TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de diciembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3027-12 (As)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Agosto de 2006, mediante la cual condenó al acusado a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 ordinal 5°, 80 y 82, todos del Código Penal.

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente sentencia de la forma que a continuación se transcribe:
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: NELSON JOSÉ CHACÓN DEL CASTILLO, nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido el 24-02-44, hijo de Domingo Chacón (F) y de Bertha de Castillo, titular de la cédula de Identidad No. V-2.939.732 y residenciado en Av. Nicanor Bolet Peraza, Edificio Murachi, Urbanización Santa Mónica, piso 03, apartamento 36, y otra dirección ubicable: Sabana Grande, Pensión Chacón.
VICTIMA-QUERELLANTE: INGRID JOSEFINA GONZÁLEZ GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° V- , residenciada en: Avenida Urdaneta, esquinas de Ánimas a Platanal, Edificio Las Marías, oficinas 303 y 403, La Candelaria, Frente a la Sede del Ministerio Público.
DEFENSAS PRIVADAS: JONATHAN JESUS VERA y LEOPOLDO PITA MARTÍNEZ

FISCAL CUADRAGÉSIMA CUARTA (5°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: Abogada IVANA RICCI MENDEZ.

II.- DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 456 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En fecha 14-11-2012, se celebró la audiencia oral pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente proceso con la presencia de todas las partes.
-III-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA

En fecha 10 de julio de 2012, el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…APELO, de la sentencia definitiva In-Extenso, publicada encontrándome en oportunidad legal, en atención y conforme al artículo 452 numeral 4º fundada y motivada en: VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA. (Al no subsumir los hechos, con el derecho)
En consecuencia: EXPONGO:

DE LOS HECHOS
EN VIRTUD DEL MOTIVO ALEGADO

Es doctrina que cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma sustantiva penal, es decir error de derecho en la calificación del delito, debe el recurrente estar conforme con los HECHOS (Sic) establecidos por el sentenciador de primera instancia (sala de Casación penal. Deyanira Nieves Bastidas. Sent. No: 200. 09-05-06.

Por esta razón paso a narrar los hechos que conllevaron al sentenciador al error cometido y por ende interpretar un tipo penal que no se corresponde con los hechos debatidos.

HECHOS
Sucedió que en fecha 17 de Octubre del 2.003, la ciudadana: PERNALETE DE CHACON, MIRLANYS COROMOTO, identificada en autos, se encontraba en las Residencias Murachi, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos Post-Meridiem (6:30 pm.) la misma acude en busca de su esposo el ciudadano: Nelson Chacón (acusado) en virtud de una discusión que sostuvo con el ciudadano Roger Giuliano, quien reside en la misma residencia y quien se estaba mudando del edificio para el día de los hechos. Sucedió que el ciudadano Roger le solicita a la ciudadana MIrlanys servirse del ascensor para la mudanza y este le contesta en un tono no acorde con el trato que se le debe dar a una mujer e incurre en violación a los tipos indicados en la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, exclamando textualmente lo siguiente: “calle vieja puta, sucia arrastrada me tiene arrecho” le reclame y continuo con la falta de respeto empujándola y dándole un golpe en el pecho (hecho debatido). Dicha ciudadana se dirige a su apartamento y le explica lo que le pregunta y su esposo le pregunta el porqué de su alteración y la misma le explica lo que le sucedió con el ciudadano ROGER GULIANO; su esposo Nelson chacon, baja con su esposa y se consigue en el sótano 1 con Roger Giuliano, el mismo que momentos antes le produjo maltratos físico (sic), psicológicos y verbales a su esposa, la señora Mirlanys, lo que produjo en el una conducta de IRA, ARREBATO E INTENSO DOLOR, motivado a dicha agresión a su esposa; es por lo que cuando sorpresivamente lo encuentra en el ascensor con la ciudadana INGRID CONZÁLEZ, que es la víctima, quien para ese momento se encontraba ocupando el ascensor y este aprovechando la oportunidad de verlos le reclama dentro del ascensor, motivado también el dicho del conserje de nombre Miguel quien le manifiesta textualmente: “el Malandro de Giuliano insulto a tu esposa y le dio un golpe en el pecho” esto lo altero mucho más; subsiguientemente, fue entonces que encuentra al ciudadano ROGER GIULIANO en el ascensor, con la ciudadana Ingrid González; es ahí donde mi defendido, Nelson Cachón le reclama e intercambiando palabras se produjo un forcejeo entre los dos, lo que al mismo tiempo termino en el disparo producido por mi patrocinado con el arma con la mala suerte que dicho disparo alcanza a la vecina, Ingrid González que se encontraba en el ascensor, lo que hizo que este error se produjera en la humanidad de la misma, ocasionándole una lesión en la zona abdominal, hecho cierto que comete mi defendido por encontrarse en un estado emocional descrito clínicamente como TRASTORNO TEMPORAL sufrido por la agresión a su esposa lo que por supuesto lo condujo a este hecho que se discute.
En este orden de idea invoco a favor de mi defendido, las normas que a continuación se indican en virtud como se dijo antes que la ciudadana Juez incurre en ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, por indebida aplicación en base a los pormenores de los hechos debatidos.
Así tenemos las siguientes normas jurídicas que sustentan el fundamento de esta pretensión.
Artículos: 61, 68, 67 y 84 2° del Código Penal.
(…)
Por estas razones de hecho y de derecho es que esta defensa sustenta de los acontecimientos narrados anteriormente y estando conforme que los mismos no conllevan al resultado final o decisión final calificada del tipo decidido o sea Homicidio Calificado en grado de frustración con alevosía y premeditación. Dicho calificativo así dado por el tribunal, no llena los extremos legales.
De ahí, que si nos remontamos al ITER CRIMINIS; Contra ka víctima no hubo inicialmente una acción o la intención, mal se le puede atribuir a mi defendido una intención de matar en contra de la hoy victima, si dicho resultado fue por error y nunca la intención fue dirigida a ella, como consta en el debate, mas se le puede imputar a mi defendido una intención que nunca hubo y que jamás se le podría imputar a mi defendido, ya que la acción iba dirigido (sic) a otro.
Por lo que lógicamente solicito ante este Tribunal de alzada, una decisión propia, conforme al artículo 457 ejusdem, que pudiera estar mas acorde con los hechos acaecidos, tomando en cuenta un error y la no intencionalidad; Lo que valdría jurídicamente a un HECHO CULPOSO, que es lo más ajustado a derecho y así se solicita.
PETITORIO
Con base a los fundamentos de hecho y de derecho alegados en el presente escrito, pido que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de ley, observándome para la audiencia oral y pública, esgrimir tanto los alegatos y los petitorios de ley.

-IV-
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 22 de septiembre de 2006, se publicó la sentencia dictada en la Audiencia de Juicio Oral y Público, por la Juez Vigésima Octava (28°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según consta a los folios 153 al 202 de la segunda pieza del expediente, en la que luego de enunciar los hechos objeto del juicio, y realizar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…Omissis…
HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMÓ ACREDITADOS
En este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la representación fiscal en su acusación, es decir, que en las Residencias Murachí, en el sitio donde está el ascensor del sótano 1, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos de la tarde, el ciudadano NELSON CHACON CASTILLO, portando un arma de fuego en su mano apuntó a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, quien se encontraba en el interior del ascensor en compañía del ciudadano ROGER GIULIANO, disparando en contra de esta, a pesar de que ella le advirtiera segundos antes que estaba embarazada y esto además era evidente, por la apariencia de su abdomen, suficientemente abultado, así como que minutos antes se había producido una discusión entre la cónyuge del primero con el ciudadano GIULIANO, en la que se profirieron insultos fuertes y que esta le comunicó a su esposo, lo cual originó su acción, así como que debido a la reacción de la víctima quien al ver que le hacían un disparo, se mueve y es lo que hace que el proyectil que le propinara el encausado, le ocasionara una herida mortal, pues le terminó afectando solamente la región lateral lumbar, sin que interesara ningún órgano vital, causándole con esta conducta a la misma un trastorno psicológico, todo esto fue comprobado con las declaraciones rendidas ante este Juzgado, por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de ese evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que de algún modo tuvieron conocimiento de este acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa, en relación con la lesión supuestamente sufrida por él, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes no lo corroboraron además, tampoco se pudo verificar por otros medios.
(…)
Al analizar la declaración del encausado, se constatan serias contradicciones, pues indico primero “…se abre de repente el ascensor y este ciudadano sale, no vi si había alguien mas allí, yo le digo algunas groserías…” y después sostuvo “…Los conserjes estaban en el sótano 1 cambiando un bombillo, cuando sucedieron los hechos los conserjes no estaban presentes. Estábamos mi esposa y yo solamente, no vi a más nadie…”, si no vio si había alguien mas allí, como es que luego afirma que los conserjes no estaban y que no se encontraba ninguna otra persona, más que el, su esposa y el ciudadano ROGER GIULANO.

