JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2010-000237
En fecha 13 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Nydia Magaly Villegas Díaz, Oswaldo Rojas Briceño y Oswaldo Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.404, 23.305 y 144.256, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ CONTINENTAL, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 27 de diciembre de 1978, bajo el Nº 26, Tomo 4-F, contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-CJ-0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) mediante el cual se confirmó la decisión de fecha 26 de agosto de 2009, que negó la solicitud de renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) tramitada por la referida sociedad mercantil.
En fecha 18 de mayo de 2010, se dio cuenta esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. De igual forma se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 27 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido en la misma fecha.
En fecha 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y ordenó la notificación mediante oficio de la ciudadana Fiscal General de la República y del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). De igual forma, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones ordenadas, el cual debía ser publicado en el diario “El Nacional”. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación números JS/CSCA-2010-0464, JS/CSCA-2010-0465, JS/CSCA-2010-0466 y JS/CSCA-2010-0467 dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente.
En fecha 8 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó los oficios dirigidos al Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), recibidos el 4 de junio de 2010.
En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, recibido el 8 de junio de 2010.
En fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, vencido el lapso de ocho (8) días de despacho otorgados para la remisión de los antecedentes administrativos por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sin que constara en autos la recepción de los mismos, ratificó la referida solicitud. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2010-0612, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 12 de julio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), recibido el 9 de julio de 2010.
En fecha 13 de julio de 2010, se recibió el oficio Nº CAD-PRES-CJ-095967 de fecha 9 de junio de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante el cual acusó el recibo del oficio de notificación librado por esta Corte y señaló que los antecedentes administrativos solicitados serían remitidos a la brevedad posible.
En fecha 5 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación firmado y sellado el 2 de agosto de 2010, por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de septiembre de 2010, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 19 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados publicado en el diario “El Nacional” el 15 de octubre de 2010, ordenándose agregar a las actas tal actuación.
En fecha 3 de noviembre de 2010, se ordenó remitir el expediente a esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de noviembre de 2010, se recibió el presente expediente, y por auto de la misma fecha se fijó el día miércoles 17 de noviembre de 2010, a las 11:40 am, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de noviembre de 2010, siendo el día y hora fijados para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia, primeramente, que por razones justificadas el ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil no estuvo presente en la misma. De igual forma, se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte recurrente y de los abogados Enoy Guaiquirima y Juan Betancourt Tovar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 101.929 y 44.157, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida y Fiscal del Ministerio Público, respectivamente, a quienes se les concedió diez (10) minutos para sus respectivas exposiciones orales. Asimismo, la apoderada judicial de la parte recurrida consignó copia simple del poder que acredita su representación y fueron consignados los escritos de promoción de pruebas.
En fecha 22 de noviembre de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la recurrente y pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 2 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 6 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación y se fijara la oportunidad para la realización de la inspección solicitada en la audiencia de juicio. Dicha solicitud fue ratificada en fecha 21 de febrero de 2011.
En fecha 21 de marzo de 2011, visto que la remisión del presente expediente, ordenada en fecha 2 de diciembre de 2010, no se hizo efectiva, se dejó sin efecto la referida nota y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 14 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 26 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación le dio entrada al presente expediente, y se advirtió que al día de despacho siguiente comenzaría el lapso de oposición a las pruebas promovidas de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante decisión de fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la prueba de inspección promovida por la recurrente y ordenó oficiar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para que en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que constara en autos la notificación, consignara el expediente administrativo relacionado con el presente caso. En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación Nº JS/CSCA-2011-0539 dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas.
En fecha 30 de mayo de 2011, la abogada Rocío Damir Otálora inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.611, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrida, señaló que visto el error material involuntario en el que incurrió la referida parte al consignar los antecedentes administrativos del presente caso en el expediente signado con el Nº AP42-N-2010-000234 que cursa por ante esta Corte, había solicitado mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2011, el desgloce de los mismos para consignarlos en el presente expediente, siendo ratificada dicha diligencia en fecha 26 de marzo de 2011. Asimismo, consignó copia del poder que acredita su representación.
