 105).
Esta arbitrariedad “deja traslucir una actitud del funcionario contrarias a sus deberes de objetividad y respecto a la legalidad, por cuanto las conductas incardinables en este tipo persiguen el beneficio personal o de terceros desconociendo los derechos e intereses de la colectividad, tanto si el comportamiento abusivo lo es frente a los administrados o respecto a otros funcionarios”. (Vid. Obra citada).
Ante ello, esta Corte considera oportuno señalar, que el ejercicio de la Función Pública, y más si se trata, como es el caso, del oficio del policía, implica para el servidor público el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo).
Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que atentan a una conducta correcta, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la recurrente a la indisciplina dentro de ella, lo cual ameritó que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, previo al debido proceso, destituyera de conformidad a lo establecido en el artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, para así fomentar el mantenimiento de actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución (Vid. Sentencia Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idler Rodríguez vs Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM).
En virtud de las consideraciones explanadas anteriormente, esta Corte observa que luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, que por la denuncia formulada por la ciudadana Marianela Mijares con respecto a los hechos acaecidos el 17 de junio de 2005 y avalados por los testigos, la Administración Pública inició el procedimiento disciplinario a los fines de verificar la falta de los funcionarios policiales involucrados, quienes fueron plenamente identificados del álbum de fotos de todos los funcionarios del ente policial recurrido entre los cuales se encontraba la recurrente de la presente causa como actora de los hechos de violencia física y psicológica realizadas a la denunciante y a su hermana menor de edad, así como la simulación de un hecho punible quedando suficientemente demostrado para este Órgano Jurisdiccional así como también el Juzgado (Tribunal 9° en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas) que la detención de la ciudadana Marianela Mijares vulneró sus derechos constitucionales y que la recurrente incurrió en una conducta reprochable, que deja en entredicho su actuación como funcionario público, contraviniendo los fines que en este caso guían su actuación frente a la sociedad y al organismo que representa -Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas-, hechos que sin duda alguna deben ser considerados en sede administrativa a los fines de declarar con lugar la destitución de la funcionaria recurrente.
De igual manera, es importante destacar como hecho relevante, que la recurrente en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario no negó de forma expresa los hechos acaecidos, tratando de desvirtuarlos con hechos distintos como los formulados por la misma funcionaria en el acta policial de aprehensión, en la cual dejó constancia que la aprehensión de la ciudadana Marianela Mijares devino por haberla incautado in fraganti con posesión de presunta droga, situación ésta que no quedó, como se indicó anteriormente, demostrada ni de los autos ni por el Tribunal Penal que conoció el caso. Así se establece.
Por otra parte, la recurrente denunció que de los “(…) argumentos, señalamientos e imputaciones que desde ya, tal como fuera hecho en sede administrativa, RECHAZAMOS desde todo punto de vista del derecho y QUE NO FUERON PROBADOS EN LOS RESPECTIVOS AUTOS Y MENOS AUN NOTIFICADOS A LA FISCALIA (sic) GENERAL DE LA REPUBLICA (sic) PARA SU DEBIDA INVESTIGACION PENAL Y FINAL DETERMINACION (sic) DE LA CERTEZA O NO DE TALES HECHOS Y SUBSIGUIENTES RESPONSABILIDADES, DE HABER SIDO EL CASO; Recurso Contencioso Funcionarial (sic) que nos permitimos elevar, así como solicitar su ajustado y expedito fallo, sobre la base, igualmente, de artículos que nos señalan el apego y resguardo de los Derechos y Garantías Constitucionales que hemos considerado como violentados hacia el accionante; motivos suficientes que nos han conducido a SOLICITAR, COMO EN EFECTO LO HACEMOS, LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCION (sic) que nos ocupa (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Al respecto debe resaltar esta Corte, que de la revisión del expediente administrativo cursa a los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y nueve (49) acta de audiencia para oír al imputado realizada en el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue consignada en copia certificada, mediante la cual se concluyó entre otras cosas que : “QUINTO: Visto que en el acta policial de aprehensión se observa que violentaron derechos constitucionales y legales se acuerda la Nulidad del acta policial y por consiguiente este Tribunal acuerda LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a la ciudadana MARIANELA JOSEFINA MIJAREZ lo cual no impide al Fiscal del Ministerio Público que continué con las investigaciones y presente el acto conclusivo correspondiente”.
Ello así, se desprende de la referida documental que en la audiencia para oír a la presunta implicada se encontraba presente una Fiscal del Ministerio Público, la cual emitió su opinión con respecto al caso con competencia en materia penal, determinando que se debía seguir la investigación con respecto al supuesto delito por posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, procedimiento que siguió su curso de manera independiente de la investigación administrativa seguida por el ente policial recurrido, por cuanto el presunto delito penal al que pudo incurrir la denunciante nada tiene que ver con la conducta reprochable y cuestionable que puedan tener los funcionarios policiales a cargo de velar por el orden y la seguridad pública, no permitiéndose que sean violados los derechos constitucionales y legales de todo ser humano, garantizados por el Estado y la Constitución Nacional. Así se decide.