Aparte señaló “…Estábamos en el pasillo el señor con el que tuve el forcejeo, mi señora y yo, no había mas nadie…” después manifestó “…antes de la primera audiencia nunca en mi vida había visto a la victima… cuando el tipo se me vino encima no me fije si ella estaba en el ascensor”, sin ser coherente en su relato, porque primeramente refiere que antes de la audiencia no había visto a quien le disparó y al ser repreguntado, entonces señala que no se había fijado que si esta ciudadana estaba en el ascensor.
Por lo que al confrontar su deposición con lo expuesto por las personas que según se pudo corroborar, estaban presentes cuando eso sucedió, es decir, los ciudadanos INGRID GONZALES, ROGER GIULIANO, CECILIA Y MIGUEL UZCANGA, quienes si son coincidentes, además de congruentes, se pudo llegar a la conclusión que el encausado mintió en su declaración, lo que en definitiva en nada extraña, pues lo hizo para evitar se pudiera demostrar su culpabilidad , pretendiendo engañar a la justicia, craso error, porque la verdad en definitiva es como el sol, siempre se cuela por alguna rendija, es por ello que esta Juzgadora no le asigna valor probatorio a esta deposición.
La victima se cambio, se explicó claramente cuando narró los hechos y al confrontar su declaración con la dada por los otros testigos, pudo constatarse que hay coherencia en sus relatos y concordancia, pues ella manifestó “Entramos los dos al ascensor y él queda del lado de los controles y yo del otro lado. Sube el ascensor CECILIA y MIGUEL, CHACÓN y su ESPOSA y CHACON dijo “ahí estas coño de tu madre” y disparo(sic) cundo veo el arma me muevo hacia un lado y le digo “no dispare que estoy embarazada”, ROGER tocaba todos los controles y antes de que se cierre el casi vuelve a disparar y ROGER ayuda al ascensor que es de una puerta, Yo salí en PB a pedir ayuda y ROGER se fue diciendo “a mi me van a matar”, señalando al respecto “ROGER GIULANO que: “…se abre la puerta en el sótano uno, en eso el señor CHACON saca un arma de fuego, y me dice “mira” me menta la madre y dispara, la señora INGRID me estaba echando a un lado de los controles, y la señora INGRID dice “no dispares que estoy embarazada” y yo toque todos los botones siento que es una realidad, mi vida y la de ella estaba corriendo peligro y el señor no da indicio que baje el arma evidentemente iba a disparar otra vez, subimos a la puerta se abre en planta baja y le digo a la señora INGRID “disculpa…”, lo cual al ser comparado con lo dicho por la ciudadana CECILIA VENEGAS, es totalmente coincidente, ya que esta expresó “…bajó la señora CHACON con el señor CHACON y en eso se abrió el otro ascensor y subió a la planta baja, la señora INGRID que estaba en el ascensor le dijo “estoy herida” y la lleva al carro de ella y lo prendió…” verificándose al revisar todos los aspectos de las deposiciones dadas por estas personas y el señor Miguel Uzcanga, total concordancia y coherencia, además de ausencia de interés común en las resultas de este proceso, porque ellos no comparten ningún lazo ni de amistad, ni de negocios, ni de trabajos, por lo que se les asigna pleno valor probatorio, al comprobarse que sus afirmaciones son ciertas y que actuaron en forma sincera ante esta Juzgado, cuando comparecieron a declarar.
Afirmando todos que había sido el encausado quien le había disparado a la víctima, que había apuntado hacia ella, que la misma le informó sobre su estado, es que según Roger Giuliano era evidente, aparte que la distancia entre ellos era muy corta y que eso se produjo después de haberse producido una discusión entre la esposa de aquel y este último, minutos antes, que el lugar donde estaban todos era muy pequeño, encontrándose la agredida dentro de un ascensor desarmada, sin tener mayor posibilidad de evadir la acción que se efectuaba en su contra, quedando así plenamente acreditados los hechos descritos en la acusación penal incoada en contra del ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO.
La información aportada por los expertos fue contundente en este caso, para demostrar la autenticidad de los argumentos planteados por la acusadora tanto por el titular de la acción penal como el querellante, es decir, que la víctima sufrió una consecuencia grave en su psiquis, a causa del disparo que recibió ella en su humanidad, dada la condición de gravidez en la que se encontraba y lo que agravaba esto, era su imposibilidad anterior para concebir, amén de la herida que ha quedado en su cuerpo que no se borrará jamás, teniendo que costear incluso un tratamiento psicológico que aun no concluye, todo lo que resultó confirmado con el contenido de sus informes que fueron incorporados por su lectura, que hiciera esta Juzgadora, antes de dictar sentencia, con lo que encuentra corroborada la veracidad de la información allí contenida y la autenticidad de estas pruebas.
Aunado a la escasa distancia que había entre el tirador y quien recibió el impacto de bala disparado, lo que además fue corroborado con la Inspección Ocular que este Juzgado realizara en el lugar donde se demostró se produjo este hecho, quedando todos esos aspectos acreditados como ciertos y reales, pues fue plenamente comprobado, asignándole completo valor probatorio a todas estas declaraciones de los expertos y a sus informes, en conjunción a la anteriormente precisada.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
Considerando que en este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la Representación Fiscal en su acusación, en las condiciones de tiempo, modo y lugar allí descritas, con las declaraciones rendidas ante este Juzgado por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de un evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que, de algún modo tuvieron conocimiento de ese acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa en relación con la lesión supuestamente sufrida por el, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes (sic) no lo corroboraron, tampoco se pudo verificar por otros medios.
En este proceso, se presentó la posibilidad de considerar una calificación jurídica diferente, a la dada por la Representación Fiscal, luego de obtenidas todas las pruebas en el debate, abarcando la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 408 del Código Penal, que contempla los casos que el legislador consideró como más graves y por tanto, calificados (…).
Por otra parte pudo constatarse que de acuerdo a lo dicho por las personas que estaban presentes, el ciudadano NELSON CHACÓN, apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, cuando los abordó en el ascensor, dirigiendo su disparo en forma recta hacia su abdomen y a pesar de que la misma le advirtió su estado de preñez, hizo caso omiso de esto y disparó el arma de fuego que portaba en sus manos, en contra de su humanidad, por lo que de acuerdo a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, no puede deducirse otra intención de un sujeto que usando un arma de fuego dispara en contra de otra persona, apuntándola a su abdomen, que la de querer ocasionar la muerte, pues de haber pretendido solamente causar daño, la dirección de su acto hubiera sido otra, vale decir, que su conducta se dirigiría hacia otra parte del cuerpo menos comprometida con su funcionamiento vital, o sea, un brazo, una pierna, mas no el torso de la persona, y el hecho de que no haya producido un desenlace fatal, no fue debido a su voluntad, por el contrario, fue el instinto de conservación de la víctima que lo evitó, todo ello se desprende de las declaraciones dadas por la misma víctima y el ciudadano ROGER GIULIANO, quien en forma coherente y constante han afirmado, que el acusado apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, y le disparó teniendo presente también que la escasa distancia habida entre ellos y el acusado, aunado a la luminosidad suficiente que tiene el sitio, todo lo que fue verificado mediante la inspección realizada allí, impide que este haya errado su tiro.
Resultó comprobado que el acusado sabia que el ciudadano ROGER GIULIANO, se estaba mudando por lo que se encontraría en el área del sótano, lo más probable usando el ascensor, lugar este donde no tendría escapatoria y podía actuar sobreseguro, sin tener ninguna posibilidad de defenderse, lo que constituye una actuar alevoso, sin olvidar que la víctima le advierte que esta embarazada, amén de que tuvo el tiempo suficiente para decidir sobre la actuación a desplegar, luego de conocer lo que había acontecido con su esposa, sin embargo, resolvió tomar su arma de fuego, bajando cuatro pisos con la fría resolución, mantenida y continuada de utilizarla, para cobrarse la agresión que le refiere esta había sufrido, no existiendo otras circunstancias que aumentaran aun mas su rabia, razones estas por las cuales quien aquí decide considera que la conducta desplegada por el encausado, se subsume en la descrita en el tipo penal que contempla el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal vigente para esa fecha, con la circunstancia agravante genérica dispuesta en el artículo 77 Ordinal 5° Ejusdem, perpetrado en GRADO DE FRUSTRACIÓN, según se establece en el Artículo 80 en concordancia con el Artículo 82 del mismo texto sustantivo penal, antes referido, por lo que encontramos ajustado al derecho y a los hechos verificados como ejecutados por el encausado, DECLARAR CULPABLE al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 408 numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 77 Ordinal 5°, 80 y 82 del Código Penal vigente, a cumplir pena allí prevista en su término medio elevada en proporción a la constatación de la circunstancia agravante genérica ya indicada, aplicando lo establecido en el Artículo 37 eiusdem, a cumplir pena de QUINCE AÑOS de PRESIDIO y las PENAS ACCESORIAS, dispuestas en el artículo 13 del Código Penal.
Ordenando la inmediata localización, aprehensión y traslado del hoy condenado, al Retén e Internado Judicial Capital Rodeo I, aplicando lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que este ciudadano se evadió de la sede de este palacio, una vez concluido el debate oral y público, se acuerda librar la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra y remitirla a todos los organismos de seguridad para que en forma expedita se ejecute, anexa al oficio respectivo a los fines aquí expuestos, lo que impide además pueda esta Juzgadora establecer en esta sentencia la fecha provisional del cumplimiento de la totalidad impuesta, para dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 367 del Código Penal.
Se CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS, de acuerdo a lo dispuesto en el dispositivo legal antes invocado, toda vez que con la prosecución de este proceso y a consecuencia de la acción dañosa, que el hoy condenado ejecutó en contra de la víctima, le ha ocasionado a esta una serie de gastos y consecuencias en su salud, que ha tenido que cubrir con su propio peculio, aparte de los ulteriores efectos que fueron reflejados por los expertos en este juicio oral y público, que pudiera sufrir la misma.
En cuanto a la acusación ampliada, para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, esta Juzgadora que en modo alguno fue demostrada la comisión de este delito por parte del enjuiciado, ya que ni siquiera se aportó el informe acerca del tipo de arma que fue usada por el mismo, para ejecutar el delito principal, por lo que si no se corroboró la determinación este aspecto en el debate oral y público, esencial para poder establecer que requiere, por la normativa, para la tramitación del permiso para su porte en forma licita, mal podría establecerse que ejecutó la conducta prevista en ese tipo penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En consecuencia este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) CONDENA al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 408 numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 77 Ordinal 5°, 80 y 82 del Código Penal vigente, a cumplir pena allí prevista en su término medio elevada en proporción a la constatación de la circunstancia agravante genérica ya indicada, aplicando lo establecido en el Artículo 37 eiusdem, a cumplir pena de QUINCE AÑOS de PRESIDIO y las PENAS ACCESORIAS, dispuestas en el artículo 13 del Código Penal; de igual modo este Juzgado, ABSUELVE al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), de la acusación por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo278 del Código penal vigente para la fecha cuando ocurrieron estos hechos…Omissis…”