En fecha 1º de junio de 2011, mediante memorando Nº SCSCA-06-2011/000123 emanado de la Secretaría de esta Corte, se remitieron los antecedentes administrativos correspondientes a la presente causa, cursantes en el expediente Nº AP42-N-2010-000234 llevado por este Órgano Jurisdiccional, y en esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar copia del referido memorando y abrir pieza separada para los aludidos antecedentes.
En fecha 2 de junio de 2011, vencido el lapso de evacuación de pruebas, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 20 de junio de 2011, se recibió el presente expediente y por auto de la misma fecha se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de junio de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó escrito de informes.
En fecha 30 de junio de 2011, vencido el lapso para la presentación de los informes en forma escrita, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 13 de mayo de 2010, los abogados Nydia Magaly Villegas Díaz, Oswaldo Rojas Briceño y Oswaldo Rojas, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., consignaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-CJ-0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se confirmó la decisión de fecha 26 de agosto de 2009, que negó la solicitud de renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) tramitada por la referida sociedad mercantil, con base en las razones de hecho y derecho que se explican a continuación:
Iniciaron su exposición de los hechos, indicando que su representada, “(…) en el desarrollo de sus actividades industriales, se provee de insumos nacionales e importados (…) [y] en uso del legítimo derecho que le otorgan las disposiciones cambiarias vigentes para la época, a través de su operador cambiario, el 28 de Febrero (sic) de 2008, introdujo a través del Departamento de Control de Cambio de Mercantil Banco Universal, Planilla de Registro de Usuario para Importación de fecha 22 de Febrero de 2008, emitida por CADIVI, a la que le fue asignado el Nº 7281793 y Planilla de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación de 17.714.400 tapas de aluminio para envases diámetro 202, de la empresa mexicana Envases Universales de México, S.A. de C.V., para un monto de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA DOLARES (sic) CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (sic) (US$ 334.690,56), más el pago de flete por un monto de DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA DOLARES (sic) CON VEINTICUATRO CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRCA (sic) (US$ 10.740.24), como se evidencia de Factura Pro Forma #EUM-04-08, emitida el 14 de Febrero (sic) de 2008 por Envases Universales de México S.A. de C.V (…)”. (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] día 24 de Marzo (sic) de 2008, a través del sistema automatizado CADIVI se emitió el Código de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) 02395993, para la solicitud Nº 7281793, para el monto de divisas de los Estados Unidos de América de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA DOLARES (sic) AMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (US$ 345.430,80) (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).
Que “[el] día 7 de Mayo (sic) de 2008, CADIVI realizó la verificación documental, como consta de planilla emitida por CADIVI de ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’, del ingreso por la Aduana de Puerto Cabello, de 17.714.400 tapas 202 loe, importadas por Domínguez Continental, S.A, por un valor de FOB más flete de US$ 345.430,80 (…). El día 02 de Octubre (sic) de 2008, [se dirigieron] a Banco Mercantil, solicitando la renovación de la AAD 2395993 correspondiente a la solicitud 7281793 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, “[el] 2 de Octubre (sic) de 2008, se introdujo ante Mercantil Banco Universal, Control de