Expediente Nº AW42-X-2011-000088 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 1º de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Jaime Sabal A, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.898, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S.A., mediante el cual interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo identificado con el oficio Nº PRE-VECO-GCP-008604, de fecha 11 de mayo de 2011 dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que decidió “[…] (i) concluir el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de [su] representada por presunta comisión de ilícitos cambiarios, sin imponer sanción definitiva al respecto; y (ii) confirmar una medida de suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) impuesta a esa empresa desde el inicio del procedimiento como medida cautelar, hasta tanto se pronuncien sobre ese asunto la Dirección General de Inspección y Fiscalización de ese Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas […]” y notificado el 03 de junio de 2011. Por decisión de fecha 07 de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la demanda interpuesta y declaró la competencia de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto. Mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar, presentada por la representación judicial de la parte recurrente. En fecha 12 de diciembre de 2011, se ordenó la remisión del precitado cuaderno contentivo de la medida cautelar ut supra a este Órgano Jurisdiccional. El día 13 de diciembre de 2011, se dio por recibido en esta Instancia Jurisdiccional el expediente contentivo de la citada causa; y por auto de igual fecha se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 15 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes: I DEL RECURSO DE NULIDAD En fecha 30 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S.A., interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo identificado con el oficio Nº PRE-VECO-GCP-008604 dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[…] En fecha 14 de octubre de 2008, INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S.A., solicitó a CADIVI una Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para la importación de bienes productivos […] CADIVI asignó a esa solicitud el No. 8937048 por la cantidad original de Veintidós Mil Ochocientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 22.800,00) […]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes del Tribunal). Que “[…] En fecha 11 de diciembre de 2008, la mercancía importada llegó a la ciudad de Puerto Cabello identificada con el B/L No. BK-FRDKK-0017652669 por medio de la naviera ‘CCNI’. La factura emitida por el proveedor, la empresa francesa productora ‘Roquette’, de fecha 17 de noviembre de 2008, fue por una cantidad menor a la solicitada […] resultando el monto final de la importación en la cantidad de Quince Mil Cuatrocientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 15.400,00). De ese modo, la empresa informó a CADIVI de la renuncia de Siete Mil Cuatrocientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 7.400) de las divisas que le habían sido aprobadas [...]”. (Mayúscula del Original y Corchetes del Tribunal). Alegó que “[…] En fecha 16 de diciembre de 2008 se presentó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributarias (SENIAT) la documentación relativa a la importación para su ‘nacionalización’ la cual quedó registrada bajo manifiesto 2008 3790- No. C-105809 […]”. (Mayúscula del Original y Corchetes de esta Corte). Además señaló que el “[…] 16 de diciembre de 2008, el Agente Aduanal designado por [su] representada, la empresa INTEGRATED LOGISTIC SOLUTIONS RDP, C.A., […] descargó del portal de CADIVI el formato de ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM)’ la cual contenía el número de solicitud asignado por CADIVI No. 8937048 y, por tanto, el numero designado de Acta fue No. 8937048-1 […]”. (Mayúscula y Negrillas del Original). Que “[...] En fecha 17 de diciembre, ILSCA informó a INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., que sus funcionarios, en condición de Agentes Aduanales, consignaron la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM)’ y que habían solicitado la Verificación Física de la Mercancía en la oficina de CADIVI en la Aduana de Puerto Cabello [...]”. (Mayúscula y Negrillas del Original). Igualmente precisó que “[...] En fecha 17 de diciembre, ILSCA informó a INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., que sus funcionarios, en condición de Agentes Aduanales, consignaron la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM)’ y que habían solicitado la Verificación Física de la Mercancía en la oficina de CADIVI en la Aduana de Puerto Cabello [...]”