Finalmente, de igual manera la parte recurrente manifestó inconformidad con respecto a que hubo violación al debido proceso por cuanto la denuncia formulada por la persona que resulta supuestamente ofendida por la actuación policial “(…) es realizada y llevada a efecto por ante una unida (sic) administrativa incompetente, ya que la Dirección de Inspectoría General de la Policía Metropolitana, no esta (sic) subordinada a la Dirección de Recursos Humanos de la misma Institución, estando la División de Asuntos Internos, adscritas a la Dirección de Inspectoría General; asimismo no consta en ninguna parte de (sic) expediente administrativo que nos ocupa, la delegación mediante la cual pudiera actuar asuntos internos, quien se la otorgó y cual (sic) fue el mecanismo de otorgamiento, donde fue publicado y si esta ajustado a derecho; como por ejemplo, si aparece en el folio que encabeza las copias certificadas emitidas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, donde su jefe deja constancia de la Delegación que le ha sido otorgada por el ciudadano alcalde (sic) para firmar en su nombre ciertos actos administrativos; lo que igualmente causa la nulidad de los actos ejecutados en ese incompetente despacho administrativo (…)”. (Negrillas del original).
Ahora bien, a los efectos de analizar la violación al debido proceso con respecto a la competencia de la autoridad se observó que la Administración procedió a solicitar el inicio del procedimiento disciplinario, a través del Oficio Nº IG-DAI-SIB-3050805551-05, de fecha 28 de noviembre de 2005, suscrito por el cual el Director General de la Policía Metropolitana, General de Brigada Juan Francisco Romero Figueroa, remitió las actuaciones relacionadas con la investigación realizada por la División de Asuntos Internos de Inspectoría General de la Policía Metropolitana, a varios funcionarios donde se encuentra a la recurrente de la presente causa, a la Directora de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas, por presunto allanamiento ilegal y simulación de un hecho punible, remisión que se realizó a fin de dar apertura a la averiguación administrativa correspondiente. (folio ochenta y tres (83) del expediente judicial).
Estima este Órgano Jurisdiccional que ciertamente la máxima autoridad dentro del ente policial de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es el que solicitará a la Oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación a los efectos de determinar si procede o no alguna causal de destitución, y de conformidad con la documental anteriormente referida en el Oficio Nº IG-DAI-SIB-3050805551-05, de fecha 28 de noviembre de 2005, el cual se encuentra debidamente suscrito por el cual el Director General de la Policía Metropolitana, General de Brigada Juan Francisco Romero Figueroa, quien es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la escala organizacional del ente policial remitió a la Oficina de Recursos Humanos las actuaciones seguidas por la Inspectoría General de la División de Asuntos Internos en virtud de las investigaciones realizadas expresamente a la recurrida en el presente asunto, a fin de dar apertura a la averiguación administrativa correspondiente, siendo claro que no fue una orden, sino una solicitud que debió ser procesada por la Oficina de Recursos Humanos en base al precepto legal establecido para el caso en concreto, el cual será finalmente sustanciar la investigación para determinar la procedencia o no de una causal de destitución y no como lo indicó la parte recurrente que fue a la División de Asuntos Internos a la cual se le solicitó la investigación, pues la investigación realizada por la referida División fue una fase previa o preparatoria a la investigación, que así como ut supra se indicó es potestad de la Administración realizarla así como tenerla en consideración a los fines de dar inicio a un procedimiento disciplinario. Así se establece.
Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina luego de haber analizado el procedimiento disciplinario efectuado por la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas, que la Administración ejerció todas las probanzas necesarias a los fines de determinar la incursión de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no quedando desvirtuada la falta alegada por la Administración por algún alegato o medio de prueba. Así se establece.
Ello así, a juicio de este sentenciador, la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas, en el ejercicio de su potestad sancionatoria, y determinada como ha sido la evidente actitud irregular en el desempeño de sus funciones de la recurrente, mal podría anular el acto destiturio impugnado, aprobando con ello una conducta contraria a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara
De todo lo antes expuesto, se indica que esta Corte no podría declarar la nulidad del acto impugnado, convalidando una actuación contraria al ordenamiento jurídico, pues la Administración a través de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución garantista de los derechos constitucionales de la recurrente, corroboró que efectivamente la funcionaria de autos con su actuación menoscabó los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público, lo cual traería como consecuencia reconocer que, cumplidas las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinadas las irregularidades en el desempeño de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, se determinara su responsabilidad sobre los hechos investigados, adquiriendo en consecuencia las sanciones correspondientes establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Por todo lo expuesto anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 13 de agosto de 2008, por la abogada Eloisa Fernández, actuando con el carácter de representante judicial de la ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Franklin Rojas y Omaira Magallanes respectivamente, antes identificados en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JENNY MARGARITA PINEDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana JENNY MARGARITA PINEDA, contra la “ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO METROPOLITANO”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2008-001582
En fecha ________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.
La Secretaria Accidental,