TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000428

En fecha 14 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 11-0392, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁNGEL ALFONSO GONZÁLEZ, titular de cédula de la identidad Nº 7.236.401, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de febrero de 2011, por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de febrero de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 27 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso de la fundamentación previsto en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día veintiséis (26) de abril de 2011, inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de mayo de 2011, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011), fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de mayo de dos mil once (2011), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días, (sic) 26, 27 y 28 de abril de dos mil once (2011) y 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 05 (sic), 09 (sic), 10 y 11 de mayo de dos mil once (2011) (…)”.
En fecha 6 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-1107, de fecha 26 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de abril de 2011, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el Título IV, Capítulo III, Artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiese lugar, para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia, supra mencionado.
El 1º de agosto de 2011, en cumplimiento de lo ordenado por esta Instancia Jurisdiccional en la sentencia supra mencionada, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el Estado Aragua, y de conformidad con lo establecido con el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado del Municipio Mariño del Estado Aragua, a los fines de que se practicase las diligencias necesarias para notificar a los ciudadanos Ángel Alfonso González, al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y a la Procuradora General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron boleta dirigida al ciudadano Ángel Alfonso González, y Oficios de notificación dirigidos al Juez del Municipio Mariño del Estado Aragua, al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y al Procurador General de la República, correspondientes.
En fecha 20 de septiembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigida a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 26 de agosto de 2011.
El 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 23 de septiembre de 2011.
En fecha 10 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), Oficio Nº 0668-11, emanado del Juzgado del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, de fecha 13 de octubre de 2011, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de agosto de 2011.
El 14 de noviembre de 2011, se recibió del abogado Alfredo Javier Montaña Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.496, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.
En esa misma oportunidad, esta Corte agregó a los autos el Oficio emanado del Juzgado del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Instancia en fecha 1º de agosto de 2011.
En fecha 14 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2011, y a los fines previstos en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, la Secretaría Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “(…) desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2011; 1º, 5, 6, 7, 8, 12 y 13 de diciembre de 2011. Igualmente, certifica que transcurrieron ocho (8) días de despachos otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 y dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26 y 27 de noviembre de 2011 (…)”.
El 15 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 17 de abril del 2010, el abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ángel Alfonso González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el asunto de autos se trataba de la defensa de “(…) los derechos de un funcionario público con ingreso formal a la administración pública nacional desde el 1 de octubre de 2004, por lo que tiene cinco (5) años y cuatro (4) meses de servicio ininterrumpido en el servicio público, inicialmente como Analista en el Área de Liquidación y con posterior ascenso al cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de Cadivi (sic)”.
Agregó, que “El nombramiento devino (sic) luego de haberse vencido los sucesivos contratos de servicios profesionales suscritos: el primero por el tiempo de un mes comprendido entre el 16-3-2004 al 15-4-2004, el segundo por un tiempo de dos mes y medio comprendido entre el 16-4-2004 al 30-6-2004, el tercero y último por un tiempo de tres meses comprendido entre el 1-7-2004 al 30-9-2004; en total por el lapso de seis (6) meses y quince (15) días (…)”.
Alegó, que su “(…) representado percibía los beneficios propios de los funcionarios públicos nacionales, tales como, sueldo básico mensual de Bs. 2.933,00 (quincena de Bs. 1.466,50), vacaciones 20 día (sic) hábiles y bono vacacional de 40 días, bono de profesionalización de Bs. 410,62 (14% del básico), prima por antigüedad de Bs. 125,00, (50 por cada año efectivo trabajado) prima por hijos Bs. 50,00 (25 por dos hijos), bono de producción pagado cada seis meses, previa evaluación del jefe inmediato, y a razón de dos y a (sic) tres suelos básicos (sueldo básico mas bono de profesionalización), utilidades o bonificación de fin de año de 90 días (sueldo básico mas bono de profesionalización), cesta ticket o bono de alimentación Bs. 510,00. Estos beneficios son muy superiores a lo fijado por la Ley Orgánica del Trabajo y a los contratos de trabajo suscritos con CADIVI y que fueron cumplidos cabalmente tanto en actividades como en sus plazos”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) el cargo para el que fue ascendido en el 2007 y en cuyo ejercicio se encontraba para el momento que fue removido, Analista Operativo II, es un cargo de carrera, distinto a un cargo de libre nombramiento y remoción, distinto a los cargos de alto nivel que alude el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic); ni ha sido calificado de confianza conforme al Reglamento Orgánico de la institución (sic), ni podrá ser comparado como un cargo de similar jerarquía a estos cargos, solo (sic) queda pendiente que la administración realice el concurso y mientras tanto, repito, queda en estabilidad provisional”.
