REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2012-000223 En fecha 4 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ANA MERCEDES PARRAGA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 15.004.264, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.176, contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO En fecha 6 de diciembre de 2012, se recibió en este Juzgado el referido recurso. En fecha 10 de diciembre de 2012, se admitió el presente recurso. Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DE LA DEMANDA INTERPUESTA Y DEL AMPARO CAUTELAR En fecha 4 de diciembre de 2012, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que interpone el presente recurso contra el traslado realizado por la Gerencia Operativa Tramo Centro Occidental Simón Bolívar del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), al Área de Trabajo de Regularización y Fiscalización, mediante Memorando Nº 00307, de fecha 18 de septiembre de 2012, del cual fue notificada en esa misma fecha. Que con ello se le vulneró la estabilidad laboral absoluta así como todas las garantías constitucionales y legales, dado que no se estableció el lapso prudencial en el que la misma estaría vigente, ni los motivos o razones suficientes, contra lo previsto en los artículos 15 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que se inició como funcionaria pública en fecha 11 de septiembre de 2007, en el cargo de Profesional II en la Gerencia de derecho de Vía, adscrita a la Gerencia General de Desarrollo ferroviario, siendo posteriormente nombrada a partir del 10 de noviembre de 2009 como Coordinadora Encargada Regional de Derecho de Vía Tramo Puerto Cabello. Que luego le fue cambiada su clasificación del cargo de Profesional II al de Profesional III, según el oficio de fecha 18 de noviembre de 2010, ejerciendo el cargo de Coordinadora Encargada Regional de Derecho de Vía Tramo Puerto Cabello, por el cual adicionalmente percibía una compensación por responsabilidad en presidencia por la cantidad de Quinientos Bolívares mensuales (BS. 500,00). En cuanto al amparo cautelar, aduce que “de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” solicita “se suspendan inmediatamente los efectos del Memorando Nº 00307 de fecha 18 de Septiembre de 2012” y se le realice el pago correspondiente a su compensación monetaria por responsabilidad en presidencia, hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud de que le violentó su derecho al fuero maternal. En cuanto al fumus boni iuris alegó que se desprende del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 76 eiusdem. En lo que se refiere al periculum in mora expresó que para el día de su indebido traslado se encontraba embarazada y adicionalmente no se le había pagado desde la segunda quincena del mes de octubre de 2012 su compensación monetaria por responsabilidad en presidencia. Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordene su reposición al cargo de Coordinadora Encargada Regional de Derecho de Vía Tramo Puerto Cabello – Barquisimeto. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar “se suspendan inmediatamente los efectos del Memorando Nº 00307 de fecha 18 de Septiembre de 2012” y se le realice el pago correspondiente a su compensación monetaria por responsabilidad en presidencia, hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud de que le violentó su derecho al fuero maternal. En cuanto al fumus boni iuris alegó que se desprende del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 76 eiusdem. En lo que se refiere al periculum in mora expresó que para el día de su indebido traslado se encontraba embarazada y adicionalmente no se le había pagado desde la segunda quincena del mes de octubre de 2012 su compensación monetaria por responsabilidad en presidencia. Con respecto a ello cabe señalar que la parte actora adujo que se encontraba en el cargo de Coordinadora Encargada Regional de Derecho de Vía Tramo Puerto Cabello hasta el momento de su traslado al cargo de Área de Trabajo de Regulación y Fiscalización. Es decir, como fue señalado por la propia parte actora, el cargo del cual fue trasladada lo ostentaba bajo la condición de “Encargada”, es decir, presuntamente mantenía una naturaleza temporal, siendo incorporada posteriormente en otro cargo sin que con ello se evidencie violación a su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, en cuanto al fuero maternal se observa que la protección principal deviene principalmente en la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar dado el estado de embarazo que ostente el funcionario, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, en tal sentido se tiene que la subsistencia de la querellante y de su grupo familiar para esta oportunidad esta garantizada con el sueldo que devengue en el cargo que se encuentre desempeñando en el cargo de Área de Trabajo de Regularización y Fiscalización, conforme puede desprenderse de manera preliminar. Asimismo se observa de manera preliminar que la parte actora no demostró en esta oportunidad que el concepto denominado “Compensación responsabilidad en Presidencia” era percibido antes de asumir la Coordinación a la cual estaba encargada, por lo que no se desprende la violación al artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de lo anterior resulta forzoso declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ANA MERCEDES PARRAGA SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 15.004.264, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.176, contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 2:50 p.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 2:50 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.