EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000087 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 20 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-0607-2011 de fecha 3 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 481-A-VII, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, emanada del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP). En fecha 13 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2011-1050 mediante la cual aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer de la presente demanda por incumplimiento de contrato y, en consecuencia, ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente demanda. En fecha 1º de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda, y finalmente de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud cautelar interpuesta de forma conjunta, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a objeto de decidir lo conducente. En fecha 8 de diciembre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 12 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 23 de abril de 2010, el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en representación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo de nulidad” contra el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), el cual fue reformado en fecha 2 de junio de 2010, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto se ejerce contra “[…] el Acto Administrativo Nº PF-CJ-0007- 2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE, de fecha dos (02) días del mes de Octubre de 2009 y debidamente recibida el 10 de febrero de 2010, donde DECLARAN que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, según el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha veinte (20) de mayo de 2008, suscrito entre el FONEP y La Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., […].” (Negrillas y mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que en fecha 20 de mayo de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias suscribió un contrato de obra pública identificado con el Nº 2008-O-051 con la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., con el objeto de ejecutar en un plazo de dos (02) meses la construcción de un muro perimetral de concreto armado en el centro penitenciario Región Oriental, Maturín, Estado Monadas, por la cantidad de Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 810.596,28). Que “En fecha veintidós (22) de mayo de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del banco Industrial Nº 42871723, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 16/100 (Bs. F. 371.833,16), que representa el 50% del contrato 2008-O-051.” (Negrillas y mayúsculas del original). Indicó que “El lapso de ejecución de la Obra era de dos (02) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita en día veintiséis (26) de mayo de 2008 […]. Posteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha veintiséis (26) de mayo de 2008 y Acta de Reinicio en fecha once (11) de agosto de 2008, ocasionando que la nueva fecha de culminación fuese el (11) de octubre de 2008; fecha a partir de la cual le fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajos, a saber el 11 de enero de 2009.” (Negrillas del original). Expresó que “En fecha 11 de Septiembre la Ingeniero Inspector de la Obra Sandra Pérez presentó un Primer Informe de Inspección, correspondiente al período del 11 de Agosto de 2008 al 11 de Septiembre de 2008 […]. En fecha 29 de Septiembre de 2008 LA CONTRATISTA, presenta la valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463 […].” (Negrillas y mayúsculas del original). Denunció la violación al debido proceso y derecho a la defensa, debido a que la Resolución impugnada, en su opinión “[ …] procedió a DECLARAR que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin el debido procedimiento administrativo, cuyo propósito debía ser la verificación, constatación, revisión, comparación, reconocimiento y examen de las obras realizadas por [su] mandante, con el anticipo otorgado, así como para determinar la multa e indemnización pretendida, para luego así determinar la cantidad y porcentaje de obras realizadas y así determinar/precisar definitivamente el monto gastado y consumido de tal anticipo, tal y como lo disponen las normas legales y constitucionales […].” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de la Corte). Que “[…] no se tramito [sic] un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y [su] representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, simplemente [su] representada fue notificada telefónicamente para proceder a una ‘rescisión amistosa’ de [ese] contrato, firmándose en las oficinas del FONEP un Acta con Fecha 27/02/2009, en la que se acordara presentar el Cierre Administrativo del Contrato de manera conjunta con la inspección en los siguientes 10 días hábiles.” (Corchetes de esta Corte). Relató que “En vista que no se pudo llegar a un acuerdo en [ese] plazo para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del FONEP en Maturín y el Ing. Alejandro Orta quien es el Director de Obras […] decidió [su] poderdante enviar mediante E mail [sic] EN FECHA 12/03/2009, el Cierre del Contrato a la Inspección del FONEP Maturín, para que esta pudiese dar sus OBSERVACIONES al respecto. Al no recibir ningún pronunciamiento envia[ron] con Fecha 13/03/2009 el cierre del contrato para poder