-V-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 27 de septiembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. JACKELINE MATA ROMERO, en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis…
(…)
El recurrente señala en su escrito, que en el momento de los hechos, pudo haberse producido en su defendido IRA, ARREBATO E INTENSO DOLOR, (no hace mención de ninguna disposición penal), motivado a la agresión que presuntamente fue sometida su esposa Mirlanys Pernalete Chacón, por parte del ciudadano Roger Giuliano, lo cual motivó a que éste procediera a ubicarlo en el ascensor del edificio donde residían, quien se encontraba en compañía de la ciudadana Ingrid González, surgiendo entre ellos un presunto forcejeo, produciéndose un disparo por parte de su defendido, resultando herida en el abdomen la ciudadana Ingrid González, quien se encontraba en estado de gravidez, hecho que comete su defendido, resultando herida en el abdomen la ciudadana Ingrid Gonzáles, quien se encontraba en estado de gravidez, hecho que comete su defendido, por encontrarse en un estado emocional descrito clínicamente como Trastorno Temporal sufrido por la agresión a su esposa que lo indujo a cometer este hecho.
Asimismo manifiesta, el abogado JULIO RAFAEL CARRILLO, que no hubo intención de matar por parte de su defendido en contra de la víctima Ingrid González, ya que dicho resultado fue por error y nunca la intención fue dirigida a ella, la intención iba dirigida a otro es decir al ciudadano Roger Guliano (sic), alegato que no es congruente, por cuanto no pueden darse todos estos supuestos a la vez, o su defendido actúa bajo el arrebato e intenso dolor, o hubo error en la persona, o no tuvo la intención de cometer dicho hecho punible, evidenciándose que el recurrente confunde conceptos basicos (sic) de derecho penal.
El recurrente alega que hubo error en la persona, según la doctrina el error en la persona es cuando el sujeto activo del delito se equivoca en la identidad del sujeto pasivo el cual dirige su acción, es decir el sujeto activo dirige su acción hacia un objeto que no quería afectar, sin embargo parte de esa Doctrina coincide en establecer la irrelevancia en la identidad de la persona a la hora de calificar el hecho, pudiendo concluir entonces que el supuesto error no alteró la comprensión de la criminalidad del acto. Sin embargo se evidencia de la sentencia recurrida en el capitulo de los hechos que el Juzgado estimó acreditados, que el ciudadano Nelson Chacón apuntó directamente con un arma de fuego a la ciudadana Ingrid González, cuando ésta se encontraba en compañía del ciudadano Roger Guliano (sic) en el ascensor del edificio donde ocurrieron los hechos, dirigiendo su arma de fue en forma recta hacia el abdomen de la victima, a pesar que la misma le advirtió que se encontraba en estado de gravidez, éste hizo caso omiso y disparó con dicha arma de fuego hiriendo a la mencionada ciudadana Ingrid González, concluyéndose entonces que queda excluida la participación del acusado NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, a titulo de culpa.
De análisis minucioso de la sentencia recurrida se observa de forma palmaria la correcta aplicación dada por la Juez a quo del perfecto encuadramiento del hecho con el derecho, explica el elemento subjetivo del tipo, siendo el mismo eminentemente doloso, sujeto activo el cual está correctamente identificado NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO; la acción desplegada por el mismo, consistente en la intención de dar muerte a otra. La eficacia del medio empleado la cual fue intimidatoria, se uso un arma de fuego, el cual es capaz de matar, Sujeto Pasivo: INGRID GONZALEZ, víctima, persona natural la cual recayó la acción del sujeto activo y quien manifestó libre de apremio y coacción, sin contradicción alguna la ocurrencia del hecho el cual encuadro perfectamente con los hechos narrados por el testigo ROGER GULIANO y se amalgamó con los otros organos de prueba que fueron evacuaddos (sic) en el juicio oral y público.
Se observa a todas luces la explicación jurídica y el silogismo empleado para fundamentar la tipicidad, por consiguiente al estar debidamente explicado, la jueza motivo el porque considera que hay un HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN (…).
Finalmente ciudadanos magistrados este representación fiscal considera que la jueza de instancia, efectivamente realizó un análisis concatenado de lo más notable, del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos demostrativos dándole fe y valor probatorio a aquellos que le merecieron plena prueba, y desechando aquellos que no le merecieron la convicción o certeza probatoria de lo que se estaba dilucidando en juicio.
(…)
En consecuencia no se evidencia en la sentencia dictada por la Juez de Juicio que haya un error en la aplicación de una norma jurídica y en caso de que lo existiere, de los argumentos esgrimidos por el recurrente, no se observa cual es la norma que presuntamente fue aplicada erróneamente por parte del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dado que el recurrente se limita a realizar una simple descripción sobre el motivo por el cual difiere del dispositivo del fallo condenatorio, limitándose a señalar una serie de circunstancias que están descritas en diferentes normativas, no pudiendo deducir a que norma se refiere, de ello se desprende en el escrito de apelación interpuesto el cual señala textualmente: “Así tenemos las siguientes normas jurídicas que sustentan el fundamento de esta pretensión. Artículos: 61, 68, 67 y 84 2° del Código Penal… Por lo que lógicamente solicito ante este Tribunal de alzada una decisión propia… que pudiera estar mas acorde con los hechos acaecidos, tomando en consideración un error y la no intencionalidad, lo que valdría jurídicamente a un hecho culposo” (subrayado y resaltado nuestro), es por ello que al no evidenciarse cual es la violación de la norma que erróneamente fue aplicada por el Juez A quo, se le hace imposible a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer, precisar en que consiste la errónea aplicación de una norma jurídica por parte del Tribunal Tribunal (sic) Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por lo que forzosamente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
CAPITULO III
PETITORIO
Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que considera el Ministerio Público que debe ser declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado el Abg. (sic) JULIO RAFAEL CARRILLO, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, en virtud de la decisión de fecha 15 de agosto de 2006, mediante la cual se condenó al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN (…), por cuanto se encuentra totalmente ajustada a derecho, se obtuvo la sentencia condenatoria por la valoración de pruebas obtenidas legalmente e incorporadas debidamente en el debate oral, no se incurrió en inobservancia o errores en la aplicación de una ley, ni hubo quebrantamiento u omisiones de formas ni de fondo sustanciales de los actos que pudieron derivarse en una indefinición, y se cumplió cabalmente con la motivación del fallo proferido reuniendo así lo preceptuado en los artículos 364 y 367 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia de lo anterior, manténgase y reconózcase la legitimidad y licitud de la sentencia CONDENATORIA dictada en el presente caso por estar ajustada a derecho…Omissis…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de revisado el recurso de apelación y las actas contentivas de la presente causa, se evidencia que en el mismo, a través de una única denuncia la defensa del acusado para ese momento, delata que el fallo impugnado incurrió en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme al numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, disintiendo de la calificación jurídica atribuida a los hechos que el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, consideró acreditados atribuyéndole responsabilidad penal al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408.1, en concordancia con lo previsto en los artículos 77.5, 80 y 82 todos del Código Penal, afirmando el recurrente que su defendido actuó por arrebato e intenso dolor causado por la agresión sufrida por su esposa por parte del acompañante de la víctima, y que el mismo actuó por “error” y no con intención en contra de la víctima; igualmente aduce que sustenta el fundamento de dicha pretensión en los artículos 61, 68, 67 y 74.2 del Código penal, por lo que solicita a esta Alzada una decisión propia que a su decir, sea más cónsona con los hechos acaecidos tomando en cuenta un error y no la intencionalidad, lo cual en su criterio configuraría un hecho culposo.

No obstante y a pesar de la evidente falta de técnica recursiva por parte del impugnante, quien señala de forma genérica que el fallo cuestionado incurrió en indebida aplicación de una norma jurídica, sin mencionar cual fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele, tal como ha sido el criterio explanado por la Sala de Casación penal al referirse a la obligación del recurrente que denuncia la errónea interpretación de una disposición legal, sea ésta sustantiva o adjetiva, establecida entre otros fallos en la Sentencia Nº 45 del 02 de marzo de 2006, no obstante a ello, en obsequio a la tutela judicial efectiva, esta Corte de Apelaciones examinará el fallo accionado a los fines de verificar si el a-quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica.

Previamente estima este Tribunal Colegiado referir que el examen a realizar sobre la sentencia objetada, no implica alterar los hechos que fueron fijados por el juez de mérito, pues, ha sido pacifica y reiterada la doctrina que ha declarado la imposibilidad de las Cortes de Apelaciones como Tribunales de Alzada de establecer o acreditar los hechos que resultaron probados en el Debate Oral, pues tal cometido le corresponde al juez de juicio en virtud de los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción siendo estos Juzgados Colegiados, tribunales que conocen de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio, por lo que esta Sala con base a los hechos acreditados por la juez Vigésimo Octavo en Función de Juicio, verificará si la decisión adolece del vicio que se le imputa y en tal sentido observa:

Que de lo expuesto en el escrito de apelación se infiere que la defensa del acusado estima como inobservados en la decisión recurrida los artículos 61, 67 y 68 del Código Penal los cuales contemplan:

“Artículo 61. Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.
El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario.”

“Artículo 67. El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio a la mitad, según la gravedad de la provocación.”

“Artículo 68. Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometiera un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se les imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con éste, pero sí las que habrían disminuido la pena del hecho si la hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción.”

Las disposiciones legales transcritas han sido invocadas por la defensa recurrente para sustentar, -supone este Tribunal Colegiado- ya que su enunciación en el escrito de apelación resulta confusa, una tesis de delito culposo, afirmando que actuó guiado por la ira en un arrebato e intenso dolor provocado por las agresiones verbales y psicológicas que le propinara momentos antes el ciudadano ROGER GIULIANO, a su cónyuge, MIRLANYS COROMOTO PERNALETE DE CHACÓN, afirmando que su defendido jamás tuvo la intensión de lesionar a la ciudadana INGRID GONZALEZ, víctima en la presente causa, quien al estar en el mismo ascensor donde a decir del apelante, se produjo un forcejeo entre su representado y el ciudadano antes mencionado, resultó accidentalmente herida, por lo que señala como infringida la norma contenida en el artículo 68 del Código Penal; en contraste con los hechos así narrados por el profesional del derecho en el escrito de apelación, la sentencia proferida por la instancia acreditó los siguientes hechos:

En este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la representación fiscal en su acusación, es decir, que en las Residencias Murachí, en el sitio donde está el ascensor del sótano 1, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos de la tarde, el ciudadano NELSON CHACON CASTILLO, portando un arma de fuego en su mano apuntó a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, quien se encontraba en el interior del ascensor en compañía del ciudadano ROGER GIULIANO, disparando en contra de esta, a pesar de que ella le advirtiera segundos antes que estaba embarazada y esto además era evidente, por la apariencia de su abdomen, suficientemente abultado, así como que minutos antes se había producido una discusión entre la cónyuge del primero con el ciudadano GIULIANO, en la que se profirieron insultos fuertes y que esta le comunicó a su esposo, lo cual originó su acción, así como que debido a la reacción de la víctima quien al ver que le hacían un disparo, se mueve y es lo que hace que el proyectil que le propinara el encausado, le ocasionara una herida mortal, pues le terminó afectando solamente la región lateral lumbar, sin que interesara ningún órgano vital, causándole con esta conducta a la misma un trastorno psicológico, todo esto fue comprobado con las declaraciones rendidas ante este Juzgado, por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de ese evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que de algún modo tuvieron conocimiento de este acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa, en relación con la lesión supuestamente sufrida por él, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes no lo corroboraron además, tampoco se pudo verificar por otros medios. (RESALTADO DEL PRESENTE FALLO)

De igual modo, la sentencia de primera instancia estableció respecto al posible error en la persona en el accionar del acusado lo siguiente:

Afirmando todos que había sido el encausado quien le había disparado a la víctima, que había apuntado hacia ella, que la misma le informó sobre su estado, el que según Roger Giuliano era evidente, aparte que la distancia entre ellos era muy corta y que eso se produjo después de haberse producido una discusión entre la esposa de aquel y este último, minutos antes, que el lugar donde estaban todos era muy pequeño, encontrándose la agredida dentro de un ascensor desarmada, sin tener mayor posibilidad de evadir la acción que se efectuaba en su contra, quedando así plenamente acreditados los hechos descritos en la acusación penal incoada en contra del ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO.

(..omissis..)

Por otra parte pudo constatarse que de acuerdo a lo dicho por las personas que estaban presentes, el ciudadano NELSON CHACÓN, apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, cuando los abordó en el ascensor, dirigiendo su disparo en forma recta hacia su abdomen y a pesar de que la misma le advirtió su estado de preñez, hizo caso omiso de esto y disparó el arma de fuego que portaba en sus manos, en contra de su humanidad, por lo que de acuerdo a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, no puede deducirse otra intención de un sujeto que usando un arma de fuego dispara en contra de otra persona, apuntándola a su abdomen, que la de querer ocasionar la muerte, pues de haber pretendido solamente causar daño, la dirección de su acto hubiera sido otra, vale decir, que su conducta se dirigiría hacia otra parte del cuerpo menos comprometida con su funcionamiento vital, o sea, un brazo, una pierna, mas no el torso de la persona, y el hecho de que no haya producido un desenlace fatal, no fue debido a su voluntad, por el contrario, fue el instinto de conservación de la víctima que lo evitó, todo ello se desprende de las declaraciones dadas por la misma víctima y el ciudadano ROGER GIULIANO, quien en forma coherente y constante han afirmado, que el acusado apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, y le disparó teniendo presente también que la escasa distancia habida entre ellos y el acusado, aunado a la luminosidad suficiente que tiene el sitio, todo lo que fue verificado mediante la inspección realizada allí, impide que este haya errado su tiro.

