EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000375 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 27 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-0301, de fecha 21 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMILIANO JOSÉ IBARRA RENDÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.982.331, debidamente asistido por el abogado Trino Moisés Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.059, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la DEFENSA PÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 8 de marzo de 2012, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de febrero de 2012, por la abogada Jenny Espina Lineros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597, actuando con el carácter de representante legal de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en las fechas 18 de enero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de marzo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, una vez transcurrido el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación. En fecha 3 de mayo de 2012, el ciudadano Emiliano José Ibarra, debidamente asistido por el abogado Trino Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.059, presentó diligencia mediante la cual solicitó se declare desistido el procedimiento. En fecha 14 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 29 de marzo de 2012, únicamente en lo que respecta al inicio del lapso para fundamentar la apelación, por cuanto había transcurrido más de treinta (30) días desde el día que se ejerció el recurso de apelación hasta el día que se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente. Asimismo, se repuso la causa al estado de notificación de las partes, siendo que, una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos fijados se dé inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón y Oficios de notificación Nros. CSCA-2012-003726, CSCA-2012-003727 y CSCA-2012-003728, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública y al Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 12 de junio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación dirigida al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, la cual fue recibida en fecha 6 de junio de 2012. En fecha 14 de junio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido Juez (Distribuidor) del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En fecha 27 de junio de 2012, la representación judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 9 de julio de 2012, se recibió oficio Nº 2260-478 de fecha 2 de julio del mismo año, proveniente del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte. En fecha 10 de julio de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 9 de julio de 2012. En fecha 13 de agosto de 2012, se dejó constancia por parte del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 8 de agosto de 2012. En fecha 23 de octubre de 2012, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación una vez transcurrido el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación, por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de mayo de 2012. En fecha 15 de noviembre de 2012, se dejó constancia de que se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el día 23 de octubre de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la norma ut supra, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de octubre de 2012 y a los días 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13 y 14 de noviembre de 2012. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre de 2012”. En fecha 19 de noviembre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2011, el ciudadano Emiliano José Ibarra, debidamente asistido por el abogado Trino Omaira Odreman, ante identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Sostuvo que “[e]n fecha 27/06/2000, ingres[ó] a la Defensa Pública en el cargo de Defensor Público en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, ejerciendo el mismo en la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “en fecha 12/11/2005, [fue] transferido al Circuito Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, donde [se] desempeñ[ó] como Defensor Publico [sic] Quinto Penal Ordinario”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que, posteriormente “[…] en fecha 12/03/2008, [fue] transferido en ese mismo Circuito Penal para su extensión de Ciudad Bolívar, para desempeñar en el mismo cargo de Defensor Publico [sic] Quinto Provisorio, y en fecha 19/05/2010, [fue] juramentado como Coordinador Regional del Estado Bolívar de la Defensa Publica [sic], hasta la fecha 04/02/2011, cuando [fue] removido del cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que, durante el ejercicio de su cargo “[…] prevaleció la honestidad, la eficacia y la idoneidad como norte en todo momento en su función como Defensor Público, […] nunca [fue] amonestado o sancionado al contrario todas [sus] evaluaciones o inspecciones […] fueron calificadas como sobresalientes y dentro de lo esperado por la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte sostuvo, que “[…] desde mediados del mes de enero del año 2008, [ha] venido sosteniendo de manera permanente una relación sentimental de hecho con la ciudadana: FIGUERA ROMERO MIRLA CRISTINA, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Asimismo, agregó que “[…] durante esa relación concubinaria recibi[ó] en fecha 15/11/2010 [sic], la noticia de [su] pareja que iba a ser padre de un niño que se venía gestando en su vientre, lo cual fue motivo de orgullo y alegría para [el y sus allegados], siendo a su vez un aliciente para continuar desempeñando cada día con más optimismo, responsabilidad