Manifestó, que “Establecida la cualidad de funcionario publico (sic) de carrera, corresponde indicar que el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) establece que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo y que solo (sic) podrán ser retirados del servicio por las causales establecidas en la propia ley (sic)”.
Denunció, que “(…) no existe causal de remoción ni de retiro en contra de nuestro representado; no se conoce, ni se ha iniciado ningún procedimiento de retiro (articulo (sic) 78) ni disciplinario (artículos 82 y siguientes) en su contra; no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativa en la Comisión que pudiera determinar la eliminación del cargo y por efecto tuviera que salir del funcionario; por lo que es forzoso concluir que la resolución carece de título jurídico que la justifique (…)”.
Señaló, que “No existe causa que fundamente una posible remoción o el retiro del funcionario, por ende no existe procedimiento a fin (sic) al acto de remoción o retiro, se configuraría su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Argumentó, que“(…) sin ningún género de dudas viola el principio y norma constitucional de la presunción de inocencia, el cual en los asuntos penales se preserva hasta tanto exista sentencia definitivamente firme, e incluso mas (sic) allá, si la sentencia admite casación o la novísima revisión constitucional. Pero para CADIVI ya es culpable de un delito que las instituciones competentes y especializadas aun no concluyen”. (Mayúsculas del original).
Mantuvo, que “(…) los días jueves (28) y viernes (29), nadie le quiso recibirle (sic) en su trabajo, ya sabes ‘ordenes (sic) de arriba’ le alcanzaron a decir, amen (sic) que el viernes fue su segunda presentación conforme al régimen impuesto inicialmente de presentaciones lunes, miércoles y viernes. Tan lastimosa y lamentable la situación que cuando me la comento (sic) el fin de semana le redacte (sic) una comunicación en que manifestaba su situación y la voluntad de cumplir con sus labores como Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de Cadivi, con instrucciones precisas de consignarla en la oficina de correspondencia primero y por ante su dependencia después (…)”.
Adujo, que “(…) las actuaciones materiales de la administración son violatorias de derechos constitucionales y legales, entre otros derechos, el derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo desempeñado (artículo 23); en efecto mi representado no le pagan su sueldo regular desde la fecha en que fuera detenido ilegalmente en su trabajo, sin orden judicial, por funcionarios internos de la administración. Igualmente no le pagaron su aguinaldo de fin de año, y demás bonificaciones causadas por el ejercicio pleno del cargo, ni mucho menos las correspondientes a este periodo de reincorporación, pues en su lugar, ha sido removido de su cargo (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) la declaratoria de nulidad de la resolución (sic) Nº PRS-VADM-GGH 0001337, de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano MANUEL ANTONIO BARROSO ALBERTO, en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); en consecuencia y por efectos de la nulidad que se ordene la reincorporación inmediata del ciudadano ANGEL (sic) ALFONSO GONZALEZ (sic) (…) al cargo de Analista Operativo II, adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de Cadivi (sic) y el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2009 y hasta que se haga efectiva su incorporación”. (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ángel Alfonzo González, contra el presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) siendo que la situación de los contratados se encuentra expresamente regulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Título IV, ha de entenderse que cualquier reclamación al respecto ha de seguirse por las previsiones del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, careciendo los Tribunales Laborales de competencia para conocer de reclamaciones al respecto.
En el caso de autos la parte actora señala que se interpone acción de nulidad contra el acto administrativo a través del cual se le destituyó del cargo de Analista Operativo II adscrito a la Gerencia de Seguimiento y Control Operacional de CADIVI, por considerarlo violatorio de normas legales y constitucionales sobre remoción y retiro de los funcionarios públicos, en virtud de haber sido retirado sin respetar su condición de funcionario de carrera.