De lo explanado en la decisión accionada, evidencia este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto, respecto a la intencionalidad del acusado la juez de la decisión recurrida a través de una decantación lógica, coherente, armónica y concordada del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público arribo al convencimiento de que la acción ejecutada por el acusado en contra de la víctima fue dolosa, lo cual quedó de manifiesto por haber apuntado el acusado directamente al vientre de la víctima, desatendiendo los llamados de ésta en los cuales le advertía que estaba embarazada y en atención a esa idoneidad del arma empleada y a la dirección de la herida causada, vale decir, la zona del cuerpo escogida para impactar su humanidad, así como el comportamiento del acusado ante el resultado ilícito cometido, entre otras circunstancias, fueron valoradas por la juzgadora de juicio para determinar la intencionalidad en el accionar del encausado, estableciendo igualmente en el fallo que el resultado muerte no se materializó, por circunstancias ajenas al acusado, sino por el instinto de protección de su vientre que hizo que la víctima girara su dorso, impactando el proyectil del arma de fuego en la región lateral lumbar, sin alcanzar órganos vitales, por lo que la acción desplegada por el acusado fue suficiente para causar el resultado muerte, no obstante el mismo no se produce por causas ajenas a él. De tal forma que la hipótesis esgrimida por el recurrente en el presente recurso de apelación según la cual la acción ejecutada por el ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, fue culposa y desprovista de intencionalidad, no se corresponde con los hechos acreditados por el tribunal de Juicio, estando conforme a derecho el tipo penal atribuido.

Igualmente la juzgadora del Debate al analizar y comparar las pruebas evacuadas, especialmente la inspección realizada por el tribunal en el sitio del suceso, arribó al convencimiento que el delito inacabado fue ejecutado con Alevosía, figura ésta de la cual la doctrina ha definido como:

“La muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima…” (“Derecho Penal Especial, Tomo 1, Buompadre, Jorge; pag. 127; Editorial Mave, año 2000).

Alevosía es “sinónimo de perfidia o traición, pues consiste en causar un daño a quien confía en uno, asegurando la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda.” (“Delitos contra las personas”, Terragni Marco Antonio; pag. 220; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000).

Por su parte el tratadista Orlando Gómez López, refiriéndose a la figura en estudio señala:

“..Este motivo de agravación encierra traición, deslealtad y perfidia en el hecho, con lo cual se revela como más repudiable, pues el grado de injusto es superior….El autor no solo ha querido la acción homicida, sino que además la ha querido en circunstancias en las que ninguna oportunidad para defender la vida dejó al atacado; y debe tratarse de una creación o aprovechamiento de la indefensión por parte del victimario en forma intencional y orientada a matar, por lo tanto tal situación no puede ser resultado del azar ni de accidente al momento del hecho, sino que ha de ser creada conscientemente o aceptada con conocimiento por el homicida. Esta circunstancia, a la que para fines didácticos podemos darle el nombre genérico de “homicidio alevoso”, se estructura sobre dos extremos: uno objetivo, o sea la real creación o aprovechamiento de una situación de indefensión o inferioridad en el sujeto pasivo que disminuye las posibilidades de la defensa, y otro subjetivo, que radica en el conocimiento y voluntaria aceptación o creación de la indefensión o inferioridad; solo cuando se concreten los dos extremos podemos calificar el homicidio como alevoso….
Nuñez ha dicho, “ objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo…” (Gómez López, Orlando. “El Homicidio”; Tomo I; Segunda Edición; pags. 527 y 530. Editorial Temis, año 1997)

De los criterios señalados se infiere que para que se configure la calificante de alevosía en la ejecución del homicidio, se requiere por parte del autor que este haya actuado con manifiesta superioridad asegurándose la indefensión por parte de la víctima, tal circunstancia quedó establecida en la decisión impugnada al quedar acreditado en dicho fallo que la víctima se encontraba dentro de un ascensor a escasas metros de su atacante, desarmada, que dicho ascensor se encontraba para ese momento en el sótano del edificio, sin que la misma pudiera tener la mínima posibilidad de evadir el ataque, por lo que a criterio de este Órgano Colegiado, los hechos que resultaron acreditados resultan subsumibles en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 que regulan lo concerniente al delito frustrado, vale decir, la conducta desplegada por el acusado resultó ser HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, estando conforme a derecho las norma antes mencionadas.

Ahora bien, respecto de la circunstancia agravante de la premeditación prevista en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal, establecida en el presente caso, observan estos decisores, que la misma resulta contraria a derecho con fundamento a las siguientes consideraciones:
En principio resulta necesario precisar que existe una clara diferencia entre los tipos o delitos penales agravados y lo que constituye las circunstancias agravantes para todo hecho punible, en tal sentido mientras determinado tipo penal será agravado o calificado atendiendo a la mayor ofensa y gravedad del hecho punible, el tipo básico o genérico es el que describe de forma simple la ejecución del acto anitijurídico y reprochable sin la complejidad delictiva del calificado o agravado.

En cambio, las circunstancias agravantes son aquellas que sin modificar la estructura del delito le dan mayor drasticidad a su sanción, atendiendo a factores que tienen que ver con el hecho y con el sujeto activo del delito, en el ordenamiento jurídico venezolano las circunstancias agravantes genéricas, son taxativas y se encuentran previstas en el artículo 77 del la ley sustantiva penal, ellas a diferencia de los delitos calificados o agravados, pueden ser, según el doctrinario Tulio Chiossone, de dos clases, las genéricas y las específicas de determinados tipos delictivos, las que tienen que ver con circunstancias objetivas o materiales del hecho, tales como las referidas a los medios de ejecución, etc., y las subjetivas, las que atañen a la persona del sujeto y que denotan un alto grado de dolo o perversidad; tales circunstancias resultan especialmente relevante para la aplicación de la dosimetría penal, debiéndose acotar que cuando la legislación sustantiva penal ha establecido una calificante o agravación del hecho criminoso, no es procedente la aplicación de las agravantes genéricas, por cuanto ya éstos contienen el aumento en la pena aplicable al tipo genérico o básico de dicha conducta antijurídica. Tal criterio ha sido establecido en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal, entre otros, en la sentencia Nº 430 de fecha 11 de noviembre de 2011, en la cual se asentó:

“…Ahora bien, observa esta Sala que la recurrida aplicó de manera indebida la agravante genérica prevista en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal, siendo el caso que al delito de Homicidio Calificado en perjuicio del cónyuge, dada su condición de delito calificado por su gravedad, no le es aplicable la agravante genérica del uso de arma, por cuanto las agravantes genéricas se aplican conjuntamente con el delito tipo y no a los delitos calificados o agravados, pues ya estos prevén pena mayor que el delito tipo por la agravante que contienen, amén de ser uno de los delitos que prevé en su límite superior la máxima penalidad permitida en nuestra legislación..”
Conforme al criterio antes referido y en atención a lo establecido en la sentencia, advierte este Tribunal Colegiado que la aplicación de la agravante de la PREMEDITACIÓN, establecida en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal, resulta contraria a derecho, por haber sido condenado el ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO ejecutado con alevosía en grado de frustración, estableciendo una pena mayor en virtud de la calificante, por lo que ésta Sala de Corte de Apelaciones considera que dicha agravante debe ser suprimida del texto de la presente decisión y ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, habiendo constatado este Despacho Superior que la juez de instancia aplicó erróneamente el artículo 77 numeral 5 del Código Penal, es por lo que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado y en consecuencia, de conformidad con los artículos 26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación de la pena a imponer en los siguientes términos:
El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, para el cual se establece una pena de 15 a 25 años de presidio, cuyo término medio a tenor de las reglas del artículo 37 del Código Penal, es de 20 años de presidio, y visto que el mencionado ciudadano posee buena conducta pre-delictual, por cuanto no ha sido condenado previamente por delito alguno, esta Instancia Superior mediante la presente decisión propia, aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4º del texto sustantivo penal, por lo que por aplicación de dicha atenuante se procede a rebajar la pena a QUINCE AÑOS, pena mínima, y por cuanto el delito fue en grado de frustración. Conforme al artículo 82 del mismo texto legal, procede la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, siendo ésta de cinco años, quedando la pena que en definitiva deberá cumplir el ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en DIEZ (10) años de presidio y ASI SE DECIDE.-
En relación a la solicitud presentada por la defensa del acusado en la audiencia celebrada por ante esta Sala de corte de Apelaciones en fecha 14 de noviembre de 2012, en cuanto al otorgamiento de una Medida Humanitaria al mencionado ciudadano en razón de presentar graves quebrantos de salud, tomando en cuenta la edad actual que posee el mismo, esto es, sesenta y ocho (68) años, esta Alzada aún cuando tal solicitud debe ser formulada por ante el Juzgado de Ejecución respectivo, visto lo informes médicos que cursan en las actas procesales, ordena que le sea practicado de forma inmediata reconocimiento medico legal a los fines de determinar el actual estado de salud del mencionado ciudadano, previo al pronunciamiento en cuanto a dicha solicitud por el Órgano Jurisdiccional correspondiente.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Agosto de 2006, mediante la cual condenó al acusado a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 ordinal 5°, 80 y 82, todos del Código Penal.
SEGUNDO: Se declara Improcedente la aplicación en el presente caso de la circunstancia agravante de premeditación establecida en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal y en consecuencia se rectifica la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el presente fallo la cual queda establecida en DIEZ años de presidio, mas las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408.1 en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal.
TERCERO: Se ordena realizar de inmediato un reconocimiento medico legal al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, a los fines de determinar su estado actual de salud, ello en virtud de la solicitud de Medida Humanitaria por dicha causa.
CUARTO: Se ordena al Juez en Función de Ejecución que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondientes a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, ello en razón de la modificación del quantum de la pena realizada mediante el presente fallo e igualmente conocer de las solicitudes que en razón del estado de salud dicho ciudadano presente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dies (10) días del mes de del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA.CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

DRA. LISBETH HERNANDEZ
CAUSA N° 3027-12
MM/CMT/AHM/LH/od.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de diciembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3027-12 (As)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Agosto de 2006, mediante la cual condenó al acusado a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 ordinal 5°, 80 y 82, todos del Código Penal.