cumplir con los plazos planteados para terminar de mutuo acuerdo la relación contractual de forma amistosa. A partir de esta fecha [su] empresa no tuvo ninguna respuesta al respecto de ningún representante del FONEP, hasta que en fecha 01/06/2009, se [les] inform[ó] sobre una reunión en las instalaciones del FONEP CARACAS para discutir puntos referentes al cierre de [ese] contrato.” (Negrillas y mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “En Fecha 05/06/2009 cuando, según minuta de reunión de fecha 01/06/2007, [debían] haber entregado [su] valuación de cierre, consideró [su] representada que no era prudente hacerlo ya que no estaba de acuerdo con el Cierre [sic] Presentado [sic] por el FONEP por lo que se entregó la comunicación de fecha 05/06/2009 con los planteamientos de la empresa […] pero con partidas definitivas y las cantidades de obras reales a la fecha en que recibi[eron] instrucciones de preparar un cierre de contrato (27/02/2009). Sobre esta propuesta, tampoco se recibió pronunciamiento por parte del FONEP. Hasta que en fecha 18/08/2009 se recibe la Providencia Administrativa de su parte.” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Consideró que “[…] este CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO Nº 2008-O-51 de fecha 12/01/2009 que se [les] present[ó] en [esa] PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, no se corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que se plantea y establece por parte del FONEP, unas Obras Extras por (Bs. F 18.975,23), las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2009 […] por un monto de (Bs. F. 105.882,23), tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro [sic] un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, materializándose así el vicio aquí denunciado […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] la Providencia Administrativa señala y establece una serie de hechos y acontecimiento donde responsabiliza a [su] representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto, debe repetir una parte del Anticipo otorgado […]” (Corchetes de esta Corte). Indicó respecto al plazo de ejecución de la obra que “[…] debido a una serie de razones no imputables a [su] representada, se suscribieron las siguientes actas: Acta de Paralización de obra en fecha 26 de mayo de 2008 y reinicio en fecha 11 de Agosto de 2008, llevando la nueva fecha de terminación de contrato al 11 de Octubre de 2008; fecha a partir de la cual fue aprobada una prorroga de (03) meses, lo que indicaba que el contrato deberá concluirse el 11 de Enero de 2009. Lo que significa 162 días sin Laborar Justificados, durante los cuales, se generaron Gastos Administrativos y Laborales para [su] mandante, distinto a los presupuestados para la ejecución de [esa] Obra Pública. Los gastos laborales se refieren a los incurridos por no poder retirar al personal obrero de la obra ya que la contratación del mismo fue por un período determinado y por contrato de obra determinado; al no saber con exactitud la fecha de reinicio de los trabajos no se podía correr el riesgo de no tener el personal en obra al momento de reinicio.” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Expuso entre los motivos por los cuales se suscribieron las actas y las prórrogas en referencia que “[…] [l]os internos Masculinos no querían que el muro se construyera sobre la línea proyectada por el FONEP […] El problema que enfrenta[ron] para entrar al recinto penitenciario (nótese que la obra se estaba ejecutando dentro de los dos penales a merced de los reclusos quienes se desplazaban libremente por lo que era su área de esparcimiento). Para trabajar en el lugar era necesario que estuviesen presente de manera CONTINUA en el sitio UN CUSTODIO y UN GUARDIA NACIONAL […] la ausencia de este personal de seguridad que debía asignar el penal […] época de lluvia por lo que la zanja para la base del muro se llenaba constantemente de agua y aumentaba el nivel freático […]”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “Las razones expuestas, son los suficientemente amplias como para que se [les] otorgara la Primera Prorroga y se suscribieran las Actas indicadas y llevaran la fecha de terminación del contrato al 11/01/09, sin embargo, la situación referida en el punto 3 no fue solventada por el FONEP y las continuas lluvias acaecidas en la región hicieron que el suelo se saturara […] haciéndose necesario crear partidas adicionales no previstas en el contrato original, las cuales requerían de un tiempo adicional para la ejecución, tiempo este no tomado en cuenta en la prórroga Nº 01 aprobada y en el Acta de Paralización suscrita; sin embargo era necesario que [esa] situación fuera considerado [sic] por el FONEP, ya que el mismo se generó por causa no imputables al contratista […].” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Indicó respecto al corte de cuenta efectuado por el Instituto recurrido, en el cual se arroja un resultado total de la obra por un monto de Bs. F. 303.934,44, equivalentes al 40,9% que “no esta[n] de acuerdo ya que no fue elaborado en conjunto y no fue conformado por [su] empresa. Los Aumentos y Obras extras que se aprobaron no se corresponden con los previamente aprobados por la inspección, tal como consta en la comunicación de fecha 11/12/2008 enviada por la Ing. Sandra Pérez al Ing. Alejandro Dorta […]”. (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Citó entre las discrepancias del corte de cuenta que “[…] No están considerando las partidas producto de las trochas de trabajo que tuvieron que acometerse para poder trasladar los materiales (Arena, Piedra, Cemento, Cabilla, Madera etc) […]. No se están considerando las partidas del acarreo manual de todos los materiales que se debían trasladarse [sic] desde el depósito hasta la longitud completa del muro […] No se están considerando correctamente las distancias de transporte de Maquinaria Pesada que se trajeron de otras regiones o localidades.” Asimismo, sostuvo que “[…] consta en el expediente administrativo y en la misma Providencia aquí recurrida que, la Administración recibió, conformo [sic], tramito [sic] y pago [sic], Valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) Incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463.” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Afirmó que “[…] la Administración estaba consciente que [su] patrocinada estaba trabajando en las obras encomendadas y que ya se había consumido el anticipo otorgado, hasta el punto que presentaron valuación y fue debidamente cancelada; entonces como pretenden señalar y establecer que CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, lo que supone falso supuesto […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Denunció el vicio de falso supuesto de derecho del acto impugnado por cuanto -a su decir- la normativa contenida en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, no resultan aplicables a su representada dado que el retraso de la obra tuvo lugar por causas no imputables a la contratista. Alegó que “En el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a [su] representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por las razones y causas que estén previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista […]”. (Corchetes de la Corte). De la suspensión de los efectos del acto administrativo En relación al “fumus bonis iuris”, expresó que “[…] está cumplido, pues esto se evidencia del propio escrito del recurso de nulidad y de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio acto administrativo conjuntamente con el Expediente administrativo, del cual se desprende con claridad que la administración procede a estimar unos montos que tiene que devolver [su] representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no considerar, lo cual si [pretenden] hacer mediante este proceso, y es precisamente tal posibilidad de [defenderse], la que hacen pausible [sic] el otorgamiento de una acción cautelar e el cual se amparen preventivamente [sus] derechos hasta tanto sea decidido el fondo de la presente controversia […]” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Por su parte, respecto al “periculum in mora”, destacó que “[…] la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se conformaría una erogación no prevista […] y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación […] correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable […]”. En razón de lo expuesto anteriormente, solicitó se “[…] Admita el presente recurso de nulidad contra uno de los actos contenidos, del Acto Administrativo Complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el Acto Administrativo Nº PF-CJ-0007-2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE, de fecha dos (02) días del mes de octubre de 2009 […] Declare con lugar la solicitud de Suspensión de Efectos en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 […] Se declare con lugar el recurso de nulidad […] Se deje sin efecto la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 PROVIDENCIA DE CIERRE […] Que como consecuencia de la Suspensión de Efectos en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 […] se ordene la paralización de lo ordenado, de manera temporal y mientras dure el proceso judicial, en tal Providencia, específicamente solicita[ron]: 1) la paralización de la orden de que [su] patrocinada pague al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94), correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, 2) así como la paralización de la orden de NOTIFICAR al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, 3) la orden de paralización de NOTIFICAR A LOS GARANTES en la persona del representante legal o apoderado judicial de la Empresa Aseguradora: Seguros Canarias de Venezuela C.A., […] de la RESCISIÓN del referido CONTRATO DE OBRA, 4) la orden de paralización NOTIFICAR al Registro Nacional de Contratista, a los fines de dar cumplimiento al Artículo 129 del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas…’.” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que “En el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la solicitud de Suspensión de Efectos, POR VÍA SUBSIDIARIA, solicit[ó] se decrete medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en lo referido al cobro que pretende la Administración […]”. (Corchetes de esta Corte). