JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001255 En fecha 16 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/769 de fecha 1º de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por la ciudadana YRINA CELINDA RAMÍREZ MOGOLLON, titular de la cédula de identidad Nº V-6.800.200, debidamente representada por la abogada Yleny Duran Morillo, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 91.732, contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR. Tal remisión se efectuó, en virtud de apelación interpuesta por la abogada Yleny Duran Morillo, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en fecha 28 de septiembre de 2011, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido. En fecha 17 de octubre de 2012, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación. En fecha 7 de noviembre de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 17 de octubre de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente. La Secretaria Accidental de esta Corte certificó, que “[…] desde el día veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) inclusive, fecha en la cuál inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, trascurrieron 10 días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de octubre de 2012 y los días 1º, 5 y 6 de noviembre de 2012. Asimismo se dej[ó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 18 de octubre dos mil doce (2012). […]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 4 de junio de 2011, la ciudadana Yrina Celinda Ramírez Mogollon, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Universidad Simón Bolívar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó la apoderada judicial de la parte querellante que, “[…] [su] representada […] ingresó el Primero [sic] de Enero [sic] de Mil [sic] Novecientos [sic] Noventa [sic] y Nueve [sic] (01/01/1999) [sic] a la Universidad Simón Bolívar, mediante CONCURSO PÚBLICO anunciado en el Diario El Nacional […] optando al cargo de ‘Auxiliar Docente y de Investigación’ con una contratación a tiempo integral de 36h. […]”.n [Corchetes de esta corte; Resaltado del original] Arguyó que, “[…] el desarrollo profesional y académico de [su] mandante la llevaron a ser merecedora mas [sic] de una vez de importante [sic] reconocimientos entre ellos el de fecha 04 de julio de 2002, se produce el denominado ‘INFORME PARA RECOMENDAR EL NOMBRAMIENTO DEL RECTOR (ESCALAFÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES) DE LA PROFESORA YRINA CELINDA RAMÍREZ MOGOLLÓN’ […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Relató que, “[…] en fecha 5 de Enero [sic] de 2004, se produce el nombramiento del Rector mediante comunicación Nº 003 para que se procede [sic] a la incorporación como personal académico en la categoría de Auxiliar Docente y de Investigación III con cuatro (4) años de antigüedad al 01 de febrero de 2002 […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Manifestó que, “[esa] solicitud es tramitada a instancias de la División de Estudios Tecnológicos y Administrativos de acuerdo con la comunicación Nº 8600-323-205 de fecha 04 de Octubre [sic] de 2005, por parte del Profesor Raul Serey, Director de la División de Ciencias y Tecnología Administrativas e Industriales donde se instruye al jefe de Departamento los lineamientos del caso, posteriormente en fecha 07 de noviembre de 2005, el Director del División Profesor Raúl Serey remite Memorándum Nº 8600-364-2005 al Rector para el momento Prof. Benjamin Scharifker donde expresa proponga al Consejo Directivo la presentación del caso. La precitada comunicación es remitida por el Rector a la asesoría Jurídica […] en fecha 14 de noviembre de 2005 […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Indicó que, “[…] el 01 de febrero de 2006 el Rector remite comunicación Nº 043 al Director de División Raúl Serey, dando respuesta a la solicitud de este mediante Memorándum Nº 8600-364-2005, […] con las resultas de la actuación de Consultoría Jurídica […] incurriendo en una fragante lesión de los derechos de [su] mandante siendo remitida posteriormente a [su] defendida por el Rector mediante comunicación Nº 042 de fecha 06 de febrero de 2006”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Alegó que, “[…] en el mismo orden de ideas en fecha 15 de marzo de 2006 Asesoría Jurídica remite al Rector, Memorándum AJ-077-2006 […] presentado de manera personal por [su] mandante, ante la Consultaría Jurídica […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Precisó que, “[…] en fecha 05 de febrero de 2007 se [remitió] comunicación CP/04/07 de Comisión Permanente […] donde se [argumentó] el cambio de dedicación de tiempo integral a dedicación exclusiva, este cambio de dedicación se [materializó] mediante comunicación 26 de fecha 13 de febrero de 2007, donde es procedente la aprobación de ‘CAMBIO DE DEDICACION [sic] DE TIEMPO INTEGRAL A DEDICACION [sic] EXCLUSIVA’, a todos los efectos dicha modificación seria [sic] vigente a partir del 01 de Enero [sic] de 2007 […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Expuso que, “En [ese] mismo orden de ideas el 06 de julio de 2009, mediante INFORME EVALUATIVO el Decanato de Extensión a través de la Coordinación de Extensión Universitaria de la sede del Litoral […] recomienda expresamente