De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente sentencia de la forma que a continuación se transcribe:
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: NELSON JOSÉ CHACÓN DEL CASTILLO, nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido el 24-02-44, hijo de Domingo Chacón (F) y de Bertha de Castillo, titular de la cédula de Identidad No. V-2.939.732 y residenciado en Av. Nicanor Bolet Peraza, Edificio Murachi, Urbanización Santa Mónica, piso 03, apartamento 36, y otra dirección ubicable: Sabana Grande, Pensión Chacón.
VICTIMA-QUERELLANTE: INGRID JOSEFINA GONZÁLEZ GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° V- , residenciada en: Avenida Urdaneta, esquinas de Ánimas a Platanal, Edificio Las Marías, oficinas 303 y 403, La Candelaria, Frente a la Sede del Ministerio Público.
DEFENSAS PRIVADAS: JONATHAN JESUS VERA y LEOPOLDO PITA MARTÍNEZ

FISCAL CUADRAGÉSIMA CUARTA (5°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS: Abogada IVANA RICCI MENDEZ.

II.- DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 456 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En fecha 14-11-2012, se celebró la audiencia oral pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente proceso con la presencia de todas las partes.
-III-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA

En fecha 10 de julio de 2012, el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…APELO, de la sentencia definitiva In-Extenso, publicada encontrándome en oportunidad legal, en atención y conforme al artículo 452 numeral 4º fundada y motivada en: VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA. (Al no subsumir los hechos, con el derecho)
En consecuencia: EXPONGO:

DE LOS HECHOS
EN VIRTUD DEL MOTIVO ALEGADO

Es doctrina que cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma sustantiva penal, es decir error de derecho en la calificación del delito, debe el recurrente estar conforme con los HECHOS (Sic) establecidos por el sentenciador de primera instancia (sala de Casación penal. Deyanira Nieves Bastidas. Sent. No: 200. 09-05-06.

Por esta razón paso a narrar los hechos que conllevaron al sentenciador al error cometido y por ende interpretar un tipo penal que no se corresponde con los hechos debatidos.

HECHOS
Sucedió que en fecha 17 de Octubre del 2.003, la ciudadana: PERNALETE DE CHACON, MIRLANYS COROMOTO, identificada en autos, se encontraba en las Residencias Murachi, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos Post-Meridiem (6:30 pm.) la misma acude en busca de su esposo el ciudadano: Nelson Chacón (acusado) en virtud de una discusión que sostuvo con el ciudadano Roger Giuliano, quien reside en la misma residencia y quien se estaba mudando del edificio para el día de los hechos. Sucedió que el ciudadano Roger le solicita a la ciudadana MIrlanys servirse del ascensor para la mudanza y este le contesta en un tono no acorde con el trato que se le debe dar a una mujer e incurre en violación a los tipos indicados en la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, exclamando textualmente lo siguiente: “calle vieja puta, sucia arrastrada me tiene arrecho” le reclame y continuo con la falta de respeto empujándola y dándole un golpe en el pecho (hecho debatido). Dicha ciudadana se dirige a su apartamento y le explica lo que le pregunta y su esposo le pregunta el porqué de su alteración y la misma le explica lo que le sucedió con el ciudadano ROGER GULIANO; su esposo Nelson chacon, baja con su esposa y se consigue en el sótano 1 con Roger Giuliano, el mismo que momentos antes le produjo maltratos físico (sic), psicológicos y verbales a su esposa, la señora Mirlanys, lo que produjo en el una conducta de IRA, ARREBATO E INTENSO DOLOR, motivado a dicha agresión a su esposa; es por lo que cuando sorpresivamente lo encuentra en el ascensor con la ciudadana INGRID CONZÁLEZ, que es la víctima, quien para ese momento se encontraba ocupando el ascensor y este aprovechando la oportunidad de verlos le reclama dentro del ascensor, motivado también el dicho del conserje de nombre Miguel quien le manifiesta textualmente: “el Malandro de Giuliano insulto a tu esposa y le dio un golpe en el pecho” esto lo altero mucho más; subsiguientemente, fue entonces que encuentra al ciudadano ROGER GIULIANO en el ascensor, con la ciudadana Ingrid González; es ahí donde mi defendido, Nelson Cachón le reclama e intercambiando palabras se produjo un forcejeo entre los dos, lo que al mismo tiempo termino en el disparo producido por mi patrocinado con el arma con la mala suerte que dicho disparo alcanza a la vecina, Ingrid González que se encontraba en el ascensor, lo que hizo que este error se produjera en la humanidad de la misma, ocasionándole una lesión en la zona abdominal, hecho cierto que comete mi defendido por encontrarse en un estado emocional descrito clínicamente como TRASTORNO TEMPORAL sufrido por la agresión a su esposa lo que por supuesto lo condujo a este hecho que se discute.
En este orden de idea invoco a favor de mi defendido, las normas que a continuación se indican en virtud como se dijo antes que la ciudadana Juez incurre en ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, por indebida aplicación en base a los pormenores de los hechos debatidos.
Así tenemos las siguientes normas jurídicas que sustentan el fundamento de esta pretensión.
Artículos: 61, 68, 67 y 84 2° del Código Penal.
(…)
Por estas razones de hecho y de derecho es que esta defensa sustenta de los acontecimientos narrados anteriormente y estando conforme que los mismos no conllevan al resultado final o decisión final calificada del tipo decidido o sea Homicidio Calificado en grado de frustración con alevosía y premeditación. Dicho calificativo así dado por el tribunal, no llena los extremos legales.
De ahí, que si nos remontamos al ITER CRIMINIS; Contra ka víctima no hubo inicialmente una acción o la intención, mal se le puede atribuir a mi defendido una intención de matar en contra de la hoy victima, si dicho resultado fue por error y nunca la intención fue dirigida a ella, como consta en el debate, mas se le puede imputar a mi defendido una intención que nunca hubo y que jamás se le podría imputar a mi defendido, ya que la acción iba dirigido (sic) a otro.
Por lo que lógicamente solicito ante este Tribunal de alzada, una decisión propia, conforme al artículo 457 ejusdem, que pudiera estar mas acorde con los hechos acaecidos, tomando en cuenta un error y la no intencionalidad; Lo que valdría jurídicamente a un HECHO CULPOSO, que es lo más ajustado a derecho y así se solicita.
PETITORIO
Con base a los fundamentos de hecho y de derecho alegados en el presente escrito, pido que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de ley, observándome para la audiencia oral y pública, esgrimir tanto los alegatos y los petitorios de ley.

-IV-
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 22 de septiembre de 2006, se publicó la sentencia dictada en la Audiencia de Juicio Oral y Público, por la Juez Vigésima Octava (28°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según consta a los folios 153 al 202 de la segunda pieza del expediente, en la que luego de enunciar los hechos objeto del juicio, y realizar la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…Omissis…
HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMÓ ACREDITADOS
En este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la representación fiscal en su acusación, es decir, que en las Residencias Murachí, en el sitio donde está el ascensor del sótano 1, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos de la tarde, el ciudadano NELSON CHACON CASTILLO, portando un arma de fuego en su mano apuntó a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, quien se encontraba en el interior del ascensor en compañía del ciudadano ROGER GIULIANO, disparando en contra de esta, a pesar de que ella le advirtiera segundos antes que estaba embarazada y esto además era evidente, por la apariencia de su abdomen, suficientemente abultado, así como que minutos antes se había producido una discusión entre la cónyuge del primero con el ciudadano GIULIANO, en la que se profirieron insultos fuertes y que esta le comunicó a su esposo, lo cual originó su acción, así como que debido a la reacción de la víctima quien al ver que le hacían un disparo, se mueve y es lo que hace que el proyectil que le propinara el encausado, le ocasionara una herida mortal, pues le terminó afectando solamente la región lateral lumbar, sin que interesara ningún órgano vital, causándole con esta conducta a la misma un trastorno psicológico, todo esto fue comprobado con las declaraciones rendidas ante este Juzgado, por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de ese evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que de algún modo tuvieron conocimiento de este acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa, en relación con la lesión supuestamente sufrida por él, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes no lo corroboraron además, tampoco se pudo verificar por otros medios.
(…)
Al analizar la declaración del encausado, se constatan serias contradicciones, pues indico primero “…se abre de repente el ascensor y este ciudadano sale, no vi si había alguien mas allí, yo le digo algunas groserías…” y después sostuvo “…Los conserjes estaban en el sótano 1 cambiando un bombillo, cuando sucedieron los hechos los conserjes no estaban presentes. Estábamos mi esposa y yo solamente, no vi a más nadie…”, si no vio si había alguien mas allí, como es que luego afirma que los conserjes no estaban y que no se encontraba ninguna otra persona, más que el, su esposa y el ciudadano ROGER GIULANO.

