EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000568
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 11 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0546-2011 de fecha 14 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ERICKA RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad Nº 17.560.904, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas, en fechas 3 de diciembre de 2010, por la abogada Libia Gutiérrez Trejo inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.706, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en su condición de recurrido; y en fecha 9 de diciembre de 2010 el abogado Rigoberto Zabala inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez, en su condición de recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 12 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente las partes apelantes debían presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem.
En fecha 20 de junio de 2011 se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de mayo de 2011, inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el 1º de junio de 2011, inclusive, fecha en la cual culminó el lapso de fundamentación a la apelación. Asimismo, se ordenó remitir el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “desde el día dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día primero (1º) de junio de dos mil once (2011), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de dos mil once (2011) y 01 de junio de dos mil once (2011)”.
En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-1061 de fecha 13 de julio de 2011, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 12 de mayo del mismo año, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el título IV, capítulo III artículo 87y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; en consecuencia ordenó reponer la causa al estado de que se libraran las notificaciones para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia.
En fecha 27 de julio de 2011, se libró la boleta dirigida a la recurrente así como los oficios Nros. CSCA-2011-004993 y CSCA-2011-004994, dirigidos al Presidente del Instituto Nacional de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 11 de octubre de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida el día 30 de septiembre del mismo año.
En fecha 7 de noviembre de 2011, el abogado Oscar Fermín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 883, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó diligencia a través de la cual se dio por notificado de la sentencia de reposición.
En fecha 10 de noviembre de 2011, el abogado Rigoberto Zabala, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de noviembre de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida el día 9 del mismo mes y año.
En fecha 12 de noviembre de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En la misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de noviembre de dos mil once (2011)”.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En la misma fecha anterior, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la recurrente, indicando que tal notificación no pudo ser realizada en virtud de la ausencia de la misma.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 22 de abril de 2010, el abogado Rigoberto Zabala actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en base a los siguientes argumentos fácticos y de derecho:
Señaló que “[su] representada ingresó a laborar en el INVIHAMI el día 03-07-2008 en el cargo de carrera administrativa como SOCIOLOGO I [sic], […] devengando un suelo de Bs. 1.103,70”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del original).
Precisó que mediante Oficio “[…] Nº 100018 de fecha 14-01-2008 [su] representada fue notificada que había sido removida del cargo de Sociólogo I […] por motivos de cambios en la organización administrativa y que se le pasaba a disponibilidad por el transcurso de un mes, lapso durante el cual se le realizarían las gestiones reubicatorias […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[...] el día 23-02-2010, recibió del INVIHAMI oficio numero [sic] 100178 de fecha 17-02-2010 [...] donde se le notific[ó] su Retiro [sic] en virtud de haber sido infructuosa la gestión reubicatoria por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, anexándole y entregándole en la misma fecha y hora el oficio numero [sic] DGCYS/Nro. 14.036 de fecha 03-02-2010 [...] del Ministerio de Planificación y Desarrollo donde se expresa en forma determinante y precisa que NO SE REALIZO [sic] LA GESTION [sic] REUBICATORIA ya que no reposa documentación alguna de [su] representada [Corchetes de la Corte] [Mayúscula del original].