. (Mayúscula y Negrillas del Original). Asimismo, destacó que “[...] Durante las vacaciones colectivas de diciembre de 2008 de la empresa INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A. –es decir, en ausencia de personal en la empresa y sin que ésta o sus representantes tuvieran conocimiento alguno- se procedió a ‘reasignar’ la verificación de la mercancía del Acta No. 8937048-1 pues ésta no se había realizado por ‘Ausencia del Agente Aduanal’. El 26 de diciembre, CADIVI remitió un correo electrónico a INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., informando que el estatus del Acta No. 8937048-1 para esas fechas era ‘Reasignado’ por ‘Ausencia del Agente Aduanal’. […] El 26 de diciembre, CADIVI remitió un correo electrónico a INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., informando que el Acta No. 8937048-1 fue ‘Suspendida por Reasignaciones’. El motivo fue que: ‘Alcanzo el límite de reasignaciones’, lo que quiere decir que presuntamente la mercancía no fue objeto de la Verificación Física en la Aduana por la ausencia del Agente Aduanal en todas las oportunidades mencionadas [...]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Preciso que “[...] el Agente Aduanal ISLCA, nunca remitió información relativa a la falta de verificación de [su] mercancía durante esas fechas. Todo lo contrario, la información que finalmente fue recibida de dicho agente indicaba [que] la verificación se realizó con normalidad, dado que incluso envió el original de la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM)’. Ello fue recibido por medio de correspondencia del 14 de enero de 2009 en donde se remitía el original de la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM)’ para la solicitud No. 8937048 [...]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes del Tribunal). Esgrimió que “[…] En fecha 3 de febrero, [su] representada descargó del portal de CADIVI el ‘Ticket de Cierre de Importación’ para la solicitud No. 8937048 correspondiente al Acta No. 8937048-1. Dicho documento fue consignado ante el Operador Cambiario (Banco Exterior) en fecha 10 de febrero de 2009. Con ello entendía [su] representada que el proceso de importación, nacionalización y verificación de la mercancía se había llevado a cabo con total normalidad por parte del Agente Aduanal ILSCA, toda vez que esa empresa le había suministrado el cien por ciento (100%) de los documentos que evidenciaban la normalidad de dicho proceso […]”. (Corchetes del Tribunal). Por otra parte sostuvo que “[...] En fecha 1 de abril de 2009, INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., recibió correo electrónico de la Coordinación de Seguimiento y Apoyo Técnico de la Gerencia de Verificación Aduanal de CADIVI, en el cual se [le] indicó que la solicitud de AAD No. 8937048 presentaba ‘status suspendida por resignaciones motivado a la ausencia del Agente Aduanal en los momentos de realizarse la verificaciones físicas de las mercancías’ [...]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Que, “[...] En fecha 04 de mayo de 2009, sin comprender la situación planteada, INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., presentó un ‘Recurso de Reconsideración’ relativo a la solicitud No. 8937048 con motivo de la información de suspensión por ‘Verificado No Solvente Con Cierre (VNSCC)’ indicando que para esa solicitud el sistema electrónico de CADIVI incluso había emitido el ‘Ticket de Cierre de Importación’. [...]”. (Mayúscula y Negrillas del Original). Asimismo alegó “[…] En fecha 07 de mayo de 2009, INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCAN SARQUIS INQUIVOSA S.A., recibió un correo electrónico de la Consultoría Jurídica de CADIVI en el cual se [le] indicó que el Recurso de Reconsideración estaba siendo analizado […] En fecha 21 de mayo de 2009, [solicitaron] información sobre el referido Recurso de Reconsideración en el ‘Módulo de Incidencias’ del sistema electrónico de CADIVI, y en fecha 25 de mayo de 2009 se [les] indicó por esa misma vía que la solicitud se encontraba suspendida por la ausencia del Agente Aduanal en el momento de las verificaciones físicas […]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes de esta Corte). Que “[…] Con ocasión de la suspensión por la discrepancia de los datos y ante la posibilidad de un presunto forjamiento de un documento por parte del agente Aduanal, [su] representada procedió a DENUNCIAR ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) […] el presunto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 8937048-1, por parte del personal de Agente Aduanal ILSCA […]”. (Mayúscula, Subrayado, Negrillas del Original y Corchetes del Tribunal). Igualmente esgrimió que “[…] En fecha 22 de diciembre de 2.009, la Fiscalía Cuadragésima Primera (41º) del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, emitió el Informe No. AMC-2092, por medio del cual notificó a CADIVI que se había demostrado que [su] representada no era responsable de las acciones que le imputó esa Comisión y que el ‘forjamiento’ fue realizado posiblemente por el ciudadano ESCALONA CAMARGO WILLIAMS ANTONIO, actuando en representación y por delegación del Agente Aduanal, quien fue además imputado por esa acción […] En fecha 18 de octubre de 2.010, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA […]”. (Mayúscula, Subrayado, Negrillas del Original y Corchetes del Tribunal). A tal efecto, sostuvo que en fecha 11 de mayo de 2011, CADIVI dictó acto administrativo y “[…] en fecha 03 de junio de 2011 el Presidente y Representante Legal de INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SAQUIS INQUIVOSA, S.A., fue notificado personalmente del contenido del Oficio No. PRE-VECO-GCP-008604 dictado por el