TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000981

Caracas, 6 de diciembre de 2012

202° y 153°

El 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 414/12, del 6 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso tributario interpuesta por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.972.988, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, estado Miranda, el 8 de julio de 2007, bajo el Nº 31, tomo 178-A con domicilio procesal en el Centro Lido, Torre “E”, piso 6, el Rosal, debidamente asistido por la abogada Adriana V. Madriz inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.052, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008, que ratificó el oficio Nº 000201 de fecha 14 de mayo de 2008, a través de la cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de octubre de 2012, en cumplimiento de las decisiones Nros. 1771 dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual -esta última- acató el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia supra indicada y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria, la remisión de las causas como las de autos, incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente y; se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante decisión Nº 2012-2489 de fecha 4 de diciembre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, la Corte acordó el pase del presente expediente a este Juzgado, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en cumplimiento a la decisión Nº 2012-2489 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 4 de diciembre de 2012, pasa a decidir acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, efectuando las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 13 de agosto de 2008 el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, plenamente identificado y debidamente asistido por la abogada Adriana V. Madriz ejerció recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008 que ratificó el oficio Nº 000201 de fecha 14 de mayo de 2008, a través de la cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Indicó que el presente caso reviste de jurisdicción tributaria “[…] en virtud que el acto emana de un ente dotado de potestad tributaria, en cuanto a la fiscalización, recaudación y administración de los aportes en materia de la contribución especial que hace el patrono al Fondo de Ahorro Habitacional […]”

Como primer vicio denunció la violación al debido proceso ya que “[…] BANAVIH [tenia] que asumir el control y la fiscalización de los aportes que dispone la ley [sic], sólo puede expresar su voluntad por medio de los procedimientos establecidos a este fin y con arreglo a los requisitos también fijados por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el incumplimiento o inobservancia de tales extremos o requisitos comportan un vicio de forma o de procedimiento del acto administrativo que envuelve su nulidad absoluta […]” [Negrillas del original] [Corchetes de este Juzgado].

De lo anterior, manifestó que “[…] el procedimiento llevado a cabo por la actuación fiscal de BANAVIH, el cual vista la naturaleza tributaria del aporte, como ya fue suficientemente señalado […] el único procedimiento posible que debió aplicar fue el previsto en el Código Orgánico Tributario […]” [Corchetes de este Juzgado].

Que “[…] BANAVIH estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente al Código Orgánico Tributario, a la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional, es una Ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho […]”.

Señaló que “[…] la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, en el presente caso que nos ocupa, obvio totalmente la aplicación del procedimiento supra indicado, establecido en el COT, lo cual se evidencia con meridiana claridad con la simple lectura de la Resolución aquí impugnada y de la conformación del expediente administrativo […]” [Corchetes de este Juzgado].

En ese mismo orden de ideas destacó “[…] [el] vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento que la SPA del TSJ [sic] en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, […] en la cual estableció que existen tres supuestos en los cuales puede verificarse el vicio de ausencia de procedimiento […]” [Corchetes de este Juzgado].

Aunado a lo anterior denunció inmotivación e inexistencia de las diferencia detectadas por la funcionaria del BANAVIH ya que “[…] hubo ausencia total y absoluta del procedimiento […] y como se desprende de la argumentación genérica contenida en la Resolución No. GF/0/2008-000324, de fecha 7/07/08, que se somete a control jurisdiccional, las supuestas diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, que fueron pagadas de manera indebidamente por [su] representada, se generaron por que [sic] [su] representada no consideró, como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual es más amplio según la Gerencia de Fiscalización, que aquel establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo según criterio de BANAVIH […]” [Corchetes de este Juzgado].

Por tal razón alegó que por “[…] existir ese vacío numérico evidente en la determinación de los períodos fiscalizados, denunció que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto, sin contradecir la presente denuncia de inmotivación, es decir, la falta de explicación en la Resolución de los elementos y partidas numéricas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores […]” [Corchetes de este Juzgado].

Por tales motivo solicitó “[…] a este Tribunal que, aun cuando considere que la Resolución es nula por haber sido dictada con ausencia total y absoluta de procedimiento y por estar de tal forma inmotivada que impide a [su] representada ejercer debidamente su derecho a la defensa, se pronuncie sobre la presente denuncia de que la Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Ello a los fines que [su] representada pueda disponer de un procedimiento judicial que le permita orientar su posición acerca de cuáles son los elementos que deben tomarse en consideración para fijar la base imponible de los aportes al FAOV […]” [Corchetes de este Juzgado].

