REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2012-000219
En fecha 21 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos e innominada, por el ciudadano JOSÉ AMILKAR LINARES LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 18.034.776, asistido por el abogado Carlos Yunior Olmos Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 146.251, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió en este Juzgado el referido recurso.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se admitió el presente recurso.
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA Y DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
En fecha 21 de noviembre de 2012, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que ingresó a la Policía de Estado Trujillo en fecha 15 de febrero de 2008 como Agente Policial y en fecha 16 de julio de 2011, obtuvo el cargo de Oficial.
Expuso los hechos ocurridos en fecha 2 de febrero de 2012. Que a pesar de haber señalado que tenía vinculación con lo ocurrido, la oficina de Actuación de Control de Actuación Policial apertura la averiguación disciplinaria en fecha 6 de febrero de 2012, dictándose posteriormente el acto administrativo Nº J-011-2012, emanado del Comisionado Jefe de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, mediante el cual se resuelve su destitución del cargo de Oficial.
Que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento, por falso supuesto de hecho.
Solicita medida cautelar innominada de restitución provisional al cargo de Oficial mientras dure el proceso, con suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
En tal sentido indicó que el fumus boni iuris se observa sobre la base de la violación al derecho al debido proceso y a la defensa, y que se demuestra en parte con el relajamiento del proceso a seguir en su contra informándole de la apertura de la investigación luego de habérsele sancionado con suspensión de sueldo y haber constituido pruebas testificales sin su presencia. Que también se observa el fumus boni iuris con el hecho de suspenderle groseramente del cargo sin goce de sueldo.
Alega el periculum in mora por todos los daños que se le está ocasionando a su núcleo familiar en cuanto a la alimentación, vestido, vivienda, recreación, educación familiar y de su hijo, el esperar la sentencia definitiva y encontrarse suspendido del cargo sin goce de sueldo desde el mes de febrero de 2012, que no cuenta con más recursos familiares para cubrir gastos.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo de destitución y se ordene su “reenganche” al cargo de carrera que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir y los cesta tickets que le corresponden.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, Luís A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.
Ahora bien, en principio cabe señalar que la parte solicitante de la protección cautelar aduce a la “medida cautelar innominada solicitada con suspensión de efectos”, ante lo cual corresponde señalar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:
“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso”.
Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.
En este orden de ideas, por cuanto la parte actora alude indistintamente a la medida cautelar innominada y a la medida cautelar de suspensión de efectos, entiende este Juzgado que lo pretendido es ésta última al requerir la suspensión del acto administrativo impugnado y su reincorporación al cargo hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, ante lo cual resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso, la parte actora solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, alegando en cuanto al fumus boni iuris la existencia de la violación al derecho al debido proceso y a la defensa, que se demuestra en parte con el relajamiento del proceso a seguir en su contra informándole de la apertura de la investigación luego de habérsele sancionado con suspensión de sueldo y haber constituido pruebas testificales sin su presencia. Que también se observa el fumus boni iuris con el hecho de suspenderle groseramente del cargo sin goce de sueldo.
En tal sentido, cabe señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.
En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.
Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución, dictándose el auto de apertura durante el cual, fue notificado según sus dichos el 16 de abril de 2012, “quedando plenamente expreso en el expediente que en fecha 30/04/2012 y 07/05/2012, el administrado consignó dos escrito dos escritos de descargos (…)”, conforme indica el acto administrativo recurrido, por lo que no se desprende en esta etapa preliminar la violación alegada en los términos en que debe ser conocida en esta oportunidad. En cuanto a la medida cautelar administrativa alegada, se observa que la Administración puede dictar las medidas que considere pertinentes a los fines de una investigación judicial o administrativa (artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), siendo en todo caso como fue observado que ante la sustanciación y participación de la parte actora en el procedimiento administrativo no puede detectarse la violación aducida. Así se decide.
En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de suspensión de efectos no se encuentra configurado el fumus bonis iuris invocado por el recurrente. Así se decide.
Si bien lo anterior resulta suficiente para declarar improcedente la medida cautelar solicitada cabe observar igualmente que en cuanto al periculum in mora aludió a todos los daños que se le está ocasionando a su núcleo familiar en cuanto a la alimentación, vestido, vivienda, recreación, educación familiar y de su hijo, el esperar la sentencia definitiva y encontrarse suspendido del cargo sin goce de sueldo desde el mes de febrero de 2012, que no cuenta con más recursos familiares para cubrir gastos.
Ante ello debe señalarse que la parte actora no señala a los efectos del periculum in mora en qué sentido sería irreparable, es decir, el solicitante no aporta, en criterio de quien suscribe, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciador concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004).
Siendo así, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ AMILKAR LINARES LEAL, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas El Secretario Temporal,
Luis Febles Boggio
Publicada en su fecha a las 02:00 p.m.
Al.- El Secretario Temporal,
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