Expediente Nº AW42-X-2012-000077 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 1º de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados José Ignacio Hernández G. y Andrés Clemente Ortega Serrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.036 y 130.596 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, (hoy denominada BANESCO), domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, inscrita actualmente en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 05 de agosto de 2010, bajo el Nº 15, Tomo 153-A, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 155.12 de fecha 20 de septiembre de 2012, mediante la cual ratificó en cada una de sus partes la Resolución Nº 094.12 de fecha 29 de junio de 2012, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a través de la cual se le impuso a su representada una sanción por el monto de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00), por no haber solicitado autorización para la venta de los referidos inmuebles de conformidad con el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. En fecha 7 de noviembre, de conformidad con la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abrió el presente cuaderno separado, con la finalidad de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 8 de noviembre de 2012, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se dejó constancia del recibo del presente cuaderno separado y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 13 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DE LA SOLICITUD DE SUPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 1º de noviembre de 2012, la representación Judicial de Banesco Banco Universal C.A., solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nº 155.12 de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario SUDEBAN, mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (BsF. 2.500.000), por el supuesto incumplimiento de lo estipulado en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. A tal efecto solicitaron que se acuerde la suspensión de efectos del Acto Recurrido “[…] en lo que respecta al pago de la multa allí establecida, para lo cual BANESCO acompaña junto con el escrito contentivo de la demanda de nulidad la correspondiente fianza por el monto de la respectiva multa, identificada como Anexo “C”, con el propósito de que surta los efectos legales antes señalados. De esa manera, una vez considerada suficiente la fianza en cuestión, y con fundamento en el citado artículo 234 de la LISB, solicitamos respetuosamente la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO.” [Mayúsculas del original]. Indicaron que “En el supuesto negado que esa digna Corte considere improcedente la suspensión de efectos previa caución solicitada con fundamente en el artículo 234 de la LISB, a todo evento solicita[ron] de manera subsidiaria la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO de conformidad con el régimen general del contencioso administrativo venezolano, en atención a lo dispuesto en el artículo 104 de la LOJCA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalaron que su representada “[…] posee un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues el ACTO RECURRIDO incurre en un cambio sobrevenido de los cargos previos, con lo cual incurre en la violación del derecho fundamental a la defensa. Por otro lado la sanción administrativa impuesta sanciona a BANESCO con argumentos generales y abstractos, sin demostrar y comprobar fehacientemente que el banco incurrió efectivamente en un ilícito, con lo cual incurre en la violación de la presunción de inocencia. Además la sanción impuesta al banco tiene como fundamento legal EL MANUAL, el cual no contiene ninguna disposición que sea considerada como delito, falta o infracción vulnerado el principio de legalidad y tipicidad de las penas. Por último, la sanción se fundamenta en una errónea apreciación de los hechos relevantes, y de los cuales se desprendía que no estaban presentes los supuestos para exigir autorización administrativa a esa Superintendencia para realizar la enajenación de EL INMUEBLE analizada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que se evidencia “[…] que el ACTO RECURRIDO previsiblemente se encuentra viciado de nulidad, por lo que existe presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que se deba ser considerado satisfecho el primero de los requisitos a los cuales alude el artículo 104 de la LOCJA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. Que “En cuanto al segundo de los requisitos señalados en el articulo 104 para alcanzar la suspensión de efectos, esto es, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, se advierte que ello se identifica con el periculum in mora que se manifiesta en el peligro del ulterior de daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, surgiendo un interés en la emanación de la medida provisoria con el propósito de proteger preventivamente la esfera jurídica del demandante”. Que “[…] el periculum in mora está representado por los daños que se ocasionarían a BANESCO en caso de pagar la multa impuesta, pues esa institución incurriría en un costo financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar de manera inmediata. Así, si BANESCO paga la multa y luego el ACTO RECURRIDO es anulado por ese Tribunal, [su] representada habría asumido el costo financiero asociado al pago de la multa que no será reparado por la sentencia definitiva”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original]. Finalmente indicaron que “[…] el interés general no se opone a la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, pues si mediante sentencia definitivamente firme se desestima la demanda de nulidad ejercido, [su] representada siempre podrá dar debido cumplimiento a la multa, en el supuesto negado que el ACTO RECURRIDO haya quedado firme incluso en sentencia definitiva. No hay evidencia, tampoco, que la medida cautelar constituya un riesgo para la solvencia y estabilidad del sistema financiero, dado que la operación sobre la cual versa el ACTO RECURRIDO carece de la trascendencia necesaria para incidir en tal sistema”. [Corchetes de esta Corte, y mayúsculas del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia: Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, este