Presidente de CADIVI por medio del cual se da cierre al procedimiento administrativo, pero se mantiene la medida de suspensión del RUSAD por presunta comisión de un ilícito administrativo, el cual se concretaría en la presentación de documentos falsos para la obtención de divisas, hecho que –como ha quedado establecido con los hechos narrados- no es imputable al Presidente y Representante Legal de esa empresa ni a INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SAQUIS INQUIVOSA, S.A., […]”. (Mayúscula, Negrillas del Original y Corchetes de esta Corte). De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos: Por otra parte la recurrente solicito, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad señalando al efecto que se configura el fumus boni iuris como primer requisito necesario para que proceda la citada medida cautelar en virtud de que “[…] es evidente que existió una ausencia de base legal, dado que las medidas cautelares o preventivas previstas en la LIC no pueden mantenerse aun después de culminado el procedimiento administrativo como lo pretendió CADIVI, es decir, la Ley no prevé la posibilidad de que una medida cautelar, pueda convertirse en una sanción definitiva o que subsista luego de culminado el procedimiento administrativo, pues su única finalidad es la de garantizar la ejecución de la sanción en caso de que se determine que la infracción fue cometida por la empresa o sus funcionarios”. (Corchetes de esta Corte) Igualmente adujo que se da el periculum in mora, como segundo requisito de procedencia de la tutela cautelar solicitada, en razón de que “[…] la reversibilidad de la suspensión de efectos del Acto Recurrido se traduce en que una vez tramitado el presente recurso, y en el supuesto en que sea desestimado, se podrá ejecutar ese acto solo si el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas considerara que debe aplicarse una medida de suspensión del RUSAD -al ser éste el único competente y con potestad sancionadora en esa materia- ésta podrá ser aplicada sin problema alguno, pues la suspensión de los efectos de ese inconstitucional acto no agota la posibilidad futura de ejecución por parte de quien sí goza de competencia para aplicar medidas definitivas en materia de ilícitos cambiarios” Por tanto, “[…], dado que la suspensión de efectos no afectará en ninguna medida los derechos de CADIVI, ni la investigación penal que adelanta en fase judicial el Ministerio Público, pues ese acto sólo afecta la esfera jurídico patrimonial de INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA S.A., consider[ó] que como resultado de esta medición y comparación de los intereses involucrados, […] [es necesario] brindar la protección cautelar que se solicita, ya que de no hacerlo, como se señaló, [su] representada estará siendo sancionada de manera ilegal por unos hechos en los que se determinó, a través de un sobreseimiento, que no era ni es responsable, lo cual afecta tanto la imagen de la empresa como su esfera jurídico-patrimonial pues esa suspensión lógico que afecta su normal giro comercial al no tener acceso a divisas bajo el régimen cambiario que impera.” (Corchetes de esta Corte y mayúscula de su original) Finalmente, solicitó que “[…] 1.- ADMITA el presente recurso de nulidad ejercido en contra del oficio No. PRE-VECO-GCP-008604 dictado por el Presidente de CADIVI en fecha 11 de mayo de 2011 y notificado personalmente a [su] representada en fecha 03 de junio de 2011; 2.- Se declare la suspensión temporal del Acto Recurrido, mientras dura el presente juicio de nulidad; 3.- Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, consecuentemente, se declare la NULIDAD del Acto Administrativo identificado con el oficio No. PRE-VECO-GCP-008604 dictado por el presidente de CADIVI en fecha 11 de mayo de 2011 […] por medio del cual se decidió (i) concluir el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de [su] representada por presunta comisión de ilícitos cambiarios, sin imponer sanción definitiva al respecto; y (ii) confirmar una medida de suspensión preventiva de RUSAD imputada a esa empresa desde el inicio del procedimiento como medida cautelar […]”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Tribunal Colegiado verificar su competencia para conocer del presente asunto, para ello, se aprecia que por decisión de fecha 07 de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró la competencia de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, señalando al efecto lo siguiente: “Ahora bien, a los fines de determinar la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, el cual contempla lo siguiente: […] En ese orden de ideas, el Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, establece en su artículo 2, lo siguiente: […] Pues bien, de lo anterior resulta indubitable el carácter de Órgano de la Administración Pública que posee la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y, en consecuencia, por resultar sus actuaciones verdaderos actos administrativos, estos estarán sujetos al respectivo control de legalidad, atribuido competencialmente a la jurisdicción contenciosa administrativa, como se infiere de la norma contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, el conocimiento de las