Cambio, comunicación dirigida a CADIVI, que incluyó original el Acta de Verificación y Certificación de Mercancía 7281793-1; Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para importación 7281793; Facturas Definitivas # 4001-119683/4001-119684/4001-119685; Bill of Lading # MXALO3058-447; Declaración Andina de Valor, Forma 87 # 1356166; Declaración Única de Aduana (DUA) # 32130. Forma 00086 # 08041032130: Pago de la Tasa por Servicios Aduaneros; Certificado de Origen 142408426072/142408426083/142408426090 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] 22 de Abril (sic) de 2009, Domínguez Continental, S.A., recibe información de carácter urgente de María F. Terrero C, Asesor Corporativo Control de Cambio, Gerencia de Control de Cambio de Mercantil Banco Universal, mediante la cual se le informa a Domínguez, que a fin de evaluar la solicitud de renovación, debe enviar a la Comisión (…) electrónicamente, en archivo PDF, en un plazo de treinta (30) días continuos al correo seguimientooperativo@cadivi.gob.ve, los siguientes documentos: Exposición de motivos, indicar todas las solicitudes si fuere el caso; b) Declaración de Impuesto Sobre la Renta al 31-03-2009, Estado Financieros auditados y debidamente visados al último ejercicio económico (2008), contentivo del detalle de las cuentas por para a cada uno de los proveedores incluyendo relación del número de facturas y montos, d) Constancia de consignación de cierre ante el operador cambiario (…)”.(Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Adujeron que “DOMÍNGUEZ procedió a dar cumplimiento a lo exigido por CADIVI y el 19 de Mayo (sic) de 2009, en tiempo hábil para la entrega de la información solicitada y ante la imposibilidad de remitirla electrónicamente, la presentó en físico ante la Unidad de Correspondencia de CADIVI, contentiva de los recaudos solicitados (…) correspondiente a la solicitud 7281793 (…)”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que “[el] 10 de Septiembre (sic) de 2009, [su] representada es notificada mediante correo electrónico, de la decisión de esa Comisión de Administración de Divisas de negar la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793, basados en que [su] representada (…) ‘… presentó los requisitos solicitados incompletos, ya que las notas que acompañan los estados financieros donde indica el detalle de las cuentas por pagar y de los proveedores no está debidamente auditada por un Contador Público Colegiado lo que no permite certificar la existencia de la deuda, incumpliendo con lo solicitado por esta Administración Cambiaria (…)”. (Destacado del original).
A continuación, su representada interpuso “(…) ante CADIVI, Gerencia de Seguimiento de la Comisión de Administración de Divisas, dentro del tiempo hábil, recurso de Reconsideración (…) [siendo que el] 16 de Noviembre (sic) de 2009 (…) [se le] notificó mediante oficio CAD-PRE-CJ-0166459, que en relación al recurso de revisión interpuesto por Domínguez Continental, S.A., del acto administrativo por medio del cual se negó la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793 (…) [considerando la referida Comisión que su] representada (…) no pudo demostrar que mantiene vigente la deuda con su proveedor en el exterior Envases Universales de México S.A. de C.V. por lo que decidió negar la Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud antes señalada’ (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, indicaron que su representada “(…) a finales del año 2007 y conforme a la normativa vigente para la fecha, Providencia Nº 066 (…) inició el trámite para la adquisición de divisas para la Solicitud Nº 7281793, introducida ante Cadivi (sic), a través del Banco Mercantil Banco Universal el 28 de Febrero (sic) de 2008. Cadivi (sic) el 24 de Marzo (sic) de 2008, generó para esta solicitud el Código AAD 02395993, por un monto de US$ 345.430,80 (…)”. (Negritas del original).