Aparte señaló “…Estábamos en el pasillo el señor con el que tuve el forcejeo, mi señora y yo, no había mas nadie…” después manifestó “…antes de la primera audiencia nunca en mi vida había visto a la victima… cuando el tipo se me vino encima no me fije si ella estaba en el ascensor”, sin ser coherente en su relato, porque primeramente refiere que antes de la audiencia no había visto a quien le disparó y al ser repreguntado, entonces señala que no se había fijado que si esta ciudadana estaba en el ascensor.
Por lo que al confrontar su deposición con lo expuesto por las personas que según se pudo corroborar, estaban presentes cuando eso sucedió, es decir, los ciudadanos INGRID GONZALES, ROGER GIULIANO, CECILIA Y MIGUEL UZCANGA, quienes si son coincidentes, además de congruentes, se pudo llegar a la conclusión que el encausado mintió en su declaración, lo que en definitiva en nada extraña, pues lo hizo para evitar se pudiera demostrar su culpabilidad , pretendiendo engañar a la justicia, craso error, porque la verdad en definitiva es como el sol, siempre se cuela por alguna rendija, es por ello que esta Juzgadora no le asigna valor probatorio a esta deposición.
La victima se cambio, se explicó claramente cuando narró los hechos y al confrontar su declaración con la dada por los otros testigos, pudo constatarse que hay coherencia en sus relatos y concordancia, pues ella manifestó “Entramos los dos al ascensor y él queda del lado de los controles y yo del otro lado. Sube el ascensor CECILIA y MIGUEL, CHACÓN y su ESPOSA y CHACON dijo “ahí estas coño de tu madre” y disparo(sic) cundo veo el arma me muevo hacia un lado y le digo “no dispare que estoy embarazada”, ROGER tocaba todos los controles y antes de que se cierre el casi vuelve a disparar y ROGER ayuda al ascensor que es de una puerta, Yo salí en PB a pedir ayuda y ROGER se fue diciendo “a mi me van a matar”, señalando al respecto “ROGER GIULANO que: “…se abre la puerta en el sótano uno, en eso el señor CHACON saca un arma de fuego, y me dice “mira” me menta la madre y dispara, la señora INGRID me estaba echando a un lado de los controles, y la señora INGRID dice “no dispares que estoy embarazada” y yo toque todos los botones siento que es una realidad, mi vida y la de ella estaba corriendo peligro y el señor no da indicio que baje el arma evidentemente iba a disparar otra vez, subimos a la puerta se abre en planta baja y le digo a la señora INGRID “disculpa…”, lo cual al ser comparado con lo dicho por la ciudadana CECILIA VENEGAS, es totalmente coincidente, ya que esta expresó “…bajó la señora CHACON con el señor CHACON y en eso se abrió el otro ascensor y subió a la planta baja, la señora INGRID que estaba en el ascensor le dijo “estoy herida” y la lleva al carro de ella y lo prendió…” verificándose al revisar todos los aspectos de las deposiciones dadas por estas personas y el señor Miguel Uzcanga, total concordancia y coherencia, además de ausencia de interés común en las resultas de este proceso, porque ellos no comparten ningún lazo ni de amistad, ni de negocios, ni de trabajos, por lo que se les asigna pleno valor probatorio, al comprobarse que sus afirmaciones son ciertas y que actuaron en forma sincera ante esta Juzgado, cuando comparecieron a declarar.
Afirmando todos que había sido el encausado quien le había disparado a la víctima, que había apuntado hacia ella, que la misma le informó sobre su estado, es que según Roger Giuliano era evidente, aparte que la distancia entre ellos era muy corta y que eso se produjo después de haberse producido una discusión entre la esposa de aquel y este último, minutos antes, que el lugar donde estaban todos era muy pequeño, encontrándose la agredida dentro de un ascensor desarmada, sin tener mayor posibilidad de evadir la acción que se efectuaba en su contra, quedando así plenamente acreditados los hechos descritos en la acusación penal incoada en contra del ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO.
La información aportada por los expertos fue contundente en este caso, para demostrar la autenticidad de los argumentos planteados por la acusadora tanto por el titular de la acción penal como el querellante, es decir, que la víctima sufrió una consecuencia grave en su psiquis, a causa del disparo que recibió ella en su humanidad, dada la condición de gravidez en la que se encontraba y lo que agravaba esto, era su imposibilidad anterior para concebir, amén de la herida que ha quedado en su cuerpo que no se borrará jamás, teniendo que costear incluso un tratamiento psicológico que aun no concluye, todo lo que resultó confirmado con el contenido de sus informes que fueron incorporados por su lectura, que hiciera esta Juzgadora, antes de dictar sentencia, con lo que encuentra corroborada la veracidad de la información allí contenida y la autenticidad de estas pruebas.
Aunado a la escasa distancia que había entre el tirador y quien recibió el impacto de bala disparado, lo que además fue corroborado con la Inspección Ocular que este Juzgado realizara en el lugar donde se demostró se produjo este hecho, quedando todos esos aspectos acreditados como ciertos y reales, pues fue plenamente comprobado, asignándole completo valor probatorio a todas estas declaraciones de los expertos y a sus informes, en conjunción a la anteriormente precisada.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
Considerando que en este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la Representación Fiscal en su acusación, en las condiciones de tiempo, modo y lugar allí descritas, con las declaraciones rendidas ante este Juzgado por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de un evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que, de algún modo tuvieron conocimiento de ese acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa en relación con la lesión supuestamente sufrida por el, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes (sic) no lo corroboraron, tampoco se pudo verificar por otros medios.
En este proceso, se presentó la posibilidad de considerar una calificación jurídica diferente, a la dada por la Representación Fiscal, luego de obtenidas todas las pruebas en el debate, abarcando la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 408 del Código Penal, que contempla los casos que el legislador consideró como más graves y por tanto, calificados (…).
Por otra parte pudo constatarse que de acuerdo a lo dicho por las personas que estaban presentes, el ciudadano NELSON CHACÓN, apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, cuando los abordó en el ascensor, dirigiendo su disparo en forma recta hacia su abdomen y a pesar de que la misma le advirtió su estado de preñez, hizo caso omiso de esto y disparó el arma de fuego que portaba en sus manos, en contra de su humanidad, por lo que de acuerdo a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, no puede deducirse otra intención de un sujeto que usando un arma de fuego dispara en contra de otra persona, apuntándola a su abdomen, que la de querer ocasionar la muerte, pues de haber pretendido solamente causar daño, la dirección de su acto hubiera sido otra, vale decir, que su conducta se dirigiría hacia otra parte del cuerpo menos comprometida con su funcionamiento vital, o sea, un brazo, una pierna, mas no el torso de la persona, y el hecho de que no haya producido un desenlace fatal, no fue debido a su voluntad, por el contrario, fue el instinto de conservación de la víctima que lo evitó, todo ello se desprende de las declaraciones dadas por la misma víctima y el ciudadano ROGER GIULIANO, quien en forma coherente y constante han afirmado, que el acusado apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, y le disparó teniendo presente también que la escasa distancia habida entre ellos y el acusado, aunado a la luminosidad suficiente que tiene el sitio, todo lo que fue verificado mediante la inspección realizada allí, impide que este haya errado su tiro.
Resultó comprobado que el acusado sabia que el ciudadano ROGER GIULIANO, se estaba mudando por lo que se encontraría en el área del sótano, lo más probable usando el ascensor, lugar este donde no tendría escapatoria y podía actuar sobreseguro, sin tener ninguna posibilidad de defenderse, lo que constituye una actuar alevoso, sin olvidar que la víctima le advierte que esta embarazada, amén de que tuvo el tiempo suficiente para decidir sobre la actuación a desplegar, luego de conocer lo que había acontecido con su esposa, sin embargo, resolvió tomar su arma de fuego, bajando cuatro pisos con la fría resolución, mantenida y continuada de utilizarla, para cobrarse la agresión que le refiere esta había sufrido, no existiendo otras circunstancias que aumentaran aun mas su rabia, razones estas por las cuales quien aquí decide considera que la conducta desplegada por el encausado, se subsume en la descrita en el tipo penal que contempla el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal vigente para esa fecha, con la circunstancia agravante genérica dispuesta en el artículo 77 Ordinal 5° Ejusdem, perpetrado en GRADO DE FRUSTRACIÓN, según se establece en el Artículo 80 en concordancia con el Artículo 82 del mismo texto sustantivo penal, antes referido, por lo que encontramos ajustado al derecho y a los hechos verificados como ejecutados por el encausado, DECLARAR CULPABLE al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 408 numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 77 Ordinal 5°, 80 y 82 del Código Penal vigente, a cumplir pena allí prevista en su término medio elevada en proporción a la constatación de la circunstancia agravante genérica ya indicada, aplicando lo establecido en el Artículo 37 eiusdem, a cumplir pena de QUINCE AÑOS de PRESIDIO y las PENAS ACCESORIAS, dispuestas en el artículo 13 del Código Penal.
Ordenando la inmediata localización, aprehensión y traslado del hoy condenado, al Retén e Internado Judicial Capital Rodeo I, aplicando lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que este ciudadano se evadió de la sede de este palacio, una vez concluido el debate oral y público, se acuerda librar la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra y remitirla a todos los organismos de seguridad para que en forma expedita se ejecute, anexa al oficio respectivo a los fines aquí expuestos, lo que impide además pueda esta Juzgadora establecer en esta sentencia la fecha provisional del cumplimiento de la totalidad impuesta, para dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 367 del Código Penal.
Se CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS, de acuerdo a lo dispuesto en el dispositivo legal antes invocado, toda vez que con la prosecución de este proceso y a consecuencia de la acción dañosa, que el hoy condenado ejecutó en contra de la víctima, le ha ocasionado a esta una serie de gastos y consecuencias en su salud, que ha tenido que cubrir con su propio peculio, aparte de los ulteriores efectos que fueron reflejados por los expertos en este juicio oral y público, que pudiera sufrir la misma.
En cuanto a la acusación ampliada, para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, esta Juzgadora que en modo alguno fue demostrada la comisión de este delito por parte del enjuiciado, ya que ni siquiera se aportó el informe acerca del tipo de arma que fue usada por el mismo, para ejecutar el delito principal, por lo que si no se corroboró la determinación este aspecto en el debate oral y público, esencial para poder establecer que requiere, por la normativa, para la tramitación del permiso para su porte en forma licita, mal podría establecerse que ejecutó la conducta prevista en ese tipo penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En consecuencia este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) CONDENA al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 408 numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 77 Ordinal 5°, 80 y 82 del Código Penal vigente, a cumplir pena allí prevista en su término medio elevada en proporción a la constatación de la circunstancia agravante genérica ya indicada, aplicando lo establecido en el Artículo 37 eiusdem, a cumplir pena de QUINCE AÑOS de PRESIDIO y las PENAS ACCESORIAS, dispuestas en el artículo 13 del Código Penal; de igual modo este Juzgado, ABSUELVE al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN (…), de la acusación por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo278 del Código penal vigente para la fecha cuando ocurrieron estos hechos…Omissis…”