impugnaciones -en sede judicial- de los actos administrativos emanados de aquélla, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: […] En este sentido, observa este Juzgado que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, no configura ninguna de las autoridades señaladas en lo numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley Supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Comisión, no le está atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley. Con base en las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente controversia, y así se decide.” (Resaltado del Original) Por tanto, como quiera que fue declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Tribunal Colegiado en consecuencia pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S. A., contra el acto administrativo identificado con el oficio Nº PRE-VECO-GCP-008604, de fecha 11 de mayo de 2011 dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), previo a las consideraciones siguiente: -De la Solicitud de Medida de Suspensión de Efectos- En primer lugar, observa esta Corte que la representación judicial de la recurrente solicitó medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 11 de mayo de 2011 contenido en el Oficio No. PRE-VECO-GCP-008604 dictado por el Presidente de CADIVI por medio del cual se da cierre al procedimiento administrativo, pero se mantiene en vigor la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) impuesta a la recurrente desde el inicio del procedimiento como medida cautelar, hasta tanto se pronuncien sobre ese asunto la Dirección General de Inspección y Fiscalización de ese Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, todo ello en virtud de la presunta comisión de un ilícito administrativo, relativo a la presentación de documentos falsos para la obtención de divisas, pues en opinión de la parte recurrente no es imputable al Presidente de INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SAQUIS INQUIVOSA, S.A., tal situación. Suspensión que fue decretada por el órgano administrativo in commento de conformidad con lo estipulado en el artículo 5 de la Ley de Ilícitos Cambiarios. Conforme a lo anterior, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso (incluyendo la de suspensión de efectos de actos administrativos) obedece a “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Igualmente se debe señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo, se encuentra actualmente prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Por tanto, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, esto es, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, como lo son a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss) Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el consecuente riesgo irreparable o de difícil reparación que puedan generar los efectos del acto administrativo, o el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003). Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. Así pues, en virtud del carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (…omissis…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…)”. (Resaltado de la Corte). Conforme a la decisión parcialmente transcrita, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum mora” o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable ‘fumus boni iuris’, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2006-2704, de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS). Así pues, en atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozados, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, como lo son a saber, la existencia del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones: -Del fumus boni iuri: Ahora bien, en el caso que nos ocupa, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la solicitud de medida cautelar invocada por la recurrente en su escrito de nulidad es con ocasión a la actuación desplegada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que decidió “[…] (i) concluir el procedimiento administrativo iniciado en contra de [su] representada por presunta comisión de ilícitos cambiarios, sin imponer sanción definitiva al respecto; y (ii) confirmar una medida de suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) impuesta a [su representada] desde el inicio del procedimiento como medida cautelar, hasta tanto se pronuncien sobre ese asunto la Dirección General de Inspección y Fiscalización de ese Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas […]” En ese sentido, la recurrente sostuvo que se configura el fumus boni iuris como primer requisito necesario para que proceda la citada medida cautelar en virtud de que “[…] es evidente que existió una ausencia de base legal, dado que las medidas cautelares o preventivas previstas en la LIC no pueden mantenerse aun después de culminado el procedimiento administrativo como lo pretendió CADIVI, es decir, la Ley no prevé la posibilidad de que una medida cautelar, pueda convertirse en una sanción definitiva o que subsista luego de culminado el procedimiento administrativo, pues su única finalidad es la de garantizar la ejecución de la sanción en caso de que se determine que la infracción fue cometida por la