Alega el querellante que en virtud del tratamiento de funcionario dado por CADIVI y de las condiciones en las cuales se desarrolló su relación de empleo con dicho órgano, ostenta la condición de funcionario público de carrera, condición esta que fue negada y rechazada por la Administración al señalar que el querellante ingresó a la Comisión a través de la celebración de contratos de trabajo a tiempo determinado.
En razón de la controversia suscitada con respecto a la condición de funcionario público que se endilga el querellante y siendo que sus alegatos y petitorios se fundamentan en ésta, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre sí (sic) la relación de empleo que hubo entre el querellante y CADIVI es funcionarial o estatutaria, tal como lo señala el recurrente, o si por el contrario, mantenía una relación laboral de carácter contractual con el órgano querellado, lo cual indefectiblemente determina la competencia de este Juzgado para resolver el fondo del presente caso, razón por la cual se desecha el alegato en referencia y pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, y así se decide.
Dada la evidente confusión de la parte querellante al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella los términos remoción, retiro y destitución, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales los términos, en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.
En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó al hoy recurrente la decisión de ‘…prescindir de sus servicios a partir de la presente fecha, de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta, numeral 2), literal b) y numeral 4) de su contrato de trabajo, en concordancia con los literales f) e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo’. Es decir, la Administración dio por terminado anticipadamente un contrato de trabajo, al estimar la existencia de un incumplimiento en las obligaciones derivadas del mismo por parte del trabajador. De modo que no se trató de ninguna de las situaciones administrativas antes señaladas ni se le otorgó trato alguno como funcionario público, del cual pudiera derivar alguna de las figuras jurídicas invocadas; sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce el actor.
Aclarado lo anterior, visto el fundamento de la presente querella y los pedimentos del actor, pasa este Juzgado a verificar la condición de funcionario público de carrera alegada por el querellante. En tal sentido se observa:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Además establece que el ingreso a los cargos de carrera deberá realizarse a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.
(…omissis…)
En el caso de autos, una vez revisado el expediente judicial observa este Juzgado que no consta elemento de prueba que demuestre que el ingreso del ciudadano Ángel Alfonso González a la Administración Pública, se haya hecho previo el cumplimiento de los requisitos esenciales que establece la Constitución y la Ley, que le permitan al referido ciudadano ser considerado funcionario público de carrera, por cuanto no participó en concurso alguno para ingresar a un cargo de carrera, ni ingresó tampoco en virtud de un nombramiento, sino más bien observa este Tribunal que a los folios 11, 12 y 13 del expediente judicial corren insertos sucesivos contratos suscritos entre la Comisión de Administración de Divisas y el ciudadano Ángel Alfonso González, desde el 16 de marzo de 2004, hasta el 30 de septiembre de 2004, para la prestación de servicios como Analista, no evidenciándose de los autos prueba alguna de que el querellante hubiere ejercido un cargo de carrera, que haya ingresado a la carrera mediante acto de nombramiento alguno, o que la Administración le hubiere reconocido la condición de funcionario de carrera.
De manera que, es evidente que el querellante no ingresó a la carrera administrativa por cuanto su relación de empleo con la Comisión se limitó a la suscripción de sucesivos contratos de carácter laboral, no constituyendo tal hecho un nombramiento a un cargo de carrera, y mucho menos una forma de ingreso a la función pública. En este estado es preciso indicar que a diferencia de la materia laboral, en el cual, la contratación de una persona sin la demostración de la exigencia de excepcionalidad, pudiere dar lugar a la consideración de personal fijo eventualmente por la estabilidad laboral, en la función pública existe una prohibición legal de que el contrato se constituya en una vía irregular de ingreso, tal como lo señala el artículo 39 (…)
De tal forma, y de acuerdo a lo anterior, es indiscutible el hecho cierto que el querellante no ingresó al órgano querellado en calidad de funcionario público de carrera administrativa, tal y como lo aseveró, sino como personal contratado, no teniendo la Administración la obligación de otorgar el mes de disponibilidad, ni de realizar las gestiones a los fines de su reubicación, o de iniciar algún procedimiento para prescindir de sus servicios, por cuanto tales derechos son exclusivos de los funcionarios públicos de carrera, limitándose su obligación a notificar al trabajador -tal y como se hizo- de la terminación de su relación laboral con la Institución. En razón de lo antedicho, resulta forzoso negar la solicitud de reincorporación al cargo de igual o superior jerarquía al de Analista y el pago de sueldos dejados de percibir, y en consecuencia declarar Sin Lugar la presente querella. Así se decide.