e idoneidad [sus] funciones en el cargo que venía desempeñando en la defensa pública, asegurando de [esa] manera el futuro de [su] hijo próximo a nacer […] resultando que para [su] sorpresa todas esas expectativas de obtención de los medios económicos que sustentarían todas las actividades orientadas a la manutención, y sostén de [su] familia, fueron empañadas en fecha 04/02/2011 [sic], cuando [fue] notificado de [su] remoción del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con competencia en Materia Penal Ordinario”. [Corchetes de esta Corte]. Invocó el contenido de los artículos 25, 26, 76, 78, 87 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los cuales fundamentó que el acto administrativo impugnado viola sus derechos y garantías constitucionales. Manifestó que los alegatos esgrimidos son suficientes para “[…] declarar la nulidad absoluta del acto equivalente objeto de la pretensión recurrida, ordenando asimismo, [su] restitución en el cargo, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir a partir de la fecha de [su] remoción hasta la ejecución del fallo”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] se declare en la definitiva la nulidad absoluta del objeto de la pretensión recurrida, ordenándose [su] reincorporación en el cargo con el pago de todos los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de [su] remoción hasta la ejecución del fallo favorable […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “En cuanto al fondo se tiene que el actor alega que se le vulneró el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la protección a la paternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad en virtud de lo contenido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (puerperio), en virtud que en fecha 15-11-2010 se enteró de que iba a ser padre y en fecha 04-02-2011 fue notificado de su remoción-retiro, habiendo nacido su hijo en fecha 07-07-2011. Al respecto se tiene que a los folios 15 al 36 del presente expediente, rielan misivas constantes de constancias, reposos médicos, informes médicos y estudios ecosonográficos, mediante las cuales se desprende que la pareja del hoy actor se encontraba embarazada, con un inició [sic] aproximado del 23-10-10; asimismo se desprende al folio 37 del presente expediente Acta de ‘UNION ESTABLE DE HECHO’, de fecha 17-05-2011, suscrita por la ciudadana Registradora Civil, Alcaldía del Municipio Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde el actor y su pareja legalizan su unión que mantienen desde hace 2 años; se evidencia al folio 76 del presente expediente partida de nacimiento expedida por el Registrador Civil (E) del Municipio Heres, Parroquia Catedral del Estado Bolívar de fecha 27-07-2011, mediante la cual se demuestra que el querellante junto con su pareja presentaron a su hijo que nació en fecha 07-07-2011. A los folios 38 y 39 del presente expediente se evidencia acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2011-0326 de fecha 02-02-2011, el cual contiene la Resolución N° DDPG-2011-0068 de esa misma fecha, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, notificado en fecha 04-02-2011, por medio del cual se le remueve del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar. En este sentido se tiene que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que: ‘El Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial’. Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora, si bien es cierto, la inamovilidad está referida en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos. Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, [ese] Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, entendiendo en los términos en que fue planteada la controversia, no lo es libre para proceder al retiro de la Administración, en cuyo caso habrá de proteger al funcionario hasta el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso, en los casos en que efectivamente se trate de un cargo que atiende exclusivamente a la confianza del jerarca. Por otra parte, la querellada aduce y genera comentarios suspicaces en cuanto a la fecha en que el ahora actor oficializó la unión estable de hecho, y los alegatos en los cuales manifiesta que nada señaló a la Administración en cuanto a su paternidad. Al respecto se tiene que la protección constitucional y recogida legalmente, se otorga independientemente de la condición de los padres, razón por la cual, mal puede [ese] Tribunal acogerse a las dudas presentadas por la representación judicial de la accionada. Así se decide. Sin embargo, pese a lo anterior, se observa que en el presente caso el actor fue notificado del acto de remoción-retiro en fecha 04-02-2011, cuando a su decir- tuvo conocimiento del embarazo de su pareja en fecha 15-11-2010, siendo que no es hasta que consigna el escrito libelar que establece la situación, genera el argumento y presenta junto con su escrito libelar documentos que avalan tal circunstancia, así como en el lapso probatorio presentó documentales referentes al nacimiento de su hijo, siendo que la Administración alega en su escrito de contestación no haber tenido conocimiento de tal hecho. Ante ello, [ese] Juzgador debe indicar que ciertamente se evidencia de autos que la parte actora no presentó en sede administrativa ninguna documentación que demostrara tal circunstancia, pese al hecho de haber ejercido Recurso de Reconsideración, en sede administrativa no demostró y no presentó prueba alguna que demostrara que estaba amparado por el fuero paternal, ni tan siquiera efectuó mención alguna de tal condición, lo cual si bien ocurrió así y el mismo no fue diligente ante la Administración para hacer valer su derecho, no lo es