empresa o sus funcionarios”. (Corchetes de esta Corte) Por tanto, el fundamento central de la parte demandante en nulidad para solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido, es la supuesta ausencia de base legal en que incurrió CADIVI al mantener la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), que le fuera dictada por dicho ante a la empresa INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SAQUIS INQUIVOSA, S. A., en el marco de un procedimiento administrativo el cual había sido declarado como cerrado por el Órgano ut supra, dado que en opinión del solicitante dicha suspensión no puede “mantenerse aun después de culminado el procedimiento administrativo como lo pretendió CADIVI”, en virtud de que “la Ley no prevé la posibilidad de que una medida cautelar, pueda convertirse en una sanción definitiva o que subsista luego de culminado el procedimiento administrativo, pues su única finalidad es la de garantizar la ejecución de la sanción en caso de que se determine que la infracción fue cometida por la empresa o sus funcionarios”. Ello así, al analizar la providencia administrativa dictada en fecha 11 de mayo de 2011 por el Presidente de CADIVI, contenida en el Oficio No. PRE-VECO-GCP-008604, por medio del cual se da cierre al procedimiento administrativo, pero se mantiene en vigor la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la citada empresa, observa esta Corte que el ente administrativo antes aducido, fundamentó dicho acto en lo siguiente: “Expuestos como han sido las hechos es conveniente indicar que si bien es cierto que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa, no existiendo motivo alguno que indique que el usuario INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA S.A., forjó la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, No. 893 7048-1; no es menos cierto que nada se pronunció sobre la veracidad de dicho documento, Asimismo el descargo presentados (sic) con referencia a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas No. 8937048, resultan (sic) no suficientes para (que) desvirtuaren los hechos que dieron origen al presente Procedimiento Administrativo, en virtud de la presunción del forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) No. 8937048-1, asociada a la solicitud antes mencionada. Considerándose conveniente, confirmar la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), al usuario referido y remitir copia certificada del expediente administrativo a las organismos competentes en materia Penal y Administrativa. Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante Reunión Ordinaria No. 874 celebrada en fecha 03 de mayo de 2011, decidió: 1) CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO al usuario INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA S.A., RIF No. J-00230811-O 2) CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUÍS INQUIVOSA S.A., 3) REMITIR copia del expediente a la Dirección General de Inspección Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas así como a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para los fines legales consiguientes. 4) NOTIFICAR al interesado de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Negritas y mayúscula del original) De la decisión administrativa precedentemente explanada, observa esta Instancia Jurisdiccional que la Comisión de Administración Financiera de Divisas (CADIVI), ratificó la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, en razón de que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que había decretado el sobreseimiento de la causa con ocasión al presunto forjamiento de los documentos relativos a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, No. 893 7048-1, “no se había pronunciado sobre la veracidad de dicho documento” , además de que el precitado ente consideró que “el descargo presentados (sic) (por la recurrente en sede administrativa) con referencia a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas No. 8937048, resultan (sic) no suficientes para (que) desvirtuaren los hechos que dieron origen al presente Procedimiento Administrativo, en virtud de la presunción del forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) No. 8937048-1, asociada a la solicitud antes mencionada”, y en consecuencia ordenó remitir copia certificada del expediente administrativo a las organismos competentes en materia Penal y Administrativa, esto es, a la Dirección General de Inspección, Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas así como a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. A tal efecto, es importante citar lo establecido en el artículo 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que señala lo siguiente: Artículo 3.- Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa (…)” Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, el cual dispone: “Artículo 2.- Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 (…) y las previstas en este Decreto. (…)” Artículo 3°. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones: 1. Establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesario, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes. 2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario. 3. Autorizar, de acuerdo con la disponibilidad de divisas establecida, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adicionen. 