Continuó expresando que “[…] los actos administrativos de Remoción y Retiro carecen de Motivación y Fundamentación ya que en los mismos no se le notificó a [su] representada el motivo por el cual su cargo y no otro, fue el afectado por el proceso de reducción de personal ya que la fundamentación individual del cargo, permite al funcionario controlar los motivos del acto de remoción y determinar su importancia en el órgano administrativo cuestión que no sucedió en el caso de [su] representada y además el órgano querellado OMITIÓ ACOMPAÑAR AL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION [sic] el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08-12-2009 así como el informe técnico que lo originó y quien lo realizó, dejando a [su] representada en un completo estado de INDEFENSIÓN, toda vez que a esta fecha [su] representada desconoce el motivo de su Remoción y Retiro […]”. (Corchetes de esta Corte mayúsculas del original)
Finalmente, solicitó que se declare “[…] la Nulidad Absoluta de los actos de Remoción y Retiro […] dictados por la querellada en contra de [su] representada y ordenando en cuanto a derecho la Reincorporación de la ciudadana ERICKA RODRIGUEZ, [...] al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía y al pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos laborales dejados de percibir desde el 23-02-2010, hasta su definitiva y real Reincorporación […]”. (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[...] Observa [esa] Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados en fecha 14/01/2010 y 17/02/2010, por la ciudadana Rebeca Velasco Di Prisco -en su carácter de Presidente del INVIHAMI- mediante el cual se remueve a la hoy querellante -debido a la aplicación de una medida de reducción de personal -por razones de reorganización administrativa- y se le retira tras la infructuosidad de las gestiones reubicatorias. Como consecuencia de ello, solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba, u a otro de igual y/o superior jerarquía, y el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir por su patrocinada.
A los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el mandatario judicial de la parte querellante le imputó, al acto de remoción, el vicio de inmotivación y la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo; mientras que al acto de retiro, le imputó la transgresión del derecho a la estabilidad que asistía a su mandante.
Por su parte, la representación judicial del Ente querellado, rechazó los argumentos de hecho y derecho esbozados por la parte querellante, y señaló que la ciudadana Ericka Rodríguez, no es una funcionaria de carrera, debido a que ingresó al Organismo sin cumplir con el concurso de Ley, pero que aún así, su representado gestionó sendas actuaciones reubicatorias en su favor; además de ello, enfatizó dicha representación que los actos de remoción y retiro se encuentran suficientemente motivados, y encuentran sustento en la base legal expuesta en los mismos, en donde la Administración únicamente tenía la obligación de explicarle los motivos de su remoción, más no de adjuntar el acuerdo y el informe técnico que avalaban la reducción de personal.
Ahora bien, visto que se encuentra controvertida la condición funcionarial de la querellante, [ese] Tribunal considera pertinente resolver dicho conflicto, previo a la resolución del fondo del asunto.
En efecto, la parte querellante señaló a [ese] Juzgado que detenta la condición de funcionaria de carrera, mientras que la representación judicial del Ente querellado, desconoció tal condición -pero no así la calificación del cargo ejercido, esto es Sociólogo I- a pesar que erróneamente fue considerada como funcionaria de carrera, debido a que su ingreso, siquiera estuvo precedido por el concurso correspondiente de ley.
A los efectos de resolver el íter anterior, se hace pertinente hacer referencia a los postulados constitucionales y legales previstos para el ingreso de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y analizar los medios probatorios cursantes en autos. La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 y 146, prevé:
[…Omissis…]
Y la norma del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que:
[…Omissis…]
De los citados extractos se desprende que: i) La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública); ii) La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma: Los contratados, los obreros y los demás que determine la ley; iii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente.
Al analizar los actos del expediente se observa: Al folio siete (07) del expediente administrativo consta un nombramiento suscrito por el Teniente Coronel (Ej.) Pablo José Peña Chaparro (Para ese entonces Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda), mediante el cual la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro fue designada en el cargo denominado ‘Promotor de Bienestar Social’, a partir del 01/06/2007; y al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, riela nombramiento suscrito por el Teniente Coronel (Ej.) Pablo José Peña Chaparro (Para ese entonces Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda), mediante el cual la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro fue designada para desempeñar el cargo denominado ‘Sociólogo I’, a partir del 01/07/2008.
Ahora bien, del análisis de los medios probatorios señalados queda claro para quien hoy sentencia que la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro, plenamente identificada en autos, desempeñó varios cargos dentro de la estructura organizativa del Instituto querellado, mas sin embargo, no consta en autos que el ingreso a la Administración para desempeñar el cargo, hubiese sido por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, estos son, la aprobación del concurso, el nombramiento, y la superación del lapso de prueba.