menos, que fue demostrado en sede judicial, por lo cual en aplicación de los poderes pretorianos del Juez no puede dejar de reconocer tal derecho. Se puede apreciar en el presente expediente que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (04-02-2011) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (23-10-2010), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que nació el menor según partida de nacimiento consignada en autos, esto es el 07-07-2011, el mismo gozaba del fuero paternal hasta el 07-07-2012; siendo ello así y habiendo interpuesto la querella en fecha 02-06-2011, para el momento no ha fenecido tal derecho. Siendo ello así, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo y al pago de sueldos por una situación que no sólo desconocía, sino que no fue advertido de ninguna manera por el interesado, razón por la cual [ese] Tribunal en protección del derecho que reclama ordena su reincorporación al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, una vez que quede definitivamente firme la presente querella y en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de interposición de la presente querella esto es el 02-06-2011, toda vez que es la primera vez que se constata que el ahora actor hizo alguna referencia al estado de gestación de la madre hasta la fecha de reincorporación, o en su defecto, hasta la referida al año después del parto, esto es hasta el 07-07-2012, negándose lo relativo al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su remoción-retiro, ya que el mismo no fue diligente ante el ejercicio de su derecho en sede administrativa. Así se decide. En relación a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente [ese] Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a decidir, corresponde a esta Corte verificar su competencia en la presente causa, a lo que observa que, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. - Del Desistimiento. Determinada la competencia de esta Alzada, se advierte que en el caso de marras por auto de fecha 14 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 29 de marzo de 2012, emanado de esta misma Corte únicamente en lo que respecta al inicio del lapso para fundamentar la apelación, por cuanto había transcurrido más de (30) treinta días desde el día en que se ejerció el recurso de apelación hasta el día que se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente. Asimismo, se repuso la causa al estado de notificación de las partes, por lo que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos fijados se daría inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a efectos de que la parte apelante consignase a los autos el correspondiente escrito de fundamentación donde señalase las razones de hecho y de derecho del recurso interpuesto. El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Destacado de esta Corte]. En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 179), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de octubre de 2012 y a los días 1º, 5, 6, 7, 8, 12, 13 y 14 de noviembre de 2012. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre de 2012”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales debía fundamentar su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. Igualmente por sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la prenombrada Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone: “…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: […Omissis…] Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” [Énfasis añadido]. Por lo que, en atención el criterio jurisprudencial antes esbozado y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial aquí interpuesta, haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”]. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada estima que la decisión apelada, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. -De la procedencia de la consulta de ley. Establecido lo anterior, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pasar a revisar si en el presente caso, resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En ese sentido, es conveniente resaltar que por sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por dicha Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado, criterio que fue ratificado por la prenombrada Sala Constitucional de la Máxima Instancia en “sentencia Nro. 569 de fecha 08 de mayo de 2012, caso: Gedeon José Guerra, contra la Dirección de Obras Públicas del Estado Monagas”. Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pasar a revisar si en la presente decisión, resulta aplicable la consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 de la norma supra mencionada, que de manera taxativa establece lo siguiente: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” [Negrillas de esta Corte]. Así pues, en atención al dispositivo legal antes esbozado, es importante resaltar que la Consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. A tal efecto, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 ibidem. Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Visto lo anterior, observa esta Corte que la parte querellada a saber, es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendon, y en virtud de que en la decisión emitida en primera instancia, se ven afectados directamente los intereses de la República por habérsele condenado a la parte querellante diferencias estimadas en dinero con ocasión a sus derechos laborales (indemnización de sueldos y reincorporación por gozar de fuero paternal), se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. - Del Fallo objeto de la Consulta de Ley. Con respecto a la decisión de primera instancia objeto de consulta, comienza esta Corte por indicar que la querellante aseveró como punto central en el petitorio de su escrito libelar, que “[…] recibi[ó] en fecha 15/11/2010 [sic], la noticia de [su] pareja que iba a ser padre […], siendo a su vez un aliciente para continuar desempeñando cada día con más optimismo, responsabilidad e idoneidad [sus] funciones en el cargo que venía desempeñando en la defensa pública, asegurando de [esa] manera el futuro de [su] hijo próximo a nacer […] resultando que para [su] sorpresa todas esas expectativas de obtención de los medios económicos que sustentarían todas las actividades orientadas a la manutención, y sostén de [su] familia, fueron empañadas en fecha 04/02/2011 [sic], cuando [fue] notificado de [su] remoción del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con competencia en Materia Penal Ordinario”. [Corchetes de esta Corte]. Por tanto, manifestó que los alegatos esgrimidos son suficientes para “[…] declarar la nulidad absoluta del acto equivalente objeto de la pretensión recurrida, ordenando asimismo, [su] restitución en el cargo, la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir a partir de la fecha de [su] remoción hasta la ejecución del fallo”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] se declare en la definitiva la nulidad absoluta del objeto de la pretensión recurrida, ordenándose [su] reincorporación en el cargo con el pago de todos los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de [su] remoción hasta la ejecución del fallo favorable […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, el Juzgado a quo, al momento de emitir su decisión sometida a consulta, con ocasión a lo señalado por la parte querellante en Primera Instancia, estimo que: “Se puede apreciar en el presente expediente que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (04-02-2011) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (23-10-2010), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que nació el menor según partida de nacimiento consignada en autos, esto es el 07-07-2011, el mismo gozaba del fuero paternal hasta el 07-07-2012; siendo ello así y habiendo interpuesto la querella en fecha 02-06-2011, para el momento no ha fenecido tal derecho. Siendo ello así, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo y al pago de sueldos por una situación que no sólo desconocía, sino que no fue advertido de ninguna manera por el interesado, razón por la cual [ese] Tribunal en protección del derecho que reclama ordena su reincorporación al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, una vez que quede definitivamente firme la presente querella y en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de interposición de la presente querella esto es el 02-06-2011, toda vez que es la primera vez que se constata que el ahora actor hizo alguna referencia al estado de gestación de la madre hasta la fecha de reincorporación, o en su defecto, hasta la referida al año después del parto, esto es hasta el 07-07-2012, negándose lo relativo al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su remoción-retiro, ya que el mismo no fue diligente ante el ejercicio de su derecho en sede administrativa. Así se decide. En relación a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente [ese] Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. De lo anterior se colige, que el iudex a quo en el fallo sometido a consulta declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, pues ordenó a la Administración querellada la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5°) con Competencia en Materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolívar, y en consecuencia ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de interposición de la presente querella esto es el 2 de junio de 2011, hasta la referida al año después del nacimiento de su hijo, esto es hasta el 7 de julio de 2012, por gozar el recurrente de inamovilidad por fuero paternal. Visto lo anterior, esta Alzada evidencia que la pretensión principal del actor en su escrito libelar se circunscribió a: i) la solicitud de su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la Defensa Pública, y ii) el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción de dicho Órgano por gozar el mismo de inamovilidad por fuero paternal, y visto que el Juzgado de Instancia condenó a la reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de interposición de la presente querella, esto es, desde el 2 de junio de 2011, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 7 de julio de 2012, pasa este Tribunal Colegiado a analizar ambas pretensiones, y por razones de practicidad primero se analizará la alegada inamovilidad por fuero paternal y el pago de sueldos ordenado por el a quo en los siguientes términos: i) De la inamovilidad por fuero paternal. Determinado lo anterior, observa esta Corte que la parte actora en su escrito libelar, señaló que “[…] recibi[ó] en fecha 15/11/2010 [sic], la noticia de [su] pareja que iba a ser padre de un niño que se venía gestando en su vientre, lo cual fue motivo de orgullo y alegría para [él y sus allegados], siendo a su vez un aliciente para continuar desempeñando cada día con más optimismo, responsabilidad e idoneidad [sus] funciones en el cargo que venía desempeñando en la defensa pública, asegurando de [esa] manera el futuro de [su] hijo próximo a nacer […] resultando que para [su] sorpresa todas esas expectativas de obtención de los medios económicos que sustentarían todas las actividades orientadas a la manutención, y sostén de [su] familia, fueron empañadas en fecha 04/02/2011 [sic], cuando [fue] notificado de [su] remoción del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con