el Cambio de escalafón […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Señaló que, “[…] el Consejo Directivo [le] [remitió] comunicación CD/2009-1309, […] indicando lo siguiente: ‘Se reconoce los meritos de la Auxiliar Docente y de Investigación Yrina Ramírez al Mostar un destacado desempeño en términos de docencia, investigación y extensión. Por lo tanto, se considera que una vez alcanzados los requisitos exigidos a todos los profesores que aspiran alcanzar la condición de personal académico ordinario de la Universidad Simón Bolívar, según el RIUA, pueda solicitar su ingreso al escalafón académico universitario- en tal sentido, se [invitó] a la Auxiliar Docente Yrina Ramírez a concentrar sus esfuerzos en culminar sus estudios doctorales, a publicar los resultados derivados de su tesis doctoral en revistas arbitradas, especializadas e indexadas y de circulación internacional, y a participar en un concurso de credenciales de su departamento de adscripción, con la finalidad de optar al escalafón académico universitario. Comisión Permanente, Noviembre [sic] 2009’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que, la comunicación del 19 de noviembre de 2009 y la comunicación del 17 de febrero de 2010 “[…] adolecen de Nulidad Absoluta por cuanto, en la primera comunicación se le informan una serie de pasos a seguir contra la misma y ratifican en la segunda respecto a las evaluaciones favorables de las instancias evaluadoras inmediatas en contraste con todos los subterfugios que invocaron […]”. [Corchetes de esta corte; Resaltado del original]. Agregó que, “[…] con la anterior relación de los hechos, se evidencia la situación del ESTADO DE INDEFENSIÓN que se ha tenido a [su] representada YRINA CELINDA RAMIREZ MOGOLLON, la falta de objetividad y como cuando se satisface un requisito, buscan otro, existiendo casos precedentes, atenta contra el desarrollo profesional y el reconocimiento de los meritos [sic] alcanzados, por cuanto no le permite optar a cargos académicos [elige] pero no [es] elegible, y en especial cuando no ocupa en la actualidad el Escalafón Académico correcto, produciéndose una discriminación ante el evidente conocimiento, destreza, y diligencia que ha demostrado en el devenir del tiempo que ha permanecido al servicios [sic] de la casa de estudios en referencia, al cual se hace merecedora desde el año 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que, “[…] sea practicada una Experticia Complementaria del Fallo y se designe para ello (01) sólo experto Contable, a los fines de determinar los montos […] que corresponden a [su] representada […] por los siguientes conceptos: PRIMERO: Por concepto de intereses sobre Prestaciones Sociales o Fideicomiso […] que la demandada adeuda a [su] representada desde el 18/04/2005 [sic]. SEGUNDO: Por los INTERESES DE MORA, desde la fecha en que la empresa ‘UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR’, se colocó en mora con [su] representada […]. TERCERO: Por concepto de INDEXACION O CORRECCION MONETARIA […] por la conversación [sic] del poder adquisitivo de la unidad monetaria que se haya producido durante el lapso que dure el presente juicio y que sea acordado por el Tribunal que conocerá de la presente causa, desde el momento en que el patrono “UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR”, se colocó en mora con la demandante […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 14 de junio de 2011, el Tribunal superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial, intentada por la ciudadana Yrina Celinda Ramírez Mogollón, contra la Universidad Simón Bolívar, con base en los siguientes argumentos: “[…] Alegó la apoderada judicial de la parte querellante, que el desarrollo profesional y académico de su mandante la llevaron a ser merecedora mas de una vez de importantes reconocimientos, que es así como en fecha 05 de enero de 2004, se produjo el nombramiento mediante comunicación Nº 003 para que se procediera a la incorporación como personal académico en la categoría de Auxiliar Docente y de Investigación III, previo concurso público anunciado en prensa del cual fue participante. Que es el caso, que en fecha 18 de noviembre de 2009, el Consejo Directivo emitió comunicación CD/2009-1309, dirigida a su representada en la cual indicaron que se reconocían los méritos de la Auxiliar Docente y de Investigación Yrina Ramírez, y que por lo tanto, se consideraba que una vez alcanzado los requisitos exigidos a todos los profesores que aspiran alcanzar la condición de personal académico ordinario de la Universidad , según el RIUA, podía solicitar su ingreso al escalafón académico universitario. Para decidir [ese] Tribunal Superior señala: El concurso público deberá ser el mecanismo que permita la selección del personal, garantizando el ingreso con base a la aptitud y competencia mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, sin discriminaciones de ninguna índole. En el caso de autos, debe [ese] Tribunal Superior observar que si bien es cierto y tal como fue reconocido por la Universidad, la parte querellante ingresó a dicha Institución bajo la figura de Auxiliar Docente y de Investigación el cual previo concurso y evaluaciones obtuvo el nombramiento en fecha 05 de enero de 2004, mediante comunicación Nº 