No obstante a ello, vale destacar que a criterio de este Tribunal, existe una situación de hecho que pudiera encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alzada Contenciosa Administrativa, que prevée la estabilidad relativa; sobre la precitada estabilidad, la jurisprudencia reiterada de la Alzada Contenciosa Administrativa (Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) ha precisado que:
[…Omissis…]
Del citado extracto, se desprende que la Alzada Contenciosa Administrativa reconoce la estabilidad provisional de aquellos funcionarios que hubieren ingresado a la Administración Pública «Mediante designación o nombramiento» para desempeñar un cargo calificado como de carrera, en virtud de la cual no pueden ser removidos -ni retirados de su cargo- por alguna causa que sea distinta, a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para gozar de tal estabilidad relativa, resulta necesario la consumación de ciertos requisitos, a saber: i) Ingresar a la Administración para desempeñar un cargo de carrera, a través de alguna designación y/o nombramiento; ii) Que el cargo para el cual haya sido designado el ciudadano o ciudadana, tenga la naturaleza y clasificación de ser un cargo de carrera; y iii) Que la Administración, al ejecutar la designación y/o nombramiento, hubiere incumplido su carga de proveer tal cargo, con la práctica del concurso público correspondiente.
Al analizar el caso concreto, observa [ese] Tribunal que la parte querellante fue nombrada para desempeñar varios cargos; con tales designaciones, si bien se satisface con uno de los requisitos para optar a la estabilidad relativa (La existencia de la designación y/o nombramiento) no resulta menos cierto -y así lo recalca este Juzgado- que la referida estabilidad, únicamente protege al ciudadano o ciudadana que haya sido designado para ocupar un cargo ‘de carrera’. En tal sentido, y a los fines de concluir la procedencia del beneficio de la estabilidad relativa a favor de la querellante, se hace necesario determinar si los cargos desempeñados por la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro, eran clasificables como de carrera, o por el contrario, eran de libre nombramiento y remoción.
En principio, vale acotar que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica que ‘los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’, y a su vez, el artículo 20 ejusdem, dispone que los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción, ‘podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza’.
Los cargos de alto nivel, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, son calificados como tal; sin embargo, lo anterior no es óbice para destacar que para calificar a un cargo como de confianza, la jurisprudencia de la Alzada Contenciosa Administrativa ha establecido no basta con alegar e incorporar en el acto, una serie de atribuciones y/o funciones, pues además es necesario la comprobación de la correspondencia de las funciones acreditadas en el acto administrativo, con las asignadas al cargo (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. Emilio Ramos González en el caso: David Ezequiel Berroterán Vs. Municipio Chacao del Estado Miranda) constituyendo, en principio, la prueba por excelencia -para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza- el Registro de Información del Cargo, instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.
Así mismo, es pertinente aclarar que la propia Alzada Contenciosa Administrativa, ha señalado que ‘debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, en este caso, el Ente querellado, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción…’. (Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa de fecha 22/12/2006, ponencia de la Dra. Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Exp. AP42-R-2004-001700. Caso: Favio Quevedo Zapata vs. Indecu).
Aunado a esto, vale destacar que la Administración no cuestionó la condición del cargo ejercido por la querellante.
Siendo esto así, quien hoy sentencia considera que, en el presente caso, los cargos desempeñados por la ciudadana querellante (Promotor de Bienestar Social y Sociólogo I) deben presumirse como de carrera, debido a que, en primer lugar, los mismos no encuadran dentro de los supuestos -legales- que califican a un cargo como de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, porque la Administración, si bien desconoció la condición de funcionaria de carrera de la querellante, no cuestionó la naturaleza de los cargos desempeñados por ésta, y además, omitió comprobar la existencia de motivos que permitan concluir que tales cargos no eran de carrera.
