TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000761
Caracas, 06 de diciembre de 2012
202° y 153°
En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 182/2012, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se remitió el expediente judicial AP41-U-2008-000554, contentivo del “recurso contencioso tributario”, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el numero 72, tomo 59-A Pro, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 27 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2492 de fecha 04 de diciembre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, la Corte acordó el pase del presente expediente a este Juzgado, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en cumplimiento a la decisión Nº 2012-2492 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 04 de diciembre de 2012, pasa a decidir acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, efectuando las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 13 de agosto de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” conjuntamente con medida cautelar contra el Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[La] Gerencia de fiscalización del BANAVIH, a través del ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901, decidió verificar el cumplimiento por parte de BANCO PLAZA de sus obligaciones de contribuir con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, que preveía la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, en lo sucesivo ‘Ley de Política Habitacional’, hoy en día el FAOV, emitiendo una acta de fiscalización identificada con el Nº 79-02 de fecha 30 de mayo de 2008,” “[…] que abarcó los períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta mayo de 2005, así como decidió verificar las obligaciones del FAOV causadas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007, regidas por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]” (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Que “[El] mencionado ciudadano, se presentó en la sede de [su] representada, sin acreditar su condición de funcionario público, presentando únicamente, la ‘Credencial’ Nº 79, según la cual la Gerente de Fiscalización del BANAVIH lo autoriza ‘…para que realice la revisión de nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…’; y con base a tal credencial emitió y suscribió el Acta de Fiscalización, notificando la misma fuera del lapso dentro del cual estaba el mencionado funcionario acreditado, Acta de Fiscalización con base a la cual se dictó la Resolución 000334.” (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Indicaron que en el acta de fiscalización impugnada se expresa que “[…] [la] empresa realizó sus aportes y practicó las retenciones correspondientes entre enero de 2003 y diciembre de 2007 excluyendo completamente el año 2004, sobre la base del salario básico, y no del total de las asignaciones que constituyen salario, e igualmente determinó que a partir del 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, lo cual a decir de ese organismo resulta incorrecto, determinando una deuda por la cantidad de seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos sesenta bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs. 647.860,92).” (Corchetes de este Juzgado).
Asimismo señalaron que el acta fiscal no señaló “[…] las partidas fiscales y los conceptos que supuestamente forman parte del salario normal que [su] representada excluyó de la base de cálculo y que se pretende incluir para determinar la contribución parafiscal a favor del Fondo Mutual Habitacional y del FAOV, ya que se limita a indicar en los anexos que ‘la empresa no depositó en base a los conceptos que tienen que ser considerados’, y que existen diferencias con lo declarado en las declaraciones de impuesto sobre la renta, como si la base de cálculo de las contribuciones para el régimen prestacional de vivienda tuviesen que calcularse en función del gasto deducible en materia de impuesto sobre la renta, […]” (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).
Manifestaron que en el escrito de descargos que presentaron contra el acta de fiscalización opusieron la prescripción respecto de las obligaciones causadas desde enero de 2003 hasta diciembre de 2003 las cuales ascienden al monto de quinientos ochenta bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (580,58), alegando también que el acta de fiscalización era improcedente por falta de motivación respecto de los hechos que supuestamente sirvieron de consideración para las cantidades omitidas; así como la errada aplicación del derecho en cuanto a la base del cálculo, argumentos estos que fueron desestimados por la administración mediante la Resolución 000334 impugnada, sin emitir pronunciamiento algunos respecto de la prescripción opuesta.
Alegan la nulidad absoluta de la Resolución Nº 000334, por cuanto se sustenta en una fiscalización inexistente al ser el Acta de Fiscalización suscrita por el ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901 quien, a su juicio, […] carece de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones, que vicia de nulidad absoluta la mencionada Acta de Fiscalización de conformidad con lo establecido en el Artículo 138 de la Constitución, o en el peor de los casos, fue dictada sin potestad legal para ello pues la credencial estaba vencida para la fecha en la cual se levantó y notificó el Acta de Fiscalización,…”
Asimismo exponen para su defensa, la extinción por prescripción de la obligación tributaria exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, desde enero de 2003 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de los cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva de notificación del Acta de Fiscalización, de acuerdo a lo pautado en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario.

Alegaron la nulidad absoluta de la Resolución in conmento, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, previsto en el Artículo 177 Código Orgánico Tributario.
Continúan en sus alegatos, ratificando la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) en virtud del error en la aplicación e interpretación del derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elementos esencial causa,(…)”.
Insisten en el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, pues la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un Fondo de Ahorro Obligatorio constituido por las cuentas de ahorro individual de los trabajadores bajo relación de dependencia, debiéndosele retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referirse dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y limitaciones de éste, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de ello, concluyen que, por ficción legal, el monto se las utilidades se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral y no como lo pretende el organismo querellado en la resolución Nº 000334 a los fines del cálculo de las contribuciones que deben hacerse al FAOV.
Solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo.
En virtud de las consideraciones que anteceden solicitaron se admita el presente recurso contencioso, se acuerde la suspensión de los efectos y en consecuencia se anule la Resolución Nº 000334 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo solicitaron que con base en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario, se declare la prescripción de los montos contenidos en la fiscalización correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta diciembre de 2003.
II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Declarada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2012-2492 de fecha 4 de diciembre de 2012, para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el numero 72, tomo 59-A Pro, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
En tal sentido, pasa de seguidas este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse sobre su admisibilidad y, en consecuencia, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial.
Ello así observa este Juzgado, que una vez efectuada la revisión minuciosa del escrito recursivo que el mismo cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y por último, no se evidencia la caducidad de la acción. Así se decide.
En tal sentido, vista las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado de Sustanciación ADMITE, cuanto ha lugar en derecho se refiere, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el numero 72, tomo 59-A Pro, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
Precisado lo anterior, se ordena NOTIFICAR de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones; igualmente, de conformidad con el artículo 78 numeral 3 ejusdem al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, y a la demandante sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., remitiéndoles las copias certificadas correspondientes. Líbrense oficios.
En relación a la solicitud de los antecedentes administrativos a los que hace mención el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado observa que los mismos fueron consignados mediante oficio Nº GF/0/2008-0482 de fecha 03 de noviembre de 2008 (Vid. Folio Ciento Uno (101) de la primera pieza del expediente judicial).
En lo que respecta a la solicitud de pronunciamiento previo referido a que se suspendan los efectos del acto impugnado, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerda abrir el respectivo cuaderno separado el cual se iniciará con la copia certificada de la solicitud, de la presente decisión, demás documentos pertinentes, asimismo se deja constancia que el citado cuaderno será remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de su decisión por cuanto no corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre su procedencia.
Por último, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a fin de que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMITE el presente el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 644 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).
2.- ORDENA notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional De Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A.;
3.- ACUERDA abrir el respectivo cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual será remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de su decisión.
4.- ORDENA remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Mónica Leonor Zapata Fonseca
La Secretaria,

Ana Teresa Oropeza de Mérida

BAR/XV
Exp. Nº AP42-G-2012-000761