4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación. 5. Establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y velar por su cumplimiento. 6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas. 7. Acordar y contratar, cuando lo considere necesario, con instituciones públicas o privadas, la recepción, verificación y trámite de las solicitudes para la adquisición de divisas. 8. Celebrar convenios con los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras autorizados para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario. 9 Autorizar los bancos casas de cambio y demás instituciones financieras para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario. 10. Evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario. (Negritas y Subrayado de este Tribunal Colegiado) Así pues, en atención a las disposiciones legales antes transcritas la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el órgano competente para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela, correspondiéndole como ente de control cambiario establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesario, así como los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros, pues está facultado para otorgar o no las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario, e incluso determinar y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de tales autorizaciones, y velar por su cumplimiento; así como establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deban cumplir, otorgar y presentar los solicitantes para las respectivas autorizaciones de adquisición de divisas. De igual forma, es importante destacar que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía que cualquier usuario realiza ante CADIVI, tiene como fin “solicitar la verificación física de los bienes importados”, la cual está sujeta a los procedimientos previsto en el Manual de Normas y Procedimientos para la Consignación de Documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vigente de enero de 2009, siendo dicho texto procedimental una guía para los usuarios y operadores cambiarios, sobre la forma de presentación de la documentación a consignar, con el objeto de obtener el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD); así como la conformidad por la venta de divisas obtenidas en las operaciones de exportación de bienes y servicios (Capítulo I objetivo del Manual ut supra). Ahora bien, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 327.759, de fecha 06 de marzo de 2003, de Reforma Parcial del Decreto 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003 de creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo establece que: “Artículo 11.- La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar” De la disposición legal precedente, observa esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas. En este sentido, se observa que en el caso de autos, la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, inicialmente dictada por CADIVI en contra de la citada empresa, fue realizada en atención a lo estipulado en el artículo 25 de la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios de fecha 27 de febrero de 2008 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.879, la cual dispone: “Artículo 25.- El auto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por la máxima autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaría; en él, se establecerán con claridad las presunciones de los hechos a investigar, los fundamentos legales pertinentes y las consecuencias jurídicas que se desprenderán en el caso de que los hechos a investigar se lleguen a constatar. La autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, podrá de oficio en el auto de apertura del procedimiento administrativo, solicitar a la autoridad administrativa competente en materia cambiaria: 1. La suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas. 2. Cualquier otra medida que estime conveniente para asegurar el correcto uso de las divisas.” (Negritas y subrayado de esta Corte) Por otra parte, los artículos 10 y 27 de la citada norma reguladora de la materia cambiaria, establecen lo siguiente: “Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal”. Artículo 27.- Cuando en la sustanciación apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, ordenará la apertura de un nuevo procedimiento. Así pues, en atención a las disposiciones legales antes aducidas, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) está plenamente facultada para dictar las medidas preventivas que estime conveniente para garantizar el correcto uso de las divisas dentro del territorio nacional, por lo que será objeto de multas y penas privativas de libertad las actuaciones realizadas por los particulares que estén destinadas a obtener divisas mediante engaño o actos fraudulentos, además de que el referido ente puede ordenar la apertura de un nuevo procedimiento administrativo con ocasión a aquellos hechos que aparecieren en la sustanciación del procedimiento administrativo inicial. No obstante, en el caso de marras, como se dijo anteriormente