La decisión anterior no resulta óbice para hacer un llamado de atención a la representación judicial de la parte querellada, por cuanto a consideración de este Juzgado resulta absolutamente impertinente el alegato esgrimido no sólo en el escrito de contestación, sino al momento de celebrarse la audiencia definitiva, con relación a la imposibilidad del órgano recurrido de darle carácter de funcionarios públicos de carrera a quienes prestan servicios a éste, en razón del carácter temporal y eventual del organismo.
En tal sentido debe indicar este Juzgado que tal y como lo señaló la representación judicial de la parte recurrida en la audiencia definitiva, bajo la expresión ‘…como todo estudiante de derecho sabe’, y que exclamó a los fines de tratar de sostener su posición, debe indicar este Tribunal que con mayor razón, ‘como debe conocer todo abogado’, sobretodo aquel que representa los intereses del Estado, como en el caso de la apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la creación de un órgano o ente público cuya existencia es considerada ‘temporal’ dada la eventualidad de su objeto, no implica el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que obligan a la Administración a resguardar los derechos de los administrados, menos aún cuando es un hecho público y notorio, que tal temporalidad no existe, o por lo menos se ha desvirtuado, por cuanto un órgano creado para solventar una situación estrictamente coyuntural y temporal, como lo fue la ‘emergencia financiera y la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda de divisas’, luego de siete (7) años aún existe, sin que el carácter temporal del órgano sea definido o determinado y que además existirá mientras se mantenga el control cambiario, el cual también se ha convertido en indefinido a pesar de su naturaleza excepcional.
Por otro lado, nuestra normativa legal contiene expresas disposiciones en los casos de fusión, liquidación, extinción o transformación de órganos, que prevén el destino de quienes son considerados funcionarios públicos, con especial referencia a la carrera administrativa.
(…omissis…)
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 C.R.B.V.), sino que en el caso venezolano, bajo el sistema estatutario, garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si los empleados de ‘todos’ los entes u órganos administrativos creados con carácter ‘temporal’ –lo cual se ha convertido en una tendencia que se incrementa-, ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, o prestaran servicio a la Administración Pública bajo la figura del contrato, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en los mismos, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier empleado público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos provistos mediante contrato una excepción a dicha regla. De modo que utilizar la supuesta ‘temporalidad’ de un órgano o ente administrativo, para justificar el desconocimiento de una norma constitucional, como es la contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el deber de proveer los cargos públicos mediante concurso, no sólo supone un argumento soez, sino que implica -por decir lo menos-, un absoluto desconocimiento del contenido de los artículos 2 y 7 constitucionales, y un total desdén de lo que significa Estado de Derecho, el cual entre otras cosas, supone el apego de toda actuación emanada de cualquier Poder Público al ordenamiento jurídico.
(…omissis…)
Sin embargo, pese a lo indicado en relación a la apoderada judicial del órgano querellado, debe igualmente este Tribunal, pronunciarse sobre su gestión, en el sentido que no resulta controvertida la función que el mismo ejerce, que implica a su vez la fiscalización, control, gestión, seguimiento y mantenimiento del régimen cambiario, siendo innegable la función pública del órgano, y la necesidad de actuar conforme a derecho.
Así, siendo un órgano que no se encuentra excluido del régimen de la función pública –independientemente de su carácter ‘temporal’- y que igualmente procede a contratar personal para el ejercicio propio de funciones públicas, especiales e incluso ordinarias, contraviniendo expresamente, pues debe observarse, que en el presente caso estamos en presencia de un contratado para desempeñar funciones como Analista Operativo II, el cual laboraba para la Administración Pública Nacional, tal y como se desprende de los contratos que rielan a los autos, lo que demuestra que su relación no se rige necesariamente por la Ley Orgánica del Trabajo, pudiéndose inferir la existencia de una relación, a través de la cual el referido ciudadano ejercía una función pública derivada de un contrato.
En consonancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se permite la figura del personal contratado bajo los supuestos previstos; empero, tal normativa no debe ser interpretada de manera que la figura del contratado supere o desplace a la de funcionarios de carrera. Por lo que la figura del contratado debe seguir teniendo carácter excepcional, siendo la regla la carrera. Este presupuesto ha sido desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública –la cual no excluye a CADIVI de su ámbito de aplicación-, que dibuja de manera precisa la obligación impuesta en el texto constitucional de excluir al personal contratado de la carrera administrativa, y que dicha figura sea utilizada sólo cuando sea requerido un personal altamente calificado, o que exista la necesidad de requerir personal para realizar tareas específicas, y que dichas tareas no sean permanentes; agregando además la ley la prohibición de contratar personal para el ejercicio de funciones, atribuciones y competencias asignadas a un funcionario público de carrera.
Siendo ello así, resulta evidente que la Administración a través de CADIVI, contraviene los preceptos que impone la Constitución y la Ley, desconociendo la noción de carrera administrativa que impone como regla el texto constitucional. Si bien es cierto, dicha inobservancia no puede dar lugar al ingreso irregular a la carrera administrativa del personal contratado, es imperativo que la Administración adecue su actuación al bloque de legalidad que impone la Constitución.
Visto el anterior pronunciamiento, y en virtud que el resto de los vicios alegados en contra de la Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337 de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano Manuel Antonio Barroso Alberto, en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se fundamentan en la condición de funcionario de carrera que se atribuyó el querellante, la cual quedó desvirtuada, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia o pedimento explanado en tal sentido. Y así se decide.
(…omissis…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL ALFONSO GONZÁLEZ (…), representado por el abogado Juan Reyes Lozano, abogado en ejercicio (…), contra el acto administrativo contenido en Resolución Nro. PRS-VADM-GGH 0001337, de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el ciudadano Manuel Antonio Barroso Alberto, en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de febrero de 2011, por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 25 de abril de 2011, se dio cuenta esta Corte y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante que debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por otra parte, cabe indicar que en fecha 20 de septiembre de 2011, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el 26 de agosto de 2011.
Asimismo, debe señalar que en fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 23 de septiembre de 2011.
Ahora bien, debe destacarse que en fecha 10 de octubre de 2011, el Alguacil del Juzgado del Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Ángel Alfonso González, mediante el cual fue recibido por la ciudadana Odalis Carmona (quien se identificó como esposa del recurrente), titular de la cédula de identidad Nº 7.271.400, en fecha 7 de octubre de 2011.
Por otra parte, es de señalar que la Secretaría de esta Corte dejó constancia mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2011, y a los fines de su cumplimiento, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, en fecha 13 de diciembre de 2011, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto supra transcrito a los fines previstos en el artículo 91, 92 y 93 eiusdem, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, concediendo los dos (2) días continuos por el término de la distancia y los ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2011; 1º, 5, 6, 7, 8, 12 y 13 de diciembre de 2011. Igualmente, certifica que transcurrieron ocho (8) días de despachos otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 y dos (2) días continuos de término de la distancia correspondientes a los días 26 y 27 de noviembre de 2011 (…)”.
Es preciso destacar que, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, razón por la cual es necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de esta Corte).

Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que después de cumplido el lapso de diez (10) días al que se hace referencia, la parte apelante debe presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma.
En este sentido es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación”.

Ahora bien, esta Corte debe reiterar que la Secretaría de esta Corte dejó constancia mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de julio de 2011, (Vid. Folios 111 al 114 y 131), y a los fines de su cumplimiento, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, en fecha 14 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que “(…) desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2011; 1º, 5, 6, 7, 8, 12 y 13 de diciembre de 2011. Igualmente, certifica que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 y dos (2) días continuos de término de la distancia correspondientes a los días 26 y 27 de noviembre de 2011 (…)”.
Siendo así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para la fundamentación de la apelación la misma no se efectuó, en tal sentido cabe destacar que la parte apelante no consignó el escrito pertinente para la fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece, que “La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
Ello así, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Por las razones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁNGEL ALFONSO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.236.401, contra la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2011-000428

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Acc.,