De todo lo anterior, [ese] Despacho Judicial concluye que la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro fue designada para desempeñar sendos cargos de carrera, y prestó sus servicios en forma permanente al servicio del Instituto querellado, sin la debida aprobación de concurso, el cual tampoco consta que fuera aperturaza subsiguientemente.
Al ser esto así, [ese] Órgano Jurisdiccional, hace suyo el criterio esgrimido por la Alzada Contenciosa Administrativa (Sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) y declara que la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro reunía todos los requisitos para encontrarse amparada por el beneficio de estabilidad relativa. Y así se decide.
Precisada la condición de la ciudadana querellante, [ese] Tribunal procede a resolver los vicios delatados por dicha representación, para enervar la validez de los actos administrativos que dieron origen a la culminación de la relación funcionarial.
La parte querellante adujo que el acto de remoción adolece del vicio de inmotivación, debido a que, en su criterio, la autoridad administrativa omitió señalarle a su representada los motivos y fundamentos por los cuales su cargo, y no otro, resultó afectado en el proceso de reducción de personal.
En contraposición a ello, la parte querellada aduce que los actos administrativos, se encuentran suficientemente motivados, y que en los mismos fueron expuestos los fundamentos que dieron origen a la actuación de la Administración; aunado a ello, los representantes judiciales de la parte querellada explicaron que, en su criterio, los motivos que dan origen a la reducción de personal, no pueden ser controlados por los Tribunales de la República, toda vez que la motivación de tales actos corresponde al ámbito subjetivo e interno de la política y gestión de la Administración Pública.
Ahora bien, los artículos 9 y 18, numeral quinto, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen el requisito de la motivación de los actos administrativos, y en ese sentido indican que ‘los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…’; y dispone que ‘todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)’.
Sobre el argumento esbozado por la parte querellante, quien refiere que la administración debió explicarle -en el contenido del acto administrativo- las razones por las cuales su cargo «y no otro» resultó afectado por la medida de reducción de persona, destaca este Tribunal que la explicación de los motivos que originaban la afectación de algún cargo, debía ser precisada y levantada en el Informe Técnico correspondiente -más no en el contenido del acto administrativo- debido a que tal instrumento es el que permite delimitar y controlar -legalmente- el ámbito de aplicación de la medida de reducción de personal, y su justificación.
De hecho, el propio artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone que ‘la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida’. (Negritas de [ese] Juzgado).
En efecto, aclara quien hoy sentencia que tal y como lo ha establecido la Alzada Contenciosa Administrativa ‘…el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, opinión de la oficina técnica, presentación de solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente la remoción y el retiro’; y es en el transcurso de dicho procedimiento, como se reitera, que la Administración tiene la carga de individualizar ‘los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan… y señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente, para evitar que la estabilidad como derecho fundamental de los funcionarios de carrera se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación…’. (Ver sentencia de fecha 05/10/2010. Ponencia del Dr. Alexis José Crespo Daza. Expediente AP42-R-2004-000174. Caso: Oswaldo Echezuría Pompa Vs. Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda).
En base a todo lo anterior, [ese] Tribunal desecha el argumento presentado por la parte querellante por infundado; no obstante, y con atención a la tutela judicial efectiva, este Tribunal pasa a verificar si el acto impugnado cumple con el requisito cuestionado (Motivación) y en tal sentido se observa:
[…Omissis…]
Del citado extracto se desprende que la Administración: 1) Removió a la ciudadana querellante del cargo que desempeñaba, y le explicó que ello se debía a la implementación de una medida de reducción de personal, que debía ser ejecutada por la realización de cambios en la organización administrativa del Instituto; 2) Que tal medida de reducción contaba con el aval expedido por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda; y 3) Que el fundamento legal para la ejecución de tal medida de reducción, se encontraba previsto en el artículo 78, ordinal quinto, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A criterio de quien hoy sentencia, la Administración cumplió con su carga legal de motivar el acto en forma suficiente para que la hoy querellante conociera de los fundamentos, tantos fácticos como legales, que sustentaban su remoción; por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia relacionada con el vicio de inmotivación, al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
En otro sentido, la parte querellante denunció la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y al trabajo -contenidos en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por el desconocimiento del motivo de su remoción y retiro, generado por la omisión de adjuntar al acto administrativo, los instrumentos que sustentaban la procedencia de la reducción de personal decretada, vale decir, el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, y el Informe Técnico que lo originó, lo cual le ocasionó un estado de indefensión.