competencia en Materia Penal Ordinario”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte el Juzgado a quo, en el fallo objeto de consulta determinó que efectivamente el recurrente gozaba de inamovilidad por fuero paternal, por cuanto verificó de las actas que componen el presente expediente que “[…] a los folios 15 al 36 del presente expediente, rielan misivas constantes de constancias, reposos médicos, informes médicos y estudios ecosonográficos, mediante las cuales se desprende que la pareja del hoy actor se encontraba embarazada, con un inició [sic] aproximado del 23-10-10 [sic]; asimismo se desprende al folio 37 del presente expediente Acta de ‘UNION ESTABLE DE HECHO’, de fecha 17-05-2011 [sic], suscrita por la ciudadana Registradora Civil, Alcaldía del Municipio Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, donde el actor y su pareja legalizan su unión que mantienen desde hace 2 años; se evidencia al folio 76 del presente expediente partida de nacimiento expedida por el Registrador Civil (E) del Municipio Heres, Parroquia Catedral del Estado Bolívar de fecha 27-07-2011 [sic], mediante la cual se demuestra que el querellante junto con su pareja presentaron a su hijo que nació en fecha 07-07-2011.” En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional, considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. [Resaltado de esta Corte]. Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos: “Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte]. Aunado a lo anterior es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 establece lo siguiente: “Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. [Resaltado de esta Corte]. Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que éste no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente. En semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente: “En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano’ (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008) Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…) “(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia… […]”. [Resaltado de esta Corte]. No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente: “[…] De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. […]”. [Negrillas de esta Corte]. De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, que si bien la sentencia anteriormente citada obedece a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año del fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor; ahora bien, en semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señaló lo siguiente: “En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un ‘niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano’ (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008) Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…) “(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del (sic) y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. (omisis) Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal. Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. […]”. [Resaltado de esta Corte]. Del criterio antes transcrito, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño, que la madre y el padre estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. [Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)]. Así se establece. No obstante lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el hecho que dio lugar a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0068 de fecha 2 de febrero de 2011, suscrito por la Defensora Pública General, y notificado al recurrente el 4 de febrero de ese mismo año, mediante el cual se le comunicó al ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, que se había resuelto removerlo del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolívar. [Vid. Folios 38 y 39]. Ello así, evidencia esta Corte que riela en el folio treinta y siete (37) del expediente judicial, Acta de la Unión Estable de Hecho Nº O-939-2011 de fecha 17 de mayo de 2011, suscrita por la Registradora Civil de la Alcaldía del Municipio Heres, Ciudad Bolívar del estado Bolívar, en la cual se certifica que dicha unión data desde hace dos (2) años. Asimismo, se observa inserto al folio setenta y siete (77) del expediente judicial, la partida de nacimiento expedida por el Registrador Civil (E) del municipio Heres, parroquia Catedral del estado Bolívar, de fecha 27 de julio de 2011, mediante la cual se demuestra que el querellante conjuntamente con su concubina presentaron a su hijo de nombre Raúl Emiliano Ibarra Figuera, que nació el 7 de julio de 2011. Así pues, de los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia: 1.- Que el ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón es padre de un menor de nombre Raúl Emiliano Ibarra Figuera, nacido en fecha 7 de julio de 2011, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. 2.