Tribunal Colegiado ratifica su competencia para conocer de la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado, razón por la cual se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de Banesco Banco Universal, C.A. Ello así, se observa que el presente recurso de nulidad incoado por los abogados José Ignacio Hernández y Andrés Clemente Ortega Serrano, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nº 155.12 de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaro sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida representación bancaria y se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 094.12 de fecha 29 de junio de 2012, mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (BsF. 2.500.000), por el presunto incumplimiento de lo estipulado en el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. -De la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 234 de la LISB En cuanto a lo establecido en el artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, la representación judicial de Banesco indicaron que “[…] se trata de un régimen especial de suspensión de efectos de los actos administrativos de carácter sancionatorio emanados de la SUDEBAN, por lo que solicita[n] que una vez acreditado el cumplimiento de ese requisito y la suficiencia de la fianza consignada junto con la presente demanda de nulidad, se acuerde la suspensión de efectos del Acto Recurrido”. Que “En el caso del artículo 234 de la LISB que permite la suspensión de efectos de los actos dictados por la SUDEBAN -distintas a las medidas- siempre y cuando el interesado presente `caución suficiente para garantizar las resultas de la querella´.” A tal efecto señalaron que el Acto Recurrido “[…] en lo que respecta al pago de la multa allí establecida, BANESCO acompaña junto con el escrito contentivo de la demanda de nulidad la correspondiente fianza por el monto de la respectiva multa, identificada como Anexo `C´, con el propósito de que surta los efectos legales antes señalados. De esa manera, una vez considerada suficiente la fianza en cuestión, y con fundamento en el citado artículo 234 de la LISB, solicitamos respetuosamente la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO.” [Mayúsculas del original]. Establecido lo anterior, y en vista de lo alegado por la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., en cuanto a la suspensión de efectos solicitada con fundamento en la última parte del artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, esta Corte considera oportuno transcribir su contenido y su sentido y alcance, verificando si efectivamente resulta procedente suspender los efectos del acto; en tal sentido, se observa: “Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto. En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en general. En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella. En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el órgano jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. [Resaltados de esta Corte]. En ese sentido, el último aparte del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, responde a una lectura que conlleva un análisis integral de la norma, de cara a los postulados propuestos y derivados del entorno que precisa regular. De esta Forma, el examen de la solicitud planteada girará exclusivamente alrededor de las medidas cautelares y en especial, de la caución o fianza, como garantía tendiente a responder o a asegurar la reparación pecuniaria a la Administración Pública. Así pues, se tiene que la norma regula cuatro situaciones básicamente: (i) el lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días para intentar recursos ante decisiones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; (ii) supuesto en los cuales no cabe suspensión de efectos; (iii) supuestos en los que cabe suspensión de efectos, contra aquellas medidas impuestas –distintas a las consagradas en el artículo 182 de la Ley- por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado, previa presentación de fianza o caución suficiente; y (iv) supuestos en los cuales el ente regulador de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario haya impuestos sanción de naturaleza pecuniaria y los efectos derivados de ésta. Cada uno de los referidos supuestos, a pesar de regular situaciones autónomas y diferenciables, se vinculan por un nexo común –como es de suponer- las medidas adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y los efectos que se derivan de cada uno de aquellas. A partir del adminículo que une cada uno de los supuestos consagrados, se desprende otro igualmente relacionado, la suspensión de efectos del acto o medida dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por razón de sus funciones. En tal sentido, sugiere la parte recurrente, como condición sine qua non para suspender los efectos de los actos administrativos o medidas dictadas o adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que revistan la forma de una sanción pecuniaria, se deberá conjuntamente con el recurso de nulidad presentar caución o fianza suficiente. Dicha tesis a pesar de ser admisible en el régimen ordinario de medidas cautelares, en materia de intermediación financiera, y en especial, la bancaria, operan reglas diferentes, que sin obviar los derechos individualmente estudiados, que sólo interesan a una particularidad dentro del conjunto, se ponderan derechos colectivos que interesan a la globalidad dentro de lo particular. A tal efecto, el acordar medidas cautelares en materia bancaria no debe significar un acto reflejo o automático a ciertos estímulos de los representantes de los bancos o instituciones financieras sometidas al control de la Superintendencia ad hoc, como pretende hacer ver la parte recurrente, es decir, presentada la caución ipso facto se acordará la medida de suspensión de efectos, colocando al Juez en una posición inanimada de espalda a la realidad y ordenada por unas supuestas condiciones formales. El Juez en materia bancaria, antes de decretar una suspensión de efectos debe ponderar los intereses en juego – que precisan de una constante tensión-, medir los efectos de su decisión en el colectivo e identificar correctamente las pretensiones que subyacen a la misma. En función de ello, y al haberse adoptado