Sobre tal delación, los representantes judiciales del Instituto querellado enfatizaron que la Administración únicamente tenía la obligación de explicarle a la querellante los motivos de su remoción, más no de adjuntar «al acto de remoción dictado» el acuerdo y el Informe Técnico correspondiente.
A criterio de quien hoy sentencia, no era obligación de la Administración el tener que adjuntar los documentos reseñados al cuerpo de los actos administrativos cuestionados; la obligación del Instituto querellado era suscribir tales documentos, dentro del procedimiento de reducción de personal.
No obstante, vale destacar que en todo caso, y así debe considerarse, la parte querellante tuvo conocimiento sobre la existencia de las referidas actuaciones (Acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, y el Informe Técnico correspondiente) debido a que hizo mención de las mismas en el contenido del escrito libelar, y además no consta en los autos que tanto el Instituto querellado, como el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, le hubieren impedido el acceso a tales documentales.
Aunado de ello, y luego de contrastar los argumentos expuestos por la parte querellante para sustentar la presente denuncia, con los alegatos que ya fueron resueltos por [ese] Tribunal, quien hoy sentencia observa que la presente delación luce manifiestamente contradictoria, debido a que el apoderado judicial de la hoy querellante, por una parte, expresó su inconformidad con la ejecución de la medida de reducción de personal «Como causa que originó la remoción de su patrocinada» y por otra, afirmó desconocer los motivos que originaron la remoción de su patrocinada.
Por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia relacionada con la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
Resueltas las denuncias relacionadas con el acto de remoción, este Tribunal para a revisar las restantes delaciones esgrimidas para enervar los efectos del acto de retiro. Y así se decide.
Finalmente, la representación judicial de la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado desconoció el derecho a la estabilidad del cual goza su patrocinada «Previsto en el artículo 78, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública» al confesar expresamente que no realizó las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho.
Por otra parte, los representantes judiciales del Instituto querellado sostuvieron que si bien la hoy accionante fue colocada en situación de disponibilidad, y en su beneficio se ejecutaron las gestiones para lograr su reubicación, lo cierto es que la referida no era merecedora del derecho a la estabilidad, ya que no detentaba la condición de funcionaria de carrera. Sobre el punto debatido aclara este Órgano Jurisdiccional que si bien la hoy querellante cumplía con los requisitos para ser acreedora del beneficio jurisprudencial denominado ‘estabilidad relativa’, ello no implica que su situación de hecho per se deba equipararse a plenitud, con los derechos y prerrogativas inherentes de los funcionarios de carrera.
En efecto, el pase a disponibilidad, así como la ejecución de las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que fue consagrado única y exclusivamente para los funcionarios que tengan acreditada la condición de carrera, la cual, como ya se dijo, se adquiere, únicamente, con la consumación de los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De tal manera afirma [ese] Tribunal que bastaba con que la Administración procediera a la remoción y retiro inmediato de la hoy querellante para que cesara toda relación funcionarial, mas no tenía la obligación irrestricta de colocarle en situación de disponibilidad y/o practicar sendas gestiones reubicatorias a favor de la misma; no obstante, el Organismo le otorgó a la ciudadana Ericka Rodríguez Navarro una prerrogativa que no le correspondía, circunstancia que, lejos de afectar a la querellante y/o lesionar algún derecho de la misma, obró en su favor.
En consecuencia, [ese] Tribunal desecha la delación relacionada con la transgresión del derecho a la estabilidad, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.