- Que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0068 de fecha 2 de febrero de 2011, suscrito por la Defensora Pública General, y notificado al recurrente el 4 de febrero de 2011, mediante el cual se le comunicó al ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, que se había resuelto removerlo del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con competencia en materia Penal Ordinario adscrito a la unidad regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, es de fecha anterior al nacimiento del menor hijo del ciudadano querellante, es decir, 7 de julio de 2011, encontrándose amparado por el período de inamovilidad devenida del fuero paternal, entiéndase, durante el periodo de concepción y dentro del período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pues esta cesó el 7 de julio de 2012, en este sentido, esta Corte comparte lo señalado en la recurrida por el iudex a quo, en cuanto a que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. Así se declara. Ahora bien, visto como fue constatado en líneas anteriores que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación [Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida] “hasta un año después del nacimiento de su hijo”. Por lo que esta Alzada confirma en este punto la sentencia objeto de consulta. Así se establece. ii) De la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante. Determinado lo anterior, esta Alzada observa del fallo objeto de consulta que el iudex a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con Competencia en materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, razón por la cual esta Corte considera necesario pasar a analizar la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón. En este sentido, advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda]. De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente. Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, en la cual se estableció lo siguiente: “Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente: [...Omissis...] En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.” Asimismo, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela], en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente: “En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. […]” [Resaltado de esta Corte]. De lo antes transcrito, se evidencia que nuestra Carta Magna de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante la aprobación de concurso público. Ello así, en este punto debe destacar este Órgano Colegiado que el ciudadano recurrente ingresó mediante Resolución Nº 722 de fecha 24 de abril de 2000, al cargo de Defensor Público para la Sección de Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas [Vid. Folio 17 del expediente administrativo], mediante designación y sin haber presentado el concurso de oposición el cual resultaba obligatorio de acuerdo a las normas antes citadas, pues de la resolución in commento se observa que la misma establece “Artículo 1.- Se designa como Defensor Público para la Sección de Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al abogado EMILIANO JOSÉ IBARRA RENDÓN C.I.Nº 4.982.331. Artículo 2.- La presente designación tiene carácter provisorio hasta la celebración de los respectivos concursos de oposición”; razón por la cual, esta Alzada evidencia que el cargo ejercido por el recurrente no es de carrera administrativa, y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, determinado lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe destacar que mediante sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” [Negritas y subrayado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos. Ello así, considera este Tribunal Colegiado que erró el Juez a quo al ordenar la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, sin antes haber analizado la naturaleza del cargo que el querellante desempeñaba en la Administración Pública, y la forma de su ingreso al mismo, ya que en el presente caso lo que realmente se produjo fue un acto de remoción mediante el cual la Administración dispuso del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con Competencia en materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, en razón de su condición de personal de libre nombramiento y remoción, no siendo necesario que esta última observase procedimiento alguno para disponer del cargo antes aludido. Así se establece. En ese sentido, debe forzosamente esta Alzada concluir que no comparte el criterio y análisis sostenido por el Tribunal de Primera Instancia para la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba en la Defensa Pública y en consecuencia revoca en este punto el fallo sometido a consulta. Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, únicamente en cuanto a la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón, al cargo que venía ejerciendo en la Defensa Pública; asimismo, se CONFIRMA PARCIALMENTE el aludido fallo, en cuanto a la orden de pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de interposición de la presente querella, esto es, desde el 2 de junio de 2011, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 7 de julio de 2012; en consecuencia, se declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada Jenny Espina Lineros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597, actuando con el carácter de representante legal de la parte recurrida contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMILIANO JOSÉ IBARRA RENDÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.982.331, debidamente asistido por el abogado Trino Moisés Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.059, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la DEFENSA PÚBLICA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, en su condición de parte querellada. 3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y conociendo en consulta, 3.1.- Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, únicamente en cuanto a la reincorporación del ciudadano Emiliano José Ibarra Rendón. 3.2.- Se CONFIRMA PARCIALMENTE el aludido fallo, en cuanto a la orden de pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el momento de interposición de la presente querella, esto es, desde el 2 de junio de 2011, hasta el vencimiento del lapso de inamovilidad por fuero paternal, es decir, hasta el 7 de julio de 2012. 3.3.- En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2012-000375 ASV/23 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.