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Mediante decisión de fecha 13 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer de la presente demanda por incumplimiento de contrato y, en consecuencia, ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente demanda. En fecha 1º de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la petición de medida cautelar, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Francisco Lepore Girón actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A. Ello así, en el caso sub examine, el presente recurso de nulidad interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, emanada del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), en la cual se declaró el incumplimiento del Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha 20 de mayo de 2008 (suscrito entre la Constructora Luis Moro 7000, C.A., y el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias), y por lo tanto se decidió rescindir el aludido contrato, en consecuencia de ello, se ordenó “[…] cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (BS. F 292.209,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización […]”; dicho incumplimiento se estableció de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones (Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008), así como lo señalado en el artículo 90 y 118 en concordancia con el artículo 113 literal “c” numeral 2, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas (Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996). Así pues, la orden de rescisión del contrato se debió a que la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., debió culminar los trabajos en el tiempo establecido en el Contrato de Obra Nº 2008-O-051, o en su defecto en las prórrogas concedidas por el FONEP, cumplir con los acuerdos llegados en las Actas y en el Convenio de resolución del contrato de mutuo acuerdo y haber asistido en la oportunidad fijada al terreno de trabajo, para efectuar junto a la inspección de la obra, las mediciones pertinentes para establecer el porcentaje de avance de la Obra a entera satisfacción de las partes, circunstancias que, a decir de la Administración no se verificaron. Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente, en su solicitud cautelar expresó que el “fumus bonis iuris”, “[…] está cumplido, pues esto se evidencia del propio escrito del recurso de nulidad y de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio acto administrativo conjuntamente con el Expediente administrativo, del cual se desprende con claridad que la administración procede a estimar unos montos que tiene que devolver [su] representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no considerar, lo cual si [pretenden] hacer mediante este proceso, y es precisamente tal posibilidad de [defenderse], la que hacen pausible [sic] el otorgamiento de una acción cautelar e el cual se amparen preventivamente [sus] derechos hasta tanto sea decidido el fondo de la presente controversia […]”. (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Asimismo, respecto al “periculum in mora”, destacó que “[…] la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se conformaría una erogación no prevista […] y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación […] correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable […]”. Ahora bien, vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL). Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente del acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, emanada del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera: La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora que “[…] la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se conformaría una erogación no prevista […] y que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación […] correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable […]”. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto al folio 20, boleta de notificación de fecha 4 de noviembre de 2009 emanada del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, dirigida a la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., mediante la cual se le informó que se dictó la Providencia Administrativa Nº PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, en la cual se decidió el procedimiento administrativo iniciado en su contra, por el Presidente del referido Fondo. b. Corre a los folios 21 al 35, la Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, mediante la cual el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias, declaró el incumplimiento del Contrato de Obra Nº 2008-O-051 por parte de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., y decidió rescindir el mismo, como consecuencia ordenó a la aludida empresa el pago de la cantidad de doscientos noventa y dos mil doscientos seis bolívares fuertes con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 292.206,94) correspondientes al anticipo no amortizado, multas e indemnización. Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración en su providencia administrativa, el cual implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que el cumplimiento con la orden de pago emanada de la Administración, como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la recurrente y su definitiva rescisión, pueda causarle una “lesión irreparable” a la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado. Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 2 de junio de 2010 por el abogado Francisco Lepore Girón, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° PF-CJ-0007-2009 de fecha 2 de octubre de 2009, emanada del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AW42-X-2011-000087 ASV/23 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________. La Secretaria Accidental.