No obstante, si bien este Órgano Jurisdiccional desestimó la totalidad de las denuncias presentadas por la parte querellante, quien hoy sentencia, bajo el fiel cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, ordinal primero, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto de retiro «Al ser dictado en franca transgresión a los postulados contenidos en la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa» por los razonamientos esbozados en la parte motiva de este fallo. En vista a las consideraciones expuestas anteriormente, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la presente querellante, y así lo dictaminará en el fallo.” (Corchetes de esta Corte, destacados del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA RECURRENTE
En fecha 10 de noviembre de 2011, se recibió del abogado Rigoberto Zabala, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez escrito de fundamentación a la apelación en el cual esgrimió lo siguientes argumentos:
Expresó que “[e]n el presente caso [...], el acto impugnado de retiro [...] establece expresamente que la GESTION [sic] REUBICATORIA NO SE REALIZÓ, elemento este indispensable y que lo contenía o autorizaba el acto administrativo de remoción y fue certificado en su negativa en el folio 11, lo que determina en cuanto a derecho que ambos actos de Remoción Retiro impugnados, según el procedimiento legalmente establecido [...] están viciados de Nulidad Absoluta y el a quo no puede subsanarlos ni convalidarlos y así pid[ió] se declare, ordenando la reincorporación de [su] representada al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía con los sueldos dejados de percibir y demás beneficios económicos inherentes al mismo, tomando en consideración que se trata de una Funcionaria de Carrera que ingresó por Nombramiento al Organismo querellado [...]” (Corchetes de la Corte, mayúsculas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia de esta Corte.
Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de los cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada a pronunciarse sobre la apelaciones ejercidas en fecha 3 de diciembre de 2010, por la abogada Libia Gutiérrez Trejo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en su condición de recurrido; y en fecha 9 de diciembre de 2010 el abogado Rigoberto Zabala, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez, en su condición de recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:
Del desistimiento del recurso de apelación de la parte recurrida.
Visto lo anterior pasa esta Corte, pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Así las cosas, tenemos que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Resaltado de esta Corte).
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que riela a los folios ochenta y dos (82) a noventa (90) del expediente judicial del caso de marras, la decisión Nº 2011-1061 de fecha 13 de julio de 2011 mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2011, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia establecido en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; de igual manera se repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia, ello en virtud de que desde la fecha en que se presentaron los respectivos recursos de apelación (3 y 9 de diciembre de 2010) hasta la fecha en la cual se dio entrada del expediente a la Corte (12 de mayo de 2011) transcurrió más de un mes en el cual la causa estuvo paralizada.
De igual manera, consta al folio ciento cuatro (104) del expediente, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte el 20 de noviembre de 2011 donde certificó que “[…] desde el día diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de noviembre de dos mil once (2011). Caracas, doce (12) de diciembre de dos mil once (2011).” Evidenciándose que aún cuando este Órgano Jurisdiccional repuso la causa al estado de que se diera inicio el procedimiento de segunda instancia en el cual las partes tendrían diez (10) días para esgrimir los fundamentos de hecho y de derecho tendientes a fundamentar su apelación, es el caso que la representación judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación presentado por la parte recurrida. Así se declara.
De la apelación ejercida por la parte recurrente
Dicho lo anterior se observa que la representación judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que “[e]n el presente caso [...], el acto impugnado de retiro [...] establece expresamente que la GESTION [sic] REUBICATORIA NO SE REALIZÓ, elemento este indispensable y que lo contenía o autorizaba el acto administrativo de remoción y fue certificado en su negativa en el folio 11, lo que determina en cuanto a derecho que ambos actos de Remoción Retiro impugnados, según el procedimiento legalmente establecido [...] están viciados de Nulidad Absoluta y el a quo no puede subsanarlos ni convalidarlos y así pid[ió] se declare, ordenando la reincorporación de [su] representada al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía con los sueldos dejados de percibir y demás beneficios económicos inherentes al mismo, tomando en consideración que se trata de una Funcionaria de Carrera que ingresó por Nombramiento al Organismo querellado [...]” (Corchetes de la Corte, mayúsculas del original).