003 como personal académico en la categoría de Auxiliar Docente y de Investigación III con cuatro (04) años de antigüedad al 1º de febrero de 2002, no es menos cierto que en el Acto administrativo cuestionado hoy por la querellante, contenido en la comunicación CD/2009-1309 de fecha 18 de noviembre de 2009, el Consejo Directivo de la Universidad exhort[ó] a la hoy mandante ‘a participar en un concurso de credenciales de su departamento de adscripción…’ al ser considerado por dicho Departamento que la ciudadana Yrina Ramírez había mostrado un destacado desempeño en términos de docencia, investigación y extensión, y que por lo tanto, se consideraba que una vez alcanzados los requisitos exigidos a todos los profesores que aspiran alcanzar la condición de personal académico ordinario de la Universidad Simón Bolívar, según el RIUA, podía solicitar su ingreso al escalafón académico universitario. Así pues se evidencia, del expediente administrativo que corre a los autos que aún y cuando la Universidad señaló categóricamente en el Acto Administrativo de fecha 18 de noviembre de 2009 el requisito de participar en el concurso público determinado para el cargo pretendido por la querellante, la misma no lo hizo, motivo por el cual mal podría pretender el haber obtenido la denominación del cargo de ‘Personal Académico Ordinario’ sin el previo cumplimiento de unos de los requisitos para ello como es la participación en concurso público y en consecuencia el pago de prestaciones sociales y otros beneficios salariales pretendido, no pudiendo quien aquí decide anular el Acto Administrativo de fecha 17 de febrero de 2010, emitido por el Consejo Directivo en el cual remitió comunicación a la querellante bajo el número CD/2010-140, en la cual hicieron referencia al Acto Administrativo identificado con el número CD/2009-1309 de fecha 18 de noviembre de 2009, según el cual se negó la solicitud de ingreso al escalafón como profesora ordinaria de la querellante, por cuanto, una vez cumplidos y evaluados los requisitos previstos para el cargo y las condiciones necesarias para ejercerlo, es que tendría derecho a optar en el respectivo cargo, sujeto a la decisión final que dictara el Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar y/o quienes desplegara dicha atribución en dicha Institución, por lo que este Tribunal Superior, en consecuencia, no puede dar validez al nombramiento pretendido de la hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, debiendo forzosamente concluir que la Universidad podía considerar el no cumplimiento por parte de la querellante, al constatar que no llenaba los requisitos exigidos para ocupar el cargo de ‘Personal Académico Ordinario’. Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide”. III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la carga procesal que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones en que fundamenta el recurso ejercido. En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional comprobar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de la Corte). La norma transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Nº 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza). Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio noventa y tres (93) del expediente judicial, se encuentra auto de fecha 7 de noviembre de 2012, donde se realizó el cómputo por la Secretaria Accidental de esta Corte, y se certificó que “[…] desde el día veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) inclusive, fecha en la cuál inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, trascurrieron 10 días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de octubre de 2012 y los días 1º, 5 y 6 de noviembre de 2012. Asimismo se dej[ó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 18 de octubre dos mil doce (2012). […]”. Ahora bien, dentro del artículo ut supra mencionado se encuentra la figura del “Desistimiento tácito”, el cual contempla la posibilidad de, cuando la parte apelante no fundamente su apelación en el lapso estipulado por la ley, considerarse una falta de interés en continuar con la controversia. Ahora bien, en relación a la consecuencia que dicho desistimiento tácito produce, es necesario señalar que, mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo viola o no normas de orden público, o si vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal. Así, en atención al criterio referido, la Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. En consecuencia de esto, la parte apelante, al no fundamentar su pretensión en el escrito exigido por la legislación, y no estar el caso de autos en contradicción con normas de orden público o con interpretaciones de la Sala Constitucional, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la ciudadana YRINA CELINDA RAMÍREZ MOGOLLON, titular de la cédula de identidad Nº V-6.800.200, debidamente representada por la abogada Yleny Duran Morillo, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 91.372, contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido. 3.- FIRME el fallo dictado por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2012. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nº AP42-R-2012-001255 ERG/02 En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.