un medida por la Superintendencia –en principio legítima y justificada en derecho y principios de orden axiológicos-, es posible –y valorando cada caso en concreto- que su no ejecución producto de la suspensión, suponga –eventualmente- graves trastornos al sistema en el cual se desarrolla, generando no sólo una lesión ante los intereses del organismo, sino una abrupta ruptura de aquel, que termine por lesionar a inversores y ahorristas, e incluso con una fuerza centrifuga arrastrando a todo el sistema financiero, a bancos y sus empresas relacionadas, empresas de seguro y casas de bolsas entre otras. Estas entidades, por el hecho de captar recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros. En efecto, la pérdida de confianza en el sistema financiero, sus desajustes y descontroles ecuménicos, que han arrastrado consigo economías mundiales, han sido producto de una abstinencia por parte de los organismos de control, que pasa por permitir –o al menos- no impedir, que los Bancos a propósito del gran poder que representan, se manipulen bajo la reglas de la autonomía de la voluntad y un desmesurado y mal entendido principio de libertad de empresa, en los cuales aquellos dispongan y confeccionen sus propias reglas de derecho, como ocurre con las condiciones generales de contratación y borren de la conciencia colectiva los riesgos supuestos por los actos de intermediación, inhibiendo de esa forma cualquier forma de limitación. Ello así, y en reforzamiento de lo anterior, la intervención del Estado en las instituciones bancarias, no es resultado exclusivo de la protección de los ahorristas dentro de un marco favorable, sino, sobre el mismo reposa un halo de vigilancia, que procura garantizar, a partir de una coherente organización y canalización de la potestad de intervención, la sostenibilidad del sistema financiero, que manipulado indiscriminadamente por sus operadores y recibiendo un impulsado significativo por las fuerzas del mercado, pudieren repercutir necesariamente en el quebrantamiento del sistema financiero. Es por ello que, para que un Órgano Jurisdiccional pueda de alguna manera ordenar la suspensión de los efectos de un acto dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por efecto de medidas adoptadas por ésta o conforme a sanciones de carácter pecuniario, la institución bancaría deberá –necesariamente- demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, condiciones o requisitos indispensables y que gobiernan las reglas generales de las medidas cautelares, empero, más allá de su trasfondo palmariamente procesal, permitirá proporcionar una mirada de primer plano al Juzgador quien deberá ponderar en todos los casos, los intereses involucrados, y en qué medida, en un ambiente o conocimiento “periférico o superficial” de los hechos propuestos, puede afectar, la procedibilidad o acuerdo de una medida de suspensión de efectos. Aunado a ello, en los supuestos que se pretenda la suspensión de efectos de un acto que acuerde una sanción pecuniaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, exclusivamente con la consignación de una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, serán producto de una necesaria actividad de ponderación de los intereses involucrados y su significación en los derechos colectivos, de manera que, no constituya una regla general que el Juez esté obligado a suspender los efectos de una acto inmediatamente con la mera presentación de una caución o fianza. (Véase sentencia N° 2011-1711, de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por esta Corte, caso BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. VS. SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO). En consecuencia de lo anteriormente analizado, observa esta Corte que lo establecido en el artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, en cuanto a la suspensión de efectos del acto administrativo con motivo de la consignación de una fianza o caución suficiente, no es una consecuencia automática el hecho de que una vez conste en autos la fianza, deba este Órgano Jurisdiccional declarar la suspensión de los efectos del acto recurrido, por el contrario, resulta una labor necesaria determinar si efectivamente se cumplen los requisitos esenciales para acordar las medidas cautelares, como lo son el “fumus bonis iuris” y el “periculum in mora”, es por ello que resulta improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido con base en el articulo in commento. Así se establece. Ello así, resulta imperativo para este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos con base en los requisitos establecidos en el régimen general del contencioso administrativo, como lo es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en cuanto al “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”. -De la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A tal efecto, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal Indicaron que “En el supuesto negado que esa digna Corte considere improcedente la suspensión de efectos previa caución solicitada con fundamento en el artículo 234 de la LISB, a todo evento solicita[ron] de manera subsidiaria la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO de conformidad con el régimen general del contencioso administrativo venezolano, en atención a lo dispuesto en el artículo 104 de la LOJCA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Aunado a ello, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, basándose en los siguientes argumentos: En relación al fumus boni iuris, indicaron “que existe una presunción de ilegalidad o de contrariedad a derecho que se deriva de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente demanda de nulidad”. Asimismo, respecto al periculum in mora establecieron que “está representado por los daños que se ocasionarían a BANESCO en caso de pagar la multa impuesta, pues esa institución incurriría en un consto financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar de manera inmediata”. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Así pues, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. Como lo explica el procesalista Piero Calamandrei, “basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77). En el estudio de este requisito, no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético. (Vid. Sentencia de esta Corte ut supra detallada Nº 2010-1151) A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “[…] Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., ‘Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari’, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.) (Ver, entre otras, Sentencia Nº 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (Resaltado de esta Sentencia). Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico. De allí que deba cumplirse también con el extremo explicado previamente, si la tutela cautelar solicitada espera ser declarada procedente. En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia...”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” (Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660). Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). En el examen de concurrencia del peligro en la demora, se indagará con una apreciación comprometida con la realidad, con el objeto de fijar cabalmente si el desenlace que lleguen a originar los hechos que se pretenden precaver puedan restar o suprimir toda eficacia al reconocimiento del derecho en juego, reconocido por una posterior sentencia. Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Al respecto, en este fallo cobra importancia advertir que la labor jurisdiccional que desarrollan los jueces por medio de las sentencias no se reduce a una mera o mecánica sumisión de reglas jurídicas aisladas; cuando la Carta Magna incorpora el Estado Social de Derecho y de Justicia, y obliga al Estado en general, incluida, por supuesto, la Administración de Justicia a garantizar que los valores y principios constitucionales (individuales y sociales: laborales, ambientales, humanos, entre otros) sean respetados y protegidos, entonces constriñe un modo de accionar institucional donde todo un conjunto o sistema de realidades, y no sólo las individuales y la regulación legal escrita, son tomadas en consideración en aras de materializar y siempre perfeccionar un escenario social caracterizado por el bienestar, la seguridad y la justicia; por esa razón, toda disposición legal, toda actividad del Estado e inclusive, toda actuación particular debe estar sujeta incondicionalmente a una relación donde no quepa contraste con dicha realidad, pues en ese caso, irremediablemente sucumbirá el interés jurídico particular que quiere predominar. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (…)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009). La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. En el contencioso administrativo, la suspensión de los efectos del acto administrativo constituye una medida cautelar especial, destinada, como su nombre lo indica, a paralizar la eficacia del pronunciamiento contenido en la decisión administrativa. Al derivar del sistema cautelar, esta solicitud especial, por supuesto, deberá cumplir con las exigencias antes explicadas. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte]. En idéntico orden de comprensión, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: “Las referidas normas hacen suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas” (Sentencia Nº 1.161 del 11 de agosto de 2008). De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la Resolución Nº 155.12 de fecha 20 de septiembre de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Banesco Banco Universal, C.A., y ratificó la multa impuesta a la aludida entidad bancaria por la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bsf. 2.500.000,00) Del análisis del periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “Solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “además del riesgo de un daño cierto pues la multa impuesta a BANESCO puede ser considerada dentro del historial de esa institución financiera” señalando que la anulación del acto “no logrará revertir las eventuales consecuencias de la consideración de esa multa”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en primer lugar, debe esta Corte indicar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “[…] es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional […] Corresponde a esta Superintendencia autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general”. (Vid. http://sudeban.gob.ve/webgui/inicio/quienes) [Resaltados de esta Corte]. Por otra parte, considera esta Corte importante resaltar, que las sociedades mercantiles, entre ellas, las instituciones bancarias, tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas con multas pagaderas en dinero, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación. En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto a los folios 45 al 51, copia simple de la Resolución número 155.12 de fecha 20 de septiembre de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria y se ratificó la multa impuesta mediante Resolución Nº 094.12 de fecha 29 de junio de 2012, por la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.500.000,00). b. Riela a los folios 53 al 54, copia simple del contrato de Fianza Nº 01-31-8487, emitido por la sociedad mercantil Banesco Seguros, C.A. Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración en su Resolución, el cual implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Vista la declaratoria anterior, esta Corte considera oportuno destacar como ha determinado este Órgano Jurisdiccional en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera este Tribunal Colegiado que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC)). Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares y en especial en la materia bancaria, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora¸ y un tercer requisito conforme señala el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, caución o fianza suficiente para garantizar la resultas del juicio; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 1º de noviembre de 2012 por los Abogados Jose Ignacio Hernandez y Andres Clemente Ortega Serrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.036 y 130.596 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 155.12, de fecha 20 de septiembre de 2012, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2012-000077 ASV/32 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Accidental.