Visto lo anterior, debe esta Corte emitir opinión con relación al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por la representación judicial del recurrente, y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Así las cosas, se hace imperioso reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado la compone el control jurídico, el cual va dirigido a instituir la concordancia necesaria entre la Ley y la actividad desarrollada por los particulares, tal es la facilidad de la jurisdicción ordinaria, sin embargo ese control también es posible y necesario dirigirlo a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como finalidad ejecutar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es por ello que, la apelación como medio de gravamen, suministra una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, a diferencia de las acciones de impugnación (del tipo casación) se encuentran encaminadas al control jurídico de la actividad de los jueces. En virtud de lo anteriormente expuesto, es que la doctrina ha clasificado los medios de impugnación en medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). Tanto en los unos como en los otros, se hace necesario que la decisión debatida ocasione un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
Por consiguiente, en opinión de esta Corte, con la apelación lo que se busca es una completa revisión de la controversia y no solo del fallo discutido. En oposición a lo anterior, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está prohibido establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, y, no obstante resulta incuestionable para este órgano Jurisdiccional, que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice la substancia de la controversia aquí debatida, pues de los propios argumentos empleados, surge de manera precisa la disconformidad con el fallo apelado, de modo tal que resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Por esta razón, debe esta Corte emitir opinión sobre la apelación interpuesta, no sin antes insistir, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se declara.
Ahora bien, siendo así las cosas, observa esta Alzada que el iudex a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 22 de abril de 2010, por el abogado Rigoberto Zabala actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), anulando el acto de retiro de la recurrente por considerar que el mismo fue “[…] dictado en franca transgresión a los postulados contenidos en la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa [...]”.
En este sentido se observa de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que la misma pretende la impugnación del acto de retiro del Cargo Sociólogo I, en virtud del proceso de reorganización administrativa que resultó en la reducción del personal del Instituto de la Vivienda del Estado Miranda, siendo que aún cuando en el caso de marras fueron ordenadas las gestiones reubicatorias tras su remoción del cargo precedentemente mencionado tales gestiones no fueron llevadas a cabo, desprendiéndose de lo anterior su interés en la impugnación de su retiro de la Administración, razón por la cual procede esta Alzada a estudiar la legalidad del mismo en base a las siguientes consideraciones:
Resulta oportuno para este Sentenciador traer a colación el contenido del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual hace referencia al periodo de disponibilidad y gestiones reubicatorias en los casos de reducción de personal, ello en los siguientes términos:
Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: [...]
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
De igual manera, establece el artículo 84 del Reglamento General de carrera Administrativa lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”
Se desprende de las normas ut supra transcritas el ineludible deber que reposa en cabeza de la Administración de asegurar que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración producto de procesos de reorganización administrativa, sean reubicados en otras estructuras dentro de la administración.
De este modo, es de señalar que las gestiones reubicatorias se constituyen como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera al servicio de la administración que sean removidos de la misma su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas duraran un (1) mes luego de efectuada la remoción.
En este sentido, se hace pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
Ahora bien, visto lo anterior observa esta Instancia Sentenciadora que en el presente caso riela al folio ocho (8) del expediente judicial copia del acto administrativo de remoción de la recurrente en el cual se le indicó a la misma que “[...] pasa[ría] a situación de,dissponibilidad por el período de Un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación del presente oficio, lapso durante el cual se realizarán las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo público en un cargo de igual o superior nivel al que ejercía en este Instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, riela al folio nueve (9) del expediente judicial del presente caso oficio Nº 100170 de fecha 17 de febrero de 2010, emanado de la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda en el cual se le comunica de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias de la querellante:
“Ciudadano (a):
ERIKA RODRIGUEZ.
C.I N° 17.560.904
Presente.