-V-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 27 de septiembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. JACKELINE MATA ROMERO, en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis…
(…)
El recurrente señala en su escrito, que en el momento de los hechos, pudo haberse producido en su defendido IRA, ARREBATO E INTENSO DOLOR, (no hace mención de ninguna disposición penal), motivado a la agresión que presuntamente fue sometida su esposa Mirlanys Pernalete Chacón, por parte del ciudadano Roger Giuliano, lo cual motivó a que éste procediera a ubicarlo en el ascensor del edificio donde residían, quien se encontraba en compañía de la ciudadana Ingrid González, surgiendo entre ellos un presunto forcejeo, produciéndose un disparo por parte de su defendido, resultando herida en el abdomen la ciudadana Ingrid González, quien se encontraba en estado de gravidez, hecho que comete su defendido, resultando herida en el abdomen la ciudadana Ingrid Gonzáles, quien se encontraba en estado de gravidez, hecho que comete su defendido, por encontrarse en un estado emocional descrito clínicamente como Trastorno Temporal sufrido por la agresión a su esposa que lo indujo a cometer este hecho.
Asimismo manifiesta, el abogado JULIO RAFAEL CARRILLO, que no hubo intención de matar por parte de su defendido en contra de la víctima Ingrid González, ya que dicho resultado fue por error y nunca la intención fue dirigida a ella, la intención iba dirigida a otro es decir al ciudadano Roger Guliano (sic), alegato que no es congruente, por cuanto no pueden darse todos estos supuestos a la vez, o su defendido actúa bajo el arrebato e intenso dolor, o hubo error en la persona, o no tuvo la intención de cometer dicho hecho punible, evidenciándose que el recurrente confunde conceptos basicos (sic) de derecho penal.
El recurrente alega que hubo error en la persona, según la doctrina el error en la persona es cuando el sujeto activo del delito se equivoca en la identidad del sujeto pasivo el cual dirige su acción, es decir el sujeto activo dirige su acción hacia un objeto que no quería afectar, sin embargo parte de esa Doctrina coincide en establecer la irrelevancia en la identidad de la persona a la hora de calificar el hecho, pudiendo concluir entonces que el supuesto error no alteró la comprensión de la criminalidad del acto. Sin embargo se evidencia de la sentencia recurrida en el capitulo de los hechos que el Juzgado estimó acreditados, que el ciudadano Nelson Chacón apuntó directamente con un arma de fuego a la ciudadana Ingrid González, cuando ésta se encontraba en compañía del ciudadano Roger Guliano (sic) en el ascensor del edificio donde ocurrieron los hechos, dirigiendo su arma de fue en forma recta hacia el abdomen de la victima, a pesar que la misma le advirtió que se encontraba en estado de gravidez, éste hizo caso omiso y disparó con dicha arma de fuego hiriendo a la mencionada ciudadana Ingrid González, concluyéndose entonces que queda excluida la participación del acusado NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, a titulo de culpa.
De análisis minucioso de la sentencia recurrida se observa de forma palmaria la correcta aplicación dada por la Juez a quo del perfecto encuadramiento del hecho con el derecho, explica el elemento subjetivo del tipo, siendo el mismo eminentemente doloso, sujeto activo el cual está correctamente identificado NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO; la acción desplegada por el mismo, consistente en la intención de dar muerte a otra. La eficacia del medio empleado la cual fue intimidatoria, se uso un arma de fuego, el cual es capaz de matar, Sujeto Pasivo: INGRID GONZALEZ, víctima, persona natural la cual recayó la acción del sujeto activo y quien manifestó libre de apremio y coacción, sin contradicción alguna la ocurrencia del hecho el cual encuadro perfectamente con los hechos narrados por el testigo ROGER GULIANO y se amalgamó con los otros organos de prueba que fueron evacuaddos (sic) en el juicio oral y público.
Se observa a todas luces la explicación jurídica y el silogismo empleado para fundamentar la tipicidad, por consiguiente al estar debidamente explicado, la jueza motivo el porque considera que hay un HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN (…).
Finalmente ciudadanos magistrados este representación fiscal considera que la jueza de instancia, efectivamente realizó un análisis concatenado de lo más notable, del dicho de cada una de las personas que comparecieron a la audiencia, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos demostrativos dándole fe y valor probatorio a aquellos que le merecieron plena prueba, y desechando aquellos que no le merecieron la convicción o certeza probatoria de lo que se estaba dilucidando en juicio.
(…)
En consecuencia no se evidencia en la sentencia dictada por la Juez de Juicio que haya un error en la aplicación de una norma jurídica y en caso de que lo existiere, de los argumentos esgrimidos por el recurrente, no se observa cual es la norma que presuntamente fue aplicada erróneamente por parte del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dado que el recurrente se limita a realizar una simple descripción sobre el motivo por el cual difiere del dispositivo del fallo condenatorio, limitándose a señalar una serie de circunstancias que están descritas en diferentes normativas, no pudiendo deducir a que norma se refiere, de ello se desprende en el escrito de apelación interpuesto el cual señala textualmente: “Así tenemos las siguientes normas jurídicas que sustentan el fundamento de esta pretensión. Artículos: 61, 68, 67 y 84 2° del Código Penal… Por lo que lógicamente solicito ante este Tribunal de alzada una decisión propia… que pudiera estar mas acorde con los hechos acaecidos, tomando en consideración un error y la no intencionalidad, lo que valdría jurídicamente a un hecho culposo” (subrayado y resaltado nuestro), es por ello que al no evidenciarse cual es la violación de la norma que erróneamente fue aplicada por el Juez A quo, se le hace imposible a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer, precisar en que consiste la errónea aplicación de una norma jurídica por parte del Tribunal Tribunal (sic) Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por lo que forzosamente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
CAPITULO III
PETITORIO
Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que considera el Ministerio Público que debe ser declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado el Abg. (sic) JULIO RAFAEL CARRILLO, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, en virtud de la decisión de fecha 15 de agosto de 2006, mediante la cual se condenó al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN (…), por cuanto se encuentra totalmente ajustada a derecho, se obtuvo la sentencia condenatoria por la valoración de pruebas obtenidas legalmente e incorporadas debidamente en el debate oral, no se incurrió en inobservancia o errores en la aplicación de una ley, ni hubo quebrantamiento u omisiones de formas ni de fondo sustanciales de los actos que pudieron derivarse en una indefinición, y se cumplió cabalmente con la motivación del fallo proferido reuniendo así lo preceptuado en los artículos 364 y 367 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia de lo anterior, manténgase y reconózcase la legitimidad y licitud de la sentencia CONDENATORIA dictada en el presente caso por estar ajustada a derecho…Omissis…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de revisado el recurso de apelación y las actas contentivas de la presente causa, se evidencia que en el mismo, a través de una única denuncia la defensa del acusado para ese momento, delata que el fallo impugnado incurrió en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme al numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, disintiendo de la calificación jurídica atribuida a los hechos que el Tribunal Vigésimo Octavo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, consideró acreditados atribuyéndole responsabilidad penal al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408.1, en concordancia con lo previsto en los artículos 77.5, 80 y 82 todos del Código Penal, afirmando el recurrente que su defendido actuó por arrebato e intenso dolor causado por la agresión sufrida por su esposa por parte del acompañante de la víctima, y que el mismo actuó por “error” y no con intención en contra de la víctima; igualmente aduce que sustenta el fundamento de dicha pretensión en los artículos 61, 68, 67 y 74.2 del Código penal, por lo que solicita a esta Alzada una decisión propia que a su decir, sea más cónsona con los hechos acaecidos tomando en cuenta un error y no la intencionalidad, lo cual en su criterio configuraría un hecho culposo.

No obstante y a pesar de la evidente falta de técnica recursiva por parte del impugnante, quien señala de forma genérica que el fallo cuestionado incurrió en indebida aplicación de una norma jurídica, sin mencionar cual fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele, tal como ha sido el criterio explanado por la Sala de Casación penal al referirse a la obligación del recurrente que denuncia la errónea interpretación de una disposición legal, sea ésta sustantiva o adjetiva, establecida entre otros fallos en la Sentencia Nº 45 del 02 de marzo de 2006, no obstante a ello, en obsequio a la tutela judicial efectiva, esta Corte de Apelaciones examinará el fallo accionado a los fines de verificar si el a-quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica.

Previamente estima este Tribunal Colegiado referir que el examen a realizar sobre la sentencia objetada, no implica alterar los hechos que fueron fijados por el juez de mérito, pues, ha sido pacifica y reiterada la doctrina que ha declarado la imposibilidad de las Cortes de Apelaciones como Tribunales de Alzada de establecer o acreditar los hechos que resultaron probados en el Debate Oral, pues tal cometido le corresponde al juez de juicio en virtud de los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción siendo estos Juzgados Colegiados, tribunales que conocen de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio, por lo que esta Sala con base a los hechos acreditados por la juez Vigésimo Octavo en Función de Juicio, verificará si la decisión adolece del vicio que se le imputa y en tal sentido observa:

Que de lo expuesto en el escrito de apelación se infiere que la defensa del acusado estima como inobservados en la decisión recurrida los artículos 61, 67 y 68 del Código Penal los cuales contemplan:

“Artículo 61. Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.
El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario.”

“Artículo 67. El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio a la mitad, según la gravedad de la provocación.”

“Artículo 68. Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometiera un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se les imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con éste, pero sí las que habrían disminuido la pena del hecho si la hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción.”

Las disposiciones legales transcritas han sido invocadas por la defensa recurrente para sustentar, -supone este Tribunal Colegiado- ya que su enunciación en el escrito de apelación resulta confusa, una tesis de delito culposo, afirmando que actuó guiado por la ira en un arrebato e intenso dolor provocado por las agresiones verbales y psicológicas que le propinara momentos antes el ciudadano ROGER GIULIANO, a su cónyuge, MIRLANYS COROMOTO PERNALETE DE CHACÓN, afirmando que su defendido jamás tuvo la intensión de lesionar a la ciudadana INGRID GONZALEZ, víctima en la presente causa, quien al estar en el mismo ascensor donde a decir del apelante, se produjo un forcejeo entre su representado y el ciudadano antes mencionado, resultó accidentalmente herida, por lo que señala como infringida la norma contenida en el artículo 68 del Código Penal; en contraste con los hechos así narrados por el profesional del derecho en el escrito de apelación, la sentencia proferida por la instancia acreditó los siguientes hechos:

En este caso quedó acreditado tanto, que el día 17/10/2003, se produjeron los hechos narrados por la representación fiscal en su acusación, es decir, que en las Residencias Murachí, en el sitio donde está el ascensor del sótano 1, siendo aproximadamente las seis y treinta minutos de la tarde, el ciudadano NELSON CHACON CASTILLO, portando un arma de fuego en su mano apuntó a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, quien se encontraba en el interior del ascensor en compañía del ciudadano ROGER GIULIANO, disparando en contra de esta, a pesar de que ella le advirtiera segundos antes que estaba embarazada y esto además era evidente, por la apariencia de su abdomen, suficientemente abultado, así como que minutos antes se había producido una discusión entre la cónyuge del primero con el ciudadano GIULIANO, en la que se profirieron insultos fuertes y que esta le comunicó a su esposo, lo cual originó su acción, así como que debido a la reacción de la víctima quien al ver que le hacían un disparo, se mueve y es lo que hace que el proyectil que le propinara el encausado, le ocasionara una herida mortal, pues le terminó afectando solamente la región lateral lumbar, sin que interesara ningún órgano vital, causándole con esta conducta a la misma un trastorno psicológico, todo esto fue comprobado con las declaraciones rendidas ante este Juzgado, por quienes se encontraban presentes para ese momento, siendo totalmente coincidentes en la ocurrencia de ese evento, así como en otros aspectos esenciales de ello, lo que concatenado con lo expuesto por los funcionarios expertos y las personas que de algún modo tuvieron conocimiento de este acontecimiento comparecientes a este debate oral y público, así como los que realizaron la investigación en este proceso, dan cuenta de las diligencias que llevaron a cabo, informaron lo percibido tanto en la persona de la víctima como las evidencias que examinaron, no encontrando corroborada la versión alegada por la defensa, en relación con la lesión supuestamente sufrida por él, propinada supuestamente por el ciudadano ROGER GIULIANO, porque las otras personas que estaban presentes no lo corroboraron además, tampoco se pudo verificar por otros medios. (RESALTADO DEL PRESENTE FALLO)

De igual modo, la sentencia de primera instancia estableció respecto al posible error en la persona en el accionar del acusado lo siguiente:

Afirmando todos que había sido el encausado quien le había disparado a la víctima, que había apuntado hacia ella, que la misma le informó sobre su estado, el que según Roger Giuliano era evidente, aparte que la distancia entre ellos era muy corta y que eso se produjo después de haberse producido una discusión entre la esposa de aquel y este último, minutos antes, que el lugar donde estaban todos era muy pequeño, encontrándose la agredida dentro de un ascensor desarmada, sin tener mayor posibilidad de evadir la acción que se efectuaba en su contra, quedando así plenamente acreditados los hechos descritos en la acusación penal incoada en contra del ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO.

(..omissis..)