la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante Reunión Ordinaria No. 874 celebrada en fecha 03 de mayo de 2011, decidió: 1) concluir el procedimiento administrativo llevado al usuario INDUSTRIAS QUIMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA; y mantener la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa ut supra (la cual había sido acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la citada Ley Cambiaria), en razón de que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que había decretado el sobreseimiento de la causa con ocasión al presunto forjamiento de los documentos relativos a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, No. 893 7048-1, “no se había pronunciado sobre la veracidad de dicho documento”, considerando ese ente administrativo que “el descargo presentados (sic) (por la recurrente en sede administrativa) con referencia a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas No. 8937048, resultan (sic) no suficientes para (que) desvirtuaren los hechos que dieron origen al presente Procedimiento Administrativo, en virtud de la presunción del forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) No. 8937048-1, asociada a la solicitud antes mencionada”, por tanto ordenó remitir copia del expediente a la Dirección General de Inspección Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas así como a la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para los fines legales consiguientes. De manera pues que cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a ratificar la suspensión a la empresa recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) inicialmente acordada por la presunta incursión en el referido delito de forjamiento, lo hizo en virtud de que el Tribunal Penal que había dictado el sobreseimiento de la citada investigación no hizo mención alguna a la veracidad de los documentos presuntamente forjados, siendo en consecuencia de relevante interés para CADIVI mantener tal suspensión en resguardo y protección de las divisas cambiarias hasta tanto se dilucide tal situación. Por tanto, la decisión adoptada por la Administración no fue de carácter declarativo e indefinido, como lo pretende hacer ver la recurrente, en virtud de que no se desprende en forma alguna del contenido del acto impugnado, que se haya establecido de forma indefinida la citada medida de suspensión, sino hasta tanto la Dirección General de Inspección Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas diluciden lo relativo a la validez de las actas presentadas (objeto de presunción del delito de forjamiento) mediante las averiguaciones correspondientes, así que en criterio de esta Corte el precitado órgano administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el tramite, solicitud y resguardo de divisas, puesto que se trata del desempeño de sus funciones fiscalizadoras las cuales en ningún momento están fuera del orden constitucional ni del ámbito de sus competencias atribuidas legalmente. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2011-0676 de fecha 02 de mayo de 2011, caso: Sociedad Mercantil Envases Aragua Mav, C.C.S., contra la Comisión de Administración de Divisas -CADIVI-). Como corolario de lo antes expuesto, debe precisar esta Corte que la decisión de la Administración de mantener la citada medida de suspensión del (RUSAD), No implica per se la decisión final de la Administración, puesto que solamente se trata de una medida preventiva dictada por el ente antes aludido en protección de las divisas y su régimen cambiario, hasta tanto, se concluya por los organismos supra señalados las averiguaciones correspondientes, siendo que CADIVI se encuentra facultado para ello, y en consecuencia tal actuación no se traduce en una decisión final, sino en una tutela anticipada ejercida por la Administración en protección del correcto uso de las divisas nacionales. Por consiguiente, es perfectamente viable que la parte recurrente pueda en el marco de los respectivos procedimientos que se aperturen a objeto de tramitar las averiguaciones (llevadas tanto en sede administrativa, como judicial) a que hubiere lugar, plantear todas las excepciones y acervo probatorio que estime conveniente para la mejor defensa de sus intereses. Siendo a todas luces que tal situación no puede obstaculizar en modo alguno la patente e imperiosa necesidad de tutela y protección de las divisas y su régimen cambiario por parte de CADIVI, lo que de forma indubitable amerite que dicho organismo de considerarlo conveniente deba dictar todas las medidas necesarias para cumplir tales garantías protectoras, incluido la de mantener la medida preventiva de suspensión del (RUSAD) a la empresa recurrente, objeto del presente debate. Ello así, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 447, de fecha 7 de abril de 2011, proferida por la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia, relativa a un caso similar al de autos donde señaló la precitada Sala que cuando la Administración dicta una medida preventiva con motivo de una presunta infracción o ilícito administrativo, tal actuación no implica violación alguna del derecho a la defensa del afectado por dicha medida, pues la parte afectada puede hacer pleno uso de tal derecho en el