Por otra parte señaló que “[…] [su] representada “CONTINENTAL AIRLINES INC”, es una empresa de nacionalidad norteamericana con domicilio en la República Bolivariana de Venezuela, acogida al convenio para evitar la doble tributación en materia de Impuesto sobre la Renta, […] [en] tal razón de derecho por la cual en su Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISLR), no se refleja la casilla de los sueldos y salarios. En tal sentido, por ser un hecho notorio y no valorado por la funcionario actuante tal y como lo señala la resolución impugnada entre nosotros, es por lo que se debe considerar, este como un elemento más para la nulidad del acto administrativo aquí recurrido. Y así solicito […] sea declarado […]” [Mayúsculas del origina] [Corchetes de este Juzgado].

Igualmente considero oportuno resaltar “[…] que en el caso de pagos indebidos a los entes revestidos con potestad tributaria, como lo es BANAVIH, se causan intereses moratorios de pleno derecho a partir de los sesenta (60) siguientes de la reclamación del contribuyente, tal como lo expresa el artículo 67 de Código Orgánico Tributario […]”

En consecuencia de ello, esgrimió que “[…] [su] representada tiene a favor un crédito en contra de BANAVIH, por conceptos de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat, mas [sic] los rendimientos generados al mes de mayo de 2008, pagados indebidamente por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES [sic] CON DOS CENTIMOS [sic] (Bs F. 79.419,02), a lo que se sumarían los futuros intereses moratorios que se generen o causen de acuerdo a lo antes mencionado hasta su evaluación definitiva de lo pagado indebidamente – insisto – a BANAVIH […]” [Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de este Juzgado].

Finalmente solicitó que “[…] [se] Declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, en consecuencia, ANULE en su totalidad el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/0/2008-000324 dictada por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de fecha 07 de julio de 2008, y notificada a [su] representada en fecha 09 de julio de 2008, en la que ratifica el contenido del acto administrativo Nº 000201, de fecha 14-05-2008, mediante la cual establece que [su] representada no efectuó los aportes correspondientes previstos de conformidad con el artículo 172 numeral 2) de la Ley in commento, debiendo realizar un pago por la cantidad total de OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (BSF. 89.650,67). 2.- Se condene en COSTAS al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. 3.- La repetición de la pagado indebidamente por la cantidad integra de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES [sic] CON DOS CENTIMOS [sic] (Bs F. 79.419,02), más sus intereses […]” [Mayúsculas subrayado y negrillas del original) [Corchetes de este Juzgado].

II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Declarada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2012-2489 de fecha 4 de diciembre de 2012, para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, en fecha 13 de agosto de 2008, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008 emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

En tal sentido, pasa de seguidas este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse sobre su admisibilidad y, en consecuencia, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial.

Ello así observa este Juzgado, que una vez efectuada la revisión minuciosa del escrito recursivo que el mismo cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada y por último, no se evidencia la caducidad de la acción. Así se decide.

En tal sentido, vista las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado de Sustanciación ADMITE, cuanto ha lugar en derecho se refiere, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, plenamente identificado y asistido, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008 que ratificó el oficio Nº 000201 de fecha 14 de mayo de 2008, a través de la cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Precisado lo anterior, se ordena NOTIFICAR de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y a la parte demandante sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, remitiéndoles las copias certificadas correspondientes. Líbrense oficios.
En relación a los antecedentes administrativos este Órgano Jurisdiccional.- ordena solicitar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos,
Por último, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a fin de que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMITE recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ANDRÉS ENRIQUE TINOCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.972.988, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, debidamente asistido por la abogada Adriana V. Madriz inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.052, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000324, de fecha 7 de julio de 2008 que ratificó el oficio Nº 000201 de fecha 14 de mayo de 2008, a través de la cual notificó a la referida empresa el Acta de Fiscalización emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- ORDENA notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y a la parte demandante sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC.

3- ORDENA solicitar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)el expediente administrativo relacionado con el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos,
3.- ORDENA remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Provisoria,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA
La Secretaria,

ANA TERESA OROPEZA DE MÉRIDA

BAR/coc
Exp. Nº AP42-G-2012-000981