TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: RAMÓN IGLESIAS ACOSTA, CARLOS EDUARDO DÍAZ y LEÓN IZAGUIRRE ALEMAN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros.1.337.827, 13.685.453 y 17.313.230, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DARIO OSCAR DIMARCO, LUZ ZARITZA CEBALLOS DE DIMARCO y MARIO SIGNORINO GIARDINA, de nacionalidad argentina el primero y venezolana la segunda, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. E-82.288.402, V-10.536.076 y V-6.081.688, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LAPARTE DEMANDADA: No consta en autos apoderado judicial alguno.

EXPEDIENTE: N° AP71-R-2012-000575

ACCIÓN: SIMULACIÓN DE CONTRATO DE VENTA

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 25.06.2012, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora.

CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 24.10.2012, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados Superiores Civiles en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 15.10.2012, por la parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25.06.2012, que negó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
Mediante auto de fecha 17.10.2012, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 24.10.2012, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.

CAPÍTULO II
MOTIVA

En fecha 25.06.2012, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa a la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE”.-

De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:
La acción por la cual se contrae el presente proceso es la SIMULACIÓN incoada por los ciudadanos RAMÓN IGLESIAS ACOSTA, CARLOS EDUARDO DIAZ y LEÓN IZAGUIRRE ALEMÁN, en contra de los ciudadanos DARIO OSCAR DIMARCO, LUZ ZARITZA CEBALLOS DE DIMARCO y MARIO SIGNORINO GIARDINA, correspondiéndole a esta Alzada la revisión de la sentencia interlocutoria que fuera dictado el día 25.06.2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual, declaró: se NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el Inmueble ubicado en la Avenida F, Tercera Etapa A de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, del Edificio RESIDENCIAS CIMA HILL, Apto 4-B, piso 4, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Bolivariano de Miranda, pro no existir los extremos necesarios para acordarla.
Mediante libelo de demanda presentado el 30.05.2012, por la parte actora, en el escrito libelar específicamente en el folio 23, que trata de las medidas cautelares, lo solicitó de la siguiente manera:
(…omissis…)
“Para garantizar los resultados del juicio y de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente, SOLICITAMOS muy respetuosamente al Tribunal decrete las siguientes medidas cautelares:
MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 588 ORDINAL 3 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SOBRE UN:
Inmueble, constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el número y letra CUATRO RAYA B (Nº 4-B), ubicado en el piso cuatro (4), el cual forma parte del edificio denominado RESIDENCIAS CIMA HILL, construido sobre una parcela de terreno distinguida con la letra y número C-47, situada en la avenida F, tercera Etapa A de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en Jurisdicción del antes Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, Código Catastral 15-3-1-10D-1201-6-4-0-4-4B, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones son NORTE: En parte con núcleo de circulación de servicio y en parte con apartamento CUATRO RAYA A, 4-A; SUR: Fachada Sur del Edificio; ESTE: Fachada este del edificio y OESTE: Fachada Oeste del Edificio.”
Todo lo cual constan en el Documento de Condominio, protocolizado por ante la oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de agosto de 1993, bajo el Nº 41, Tomo 34, Protocolo Primero y documento aclaratorio registrado, en fecha 11 de noviembre de 1993, bajo el Nº 7, Tomo 27, Protocolo Primero.
Dicho inmueble pertenece a los demandados quienes simularon su venta en fecha 10 de abril de 2012 inscrito ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual quedo inserto bajo el Número 2011, 1241, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Numero 242.13.16.1016 y correspondiente al Libro de folio Real del año 2011, consignaos copia certificada del documento en referencia marcado con la letra “A” (…)”.

Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los recrucitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la sesión.” (omisis).

De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretaran en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que sustente su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito esta referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.
Cabe destacar, que en el supuesto de que el operador de justicia considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la improcedencia de la cautelar solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida de lo contrario negará la misma.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.
Asimismo, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar deberá demostrar con las pruebas aportadas en el proceso que existiera un riesgo real y comprobable de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, se debe demostrar que ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado alegue una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, se deben alegar y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver al Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284).
En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este Operador de Justicia, ha evidenciado la ausencia del requisito del fumus boni iuris, humo, olor a buen derecho, “presunción grave del derecho que se reclama”, consiste este elemento en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar.
A todo evento, esta Alzada en el caso de marras ha evidenciado la ausencia del presupuesto cautelar como lo es el fumus boni iuris, que la demandante en su escrito libelar específicamente en el Petitorio, demandó la simulación y, a consideración de este sentenciador no se evidencia de modo alguno, copia certificada de los medios probatorios tendentes a demostrar los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, en tales circunstancias como hace presumible ese buen derecho del que alega, encontrándonos evidentemente en ausencia de ese presupuesto como lo es el fumus boni iuris, lo que hace surgir en esta Superioridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decrete la medida siendo objeto de apelación, razón por cual se debe confirmar la sentencia recurrida dictada por el Tribunal A-quo. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25.06.2012, que negó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia de fecha 25.06.2012, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre de 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA

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