Por otra parte pudo constatarse que de acuerdo a lo dicho por las personas que estaban presentes, el ciudadano NELSON CHACÓN, apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, cuando los abordó en el ascensor, dirigiendo su disparo en forma recta hacia su abdomen y a pesar de que la misma le advirtió su estado de preñez, hizo caso omiso de esto y disparó el arma de fuego que portaba en sus manos, en contra de su humanidad, por lo que de acuerdo a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, no puede deducirse otra intención de un sujeto que usando un arma de fuego dispara en contra de otra persona, apuntándola a su abdomen, que la de querer ocasionar la muerte, pues de haber pretendido solamente causar daño, la dirección de su acto hubiera sido otra, vale decir, que su conducta se dirigiría hacia otra parte del cuerpo menos comprometida con su funcionamiento vital, o sea, un brazo, una pierna, mas no el torso de la persona, y el hecho de que no haya producido un desenlace fatal, no fue debido a su voluntad, por el contrario, fue el instinto de conservación de la víctima que lo evitó, todo ello se desprende de las declaraciones dadas por la misma víctima y el ciudadano ROGER GIULIANO, quien en forma coherente y constante han afirmado, que el acusado apuntó directamente a la ciudadana INGRID GONZÁLEZ, y le disparó teniendo presente también que la escasa distancia habida entre ellos y el acusado, aunado a la luminosidad suficiente que tiene el sitio, todo lo que fue verificado mediante la inspección realizada allí, impide que este haya errado su tiro.

De lo explanado en la decisión accionada, evidencia este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto, respecto a la intencionalidad del acusado la juez de la decisión recurrida a través de una decantación lógica, coherente, armónica y concordada del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público arribo al convencimiento de que la acción ejecutada por el acusado en contra de la víctima fue dolosa, lo cual quedó de manifiesto por haber apuntado el acusado directamente al vientre de la víctima, desatendiendo los llamados de ésta en los cuales le advertía que estaba embarazada y en atención a esa idoneidad del arma empleada y a la dirección de la herida causada, vale decir, la zona del cuerpo escogida para impactar su humanidad, así como el comportamiento del acusado ante el resultado ilícito cometido, entre otras circunstancias, fueron valoradas por la juzgadora de juicio para determinar la intencionalidad en el accionar del encausado, estableciendo igualmente en el fallo que el resultado muerte no se materializó, por circunstancias ajenas al acusado, sino por el instinto de protección de su vientre que hizo que la víctima girara su dorso, impactando el proyectil del arma de fuego en la región lateral lumbar, sin alcanzar órganos vitales, por lo que la acción desplegada por el acusado fue suficiente para causar el resultado muerte, no obstante el mismo no se produce por causas ajenas a él. De tal forma que la hipótesis esgrimida por el recurrente en el presente recurso de apelación según la cual la acción ejecutada por el ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, fue culposa y desprovista de intencionalidad, no se corresponde con los hechos acreditados por el tribunal de Juicio, estando conforme a derecho el tipo penal atribuido.

Igualmente la juzgadora del Debate al analizar y comparar las pruebas evacuadas, especialmente la inspección realizada por el tribunal en el sitio del suceso, arribó al convencimiento que el delito inacabado fue ejecutado con Alevosía, figura ésta de la cual la doctrina ha definido como:

“La muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima…” (“Derecho Penal Especial, Tomo 1, Buompadre, Jorge; pag. 127; Editorial Mave, año 2000).

Alevosía es “sinónimo de perfidia o traición, pues consiste en causar un daño a quien confía en uno, asegurando la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda.” (“Delitos contra las personas”, Terragni Marco Antonio; pag. 220; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000).

Por su parte el tratadista Orlando Gómez López, refiriéndose a la figura en estudio señala:

“..Este motivo de agravación encierra traición, deslealtad y perfidia en el hecho, con lo cual se revela como más repudiable, pues el grado de injusto es superior….El autor no solo ha querido la acción homicida, sino que además la ha querido en circunstancias en las que ninguna oportunidad para defender la vida dejó al atacado; y debe tratarse de una creación o aprovechamiento de la indefensión por parte del victimario en forma intencional y orientada a matar, por lo tanto tal situación no puede ser resultado del azar ni de accidente al momento del hecho, sino que ha de ser creada conscientemente o aceptada con conocimiento por el homicida. Esta circunstancia, a la que para fines didácticos podemos darle el nombre genérico de “homicidio alevoso”, se estructura sobre dos extremos: uno objetivo, o sea la real creación o aprovechamiento de una situación de indefensión o inferioridad en el sujeto pasivo que disminuye las posibilidades de la defensa, y otro subjetivo, que radica en el conocimiento y voluntaria aceptación o creación de la indefensión o inferioridad; solo cuando se concreten los dos extremos podemos calificar el homicidio como alevoso….
Nuñez ha dicho, “ objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo…” (Gómez López, Orlando. “El Homicidio”; Tomo I; Segunda Edición; pags. 527 y 530. Editorial Temis, año 1997)

De los criterios señalados se infiere que para que se configure la calificante de alevosía en la ejecución del homicidio, se requiere por parte del autor que este haya actuado con manifiesta superioridad asegurándose la indefensión por parte de la víctima, tal circunstancia quedó establecida en la decisión impugnada al quedar acreditado en dicho fallo que la víctima se encontraba dentro de un ascensor a escasas metros de su atacante, desarmada, que dicho ascensor se encontraba para ese momento en el sótano del edificio, sin que la misma pudiera tener la mínima posibilidad de evadir el ataque, por lo que a criterio de este Órgano Colegiado, los hechos que resultaron acreditados resultan subsumibles en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 que regulan lo concerniente al delito frustrado, vale decir, la conducta desplegada por el acusado resultó ser HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, estando conforme a derecho las norma antes mencionadas.

Ahora bien, respecto de la circunstancia agravante de la premeditación prevista en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal, establecida en el presente caso, observan estos decisores, que la misma resulta contraria a derecho con fundamento a las siguientes consideraciones:
En principio resulta necesario precisar que existe una clara diferencia entre los tipos o delitos penales agravados y lo que constituye las circunstancias agravantes para todo hecho punible, en tal sentido mientras determinado tipo penal será agravado o calificado atendiendo a la mayor ofensa y gravedad del hecho punible, el tipo básico o genérico es el que describe de forma simple la ejecución del acto anitijurídico y reprochable sin la complejidad delictiva del calificado o agravado.

En cambio, las circunstancias agravantes son aquellas que sin modificar la estructura del delito le dan mayor drasticidad a su sanción, atendiendo a factores que tienen que ver con el hecho y con el sujeto activo del delito, en el ordenamiento jurídico venezolano las circunstancias agravantes genéricas, son taxativas y se encuentran previstas en el artículo 77 del la ley sustantiva penal, ellas a diferencia de los delitos calificados o agravados, pueden ser, según el doctrinario Tulio Chiossone, de dos clases, las genéricas y las específicas de determinados tipos delictivos, las que tienen que ver con circunstancias objetivas o materiales del hecho, tales como las referidas a los medios de ejecución, etc., y las subjetivas, las que atañen a la persona del sujeto y que denotan un alto grado de dolo o perversidad; tales circunstancias resultan especialmente relevante para la aplicación de la dosimetría penal, debiéndose acotar que cuando la legislación sustantiva penal ha establecido una calificante o agravación del hecho criminoso, no es procedente la aplicación de las agravantes genéricas, por cuanto ya éstos contienen el aumento en la pena aplicable al tipo genérico o básico de dicha conducta antijurídica. Tal criterio ha sido establecido en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal, entre otros, en la sentencia Nº 430 de fecha 11 de noviembre de 2011, en la cual se asentó:

“…Ahora bien, observa esta Sala que la recurrida aplicó de manera indebida la agravante genérica prevista en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal, siendo el caso que al delito de Homicidio Calificado en perjuicio del cónyuge, dada su condición de delito calificado por su gravedad, no le es aplicable la agravante genérica del uso de arma, por cuanto las agravantes genéricas se aplican conjuntamente con el delito tipo y no a los delitos calificados o agravados, pues ya estos prevén pena mayor que el delito tipo por la agravante que contienen, amén de ser uno de los delitos que prevé en su límite superior la máxima penalidad permitida en nuestra legislación..”
Conforme al criterio antes referido y en atención a lo establecido en la sentencia, advierte este Tribunal Colegiado que la aplicación de la agravante de la PREMEDITACIÓN, establecida en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal, resulta contraria a derecho, por haber sido condenado el ciudadano NELSON CHACÓN DEL CASTILLO, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO ejecutado con alevosía en grado de frustración, estableciendo una pena mayor en virtud de la calificante, por lo que ésta Sala de Corte de Apelaciones considera que dicha agravante debe ser suprimida del texto de la presente decisión y ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, habiendo constatado este Despacho Superior que la juez de instancia aplicó erróneamente el artículo 77 numeral 5 del Código Penal, es por lo que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado y en consecuencia, de conformidad con los artículos 26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación de la pena a imponer en los siguientes términos:
El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA, para el cual se establece una pena de 15 a 25 años de presidio, cuyo término medio a tenor de las reglas del artículo 37 del Código Penal, es de 20 años de presidio, y visto que el mencionado ciudadano posee buena conducta pre-delictual, por cuanto no ha sido condenado previamente por delito alguno, esta Instancia Superior mediante la presente decisión propia, aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4º del texto sustantivo penal, por lo que por aplicación de dicha atenuante se procede a rebajar la pena a QUINCE AÑOS, pena mínima, y por cuanto el delito fue en grado de frustración. Conforme al artículo 82 del mismo texto legal, procede la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, siendo ésta de cinco años, quedando la pena que en definitiva deberá cumplir el ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en DIEZ (10) años de presidio y ASI SE DECIDE.-
En relación a la solicitud presentada por la defensa del acusado en la audiencia celebrada por ante esta Sala de corte de Apelaciones en fecha 14 de noviembre de 2012, en cuanto al otorgamiento de una Medida Humanitaria al mencionado ciudadano en razón de presentar graves quebrantos de salud, tomando en cuenta la edad actual que posee el mismo, esto es, sesenta y ocho (68) años, esta Alzada aún cuando tal solicitud debe ser formulada por ante el Juzgado de Ejecución respectivo, visto lo informes médicos que cursan en las actas procesales, ordena que le sea practicado de forma inmediata reconocimiento medico legal a los fines de determinar el actual estado de salud del mencionado ciudadano, previo al pronunciamiento en cuanto a dicha solicitud por el Órgano Jurisdiccional correspondiente.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JULIO RAFAEL CARRILLO A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON CHACON DEL CASTILLO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Agosto de 2006, mediante la cual condenó al acusado a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUTRACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, en concordancia con lo previsto en los artículos 77 ordinal 5°, 80 y 82, todos del Código Penal.
SEGUNDO: Se declara Improcedente la aplicación en el presente caso de la circunstancia agravante de premeditación establecida en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal y en consecuencia se rectifica la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el presente fallo la cual queda establecida en DIEZ años de presidio, mas las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408.1 en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal.
TERCERO: Se ordena realizar de inmediato un reconocimiento medico legal al ciudadano NELSON JOSE CHACON DEL CASTILLO, a los fines de determinar su estado actual de salud, ello en virtud de la solicitud de Medida Humanitaria por dicha causa.
CUARTO: Se ordena al Juez en Función de Ejecución que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondientes a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, ello en razón de la modificación del quantum de la pena realizada mediante el presente fallo e igualmente conocer de las solicitudes que en razón del estado de salud dicho ciudadano presente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dies (10) días del mes de del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA.CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

DRA. LISBETH HERNANDEZ
CAUSA N° 3027-12
MM/CMT/AHM/LH/od.-