procedimiento administrativo sancionatorio llevado al efecto, la cual es del siguiente tenor: “Corresponde a esta Sala revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. De esta forma se observa que, conforme a lo expuesto en la narrativa del presente fallo, los recurrentes solicitaron amparo cautelar con fundamento en la supuesta violación a su derecho a la libertad de expresión contemplado en los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Bajo esa premisa, se observa que los recurrentes pretenden por vía del presente amparo la suspensión de los efectos de “…la Providencia PADSR-1.427 [dictada por la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)] (…) de fecha 3 de julio de 2009, (…) la cual acuerda medida cautelar que ordena a Globovisión la suspensión total e inmediata de todas las propagandas que conforman la campaña ‘En defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en lo adelante CEDICE) y la Asociación Civil para el Fomento y Protección del Esfuerzo (En lo adelante ‘ASOESFUERZO’), por la presunta infracción de la disposición contenida en el numeral primero del artículo 29 de la ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”. Así, se evidencia, en esta fase del proceso, que la autoridad administrativa en uso de las facultades que le asisten, para el control, supervisión y regulación del sector, consideró que la difusión de tales propagandas podría atentar contra la democracia, la paz y los derechos humanos, valores éstos que se encuentran previstos en el texto constitucional. Asimismo, cabe mencionar que el acto impugnado posee naturaleza preventiva, lo cual se traduce en que dicha actuación, dado el rasgo de la instrumentalidad que caracteriza a las cautelares, está preordenada a la existencia de un procedimiento sancionatorio, en el marco del cual los recurrentes pueden invocar los argumentos y planteamientos que estimen pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, se declara improcedente el presente amparo, por cuanto no queda acreditada la existencia del fumus boni iuris, necesario para la procedencia de este tipo de protección cautelar. Así se decide.” (Negritas y resaltado de esta Corte) En atención a la decisión anteriormente citada, cuando un acto impugnado posee naturaleza preventiva, dicha actuación tiene un carácter instrumental que caracteriza a las medidas cautelares dictadas por la Administración en resguardo del interés general, puesto que está preordenada a la existencia de un procedimiento sancionatorio, en el marco del cual los recurrentes pueden invocar los argumentos y planteamientos que estimen pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Así que, en el caso de marras, tal como fue señalado anteriormente, la decisión adoptada por CADIVI de ratificar la suspensión a la empresa recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) inicialmente acordada por la presunta incursión en el referido delito de forjamiento, no es de carácter indefinido, sino hasta tanto la Dirección General de Inspección, Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas diluciden mediante las averiguaciones correspondientes la validez o no de las actas objeto de debate, dado que cuando el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas En fecha 18 de octubre de 2.010, decretó el sobreseimiento de la causa con ocasión a la imputación del delito de forjamiento, no se pronunció con respecto a la validez o no de las actas supuestamente objeto de dicho forjamiento. Por tanto, prima facie estima esta Instancia Jurisdiccional que el citado ente administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como órgano fiscalizador y regulador en el tramite, solicitud y resguardo del correcto uso de las divisas, sin que ello implique el establecimiento y declaración de una medida de suspensión de forma indefinida y con ausencia de base legal, tal y como erradamente lo adujo la parte recurrente en su escrito libelar, puesto que se trató de una actuación dictada por la Administración en atención a sus atribuciones legales y en resguardo y protección de la materia cambiaria. Así se establece.- De manera pues que, en criterio de esta Corte no se configura el requisito de fumus boni iuri para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos aquí solicitada, siendo en consecuencia inoficioso analizar el otro requisito necesario para su procedencia como lo es el periculun in mora. Así se establece.- Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte Segunda en lo Contencioso declarar IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil la sociedad mercantil INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S.A., contra el acto administrativo identificado con el oficio Nº PRE-VECO-GCP-008604, de fecha 11 de mayo de 2011, dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide.- VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil la sociedad mercantil INDUSTRIAS QUÍMICAS VOLCÁN SARQUIS INQUIVOSA, S.A., contra el acto administrativo identificado con el oficio Nº PRE-VECO-GCP-008604, de fecha 11 de mayo de 2011 dictado por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/025 Exp. N° AW42-X-2011-000088 En fecha _________________( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.