En uso de las atribuciones que me confieren los artículos 23 Numeral 12 de la Ley del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), 4 Y 5 Numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cumplo con notificarle que, vencido el mes de disponibilidad e infructuosa como ha sido la gestión reubicatória realizada en ese lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al último que ejerció, queda retirado de este Instituto a partir de la fecha de notificación del presente oficio, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reuna”

En este mismo orden de ideas, rielan a los folios del expediente administrativo del presente caso:
Oficio Nº DPG-09022010/066-1 de fecha 9 de febrero de 2010, emanado Director General de Planificacion de la Gobernacion del Estado Miranda y dirigido a la Presidenta del Instituto de la Vivienda del Estado Miranda, informandole de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias que le fueron ordenadas (Folio 7).
Oficio Nº 100093 de fecha 18 de enero de 2010, emanado de la Presidenta del Instituto de Vivienda del Estado Miranda y dirigido a la Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Estado Miranda, indicandole que girara las instrucciones pertinentes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias de la recurrente (folio 11).
En este orden de ideas, si bien se observa de las actas ut supra transcritas que a simple vista se siguió el trámite tendiente a reubicar a la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía en virutd de la remoción de la cual fue objeto, no puede dejar de apreciar esta Corte el contenido del oficio Nº DGYCYS/14036 de fecha 3 de febrero de 2010 emanado de Direccion General Coordinacion y Seguimiento y Dirigido a la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (folio 11 expediente administrativo) en el el cual se informó lo siguiente:
“Ciudadana
REBECA VELASCO DI PRISCO
Presidente
Instituto de vivienda y Hábitat
Gobernación del Estado Miranda
Presente
Me dirijo a usted en la oportunidad de informarte sobre la gestión reubicatoria a favor de ciudadana ERIKA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.560.904, efectuada en fecha 18 de enero de 2010.
Le informo que esta Dirección General se vio imposibilitada de atender su querimiento, en virtud que en nuestros archivos no reposa documentación alguna de la precitada funcionaria”.
Visto lo anterior, considera esta Corte que aún cuando en el acto administrativo de remoción de la ciudadana Ericka Rodríguez del cargo Sociólogo I adscrito a la Unidad Organización Social y Participación Comunitaria fueron ordenadas las gestiones reubicatorias (de lo cual se desprende un reconocimiento de la condicion de funcionario de carrera de la de esta) es un hecho que las mismas no fueron llevadas a cabo en virtud de la no constancia de antecedentes de la misma en la Direccion General de Coordinacion y Seguimiento del ente querellado; siendo ello así considera esta Corte que tal y como lo indicó el iudex a quo en el fallo que hoy es objeto de apelación se contravino la disposicion contenida en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este orden de ideas, y visto que la pretensión de la parte recurrente ya fue resuelta en el fallo proferido por el iudex a quo, evidenciandose además que los alegatos esgrimidos por la misma ante esta Instancia Sentenciadora se circunscriben a convalidar la línea argumentativa contenida en el fallo del Juzgador de Instancia, debe forzosamente esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la recurrente. Así se decide.
En razón de la anterior, esta Corte CONFIRMA la decisión emitida por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
En virtud de lo anterior, se ordena reincorporar a la ciudadana Ericka Rodríguez, al último cargo que ejerció en el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de tal organismo debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la misma. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 3 de diciembre de 2010, por la abogada Libia Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, en su condición de recurrido; y en fecha 9 de diciembre de 2010 el abogado Rigoberto, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ericka Rodríguez, en su condición de recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Rigoberto Zabala actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ERICKA RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI).
2. DESISTIDO el recurso de apelación de la parte recurrida.
3. SIN LUGAR la apelación de la parte recurrente, en consecuencia,
4. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ



El Vicepresidente,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA





El Juez,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente



La Secretaria Accidental,




CARMEN CECILIA VANEGAS
AP42-R-2011-000568
ASV/16
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.