Que el 10 de septiembre de 2009, al serle notificada “(…) la negativa de renovación de la Autorización de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793, de importación bajo convenio ALADI, según decisión del Cuerpo Colegiado en su reunión ordinaria del día 26 de Agosto (sic) de 2009, fundamentando su negativa, en el hecho, de que [su] representada (…) presentó los requisitos solicitados incompletos. En particular se refieren a que las notas que acompañan los Estados Financieros donde indica el detalle de las cuentas por pagar y de los proveedores ‘no están debidamente auditadas por un Contador Público Colegiado, lo cual no permite certificar la existencia de la deuda, incumpliendo con lo solicitado por esta Administración Cambiaria’ (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, destacaron que “[parte] ese organismo de un supuesto falso, puesto que Domínguez efectivamente el día 19 de Mayo (sic) de 2009, estando en tiempo hábil para presentar ante CADIVI, la información requerida el 22 de Abril (sic) de 2009 (…) ingresó ante la Unidad de Correspondencia de CADIVI, y en físico, por cuanto fue imposible conseguir a esa fecha que la información requerida pasara vía electrónica tal como le había sido solicitada, y así consta mediante sello húmedo de la Unidad de Correspondencia de Cadivi (sic). Entre otros recaudos, [su] representada, presentó los Estados Financieros auditados por la Lic. Mercedes E. Rodríguez de la firma Adrianza, García y Asociados, Contador Público Colegiado Nº 17.299, dichos Estados (…) se encuentran visados en cada una de sus páginas por el Colegio de Contadores Públicos del Estado (sic) Miranda, identificado en el sello la solvencia para el ejercicio de contador público de la [aludida] profesional (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señalaron que no hubo incumplimiento por parte de su representada “(…) ya que ese informe financiero, además de cumplir con el requisito del visado por contador público colegiado, refleja la información exigida, el detalle de las cuentas por pagar al proveedor al que se refiere la Solicitud de Adquisición de Divisas (…) [incluyendo] relación del número de facturas y montos (…) al detallar en el asiento Cuentas por Pagar, las facturas pendientes de pago a Envases Universales de México, S.A. de C.V, por concepto de importación de tapas de aluminio para envases Diámetro 202, al 30 de Noviembre (sic) de 2008, números: 4001-119683, 4001-116984; 4001-119685, con fechas de emisión 9 de Abril (sic) de 2008 y vencimiento 9 de Junio (sic) de 2008, por un monto cada una de CIENTO QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y TRES DÓLARES CON SESENTA CÉNTIMOS (US$ 115.143,60) que representa un monto en bolívares para ese momento de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 247.559,00) (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[así] se especifica en los folios 5 y 7 del informe especial de cuentas por pagar de Domínguez Continental, S.A., a Envases Universales de México, S.A. de C.V, elaborado y suscrito por Contador Público Colegiado y visado por el Colegio de Contadores del Estado (sic) Miranda, al cual se encuentra afiliada la contadora que emite el informe (…) [que] ha sido presentado por [su representada] a Cadivi (sic), en la oportunidad de solicitar la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas el 19 de Mayo (sic) de 2009, conjuntamente con los Estados Financieros de la empresa al cierre del ejercicio económico 2008, auditados por contador público colegiado y visados por el respectivo Colegio de Contadores Públicos (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[tanto] la Providencia 066 como la 085 que derogó la primera, el 31 de Enero de 2008, establecen la regulación para el trámite de autorización y adquisición de divisas destinadas a las importaciones. (sic) [bajo] cuya vigencia DOMINGUEZ (sic) CONTINENTAL S.A., tramitó la AAD número 2395993 correspondiente a la Solicitud 7281793 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Precisaron que “[establecen] ambas Providencias, en su artículo 2; entre los requisitos a presentarse, los Estados financieros correspondientes al último ejercicio económico auditados por Contador Público Colegiado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, señalaron que “(…) la Providencia Nº 098, dictada por la Comisión de Administración de Divisas, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2009 (…) al referirse a los documentos que deben presentarse al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), establece en el literal e) del numeral 2 del artículo 3, ‘Estados financieros correspondientes al último ejercicio económico auditado con sus notas complementarias elaborado por un Contador Público Colegiado y debidamente visado por el Colegio de Contadores Públicos’ (…)”.
Aducen que “(…) esta disposición posterior al cumplimiento de todos los pasos por parte de Domínguez en tiempo hábil para obtener la AAD (sic) y su posterior renovación, incluida la entrega de la documentación exigida por esa Comisión a raíz de [su] solicitud de renovación de los AAD (sic) (…) [conforme] al principio de retroactividad (sic) de la norma, no debería ser aplicable en ningún caso a la solicitud de renovación del AAD (sic) correspondiente a la Solicitud 7281793 que hiciera [su] representada (…) [a] lo que habría que agregar, que tal exigencia ‘visados por el Colegio de Contadores Públicos’ no se hizo en la comunicación del 22 de Febrero (sic) de 2009 remitida por Banco Mercantil (…) [requisito] adicional (…) [que] no es exigido por la propia Ley y Reglamento del Ejercicio de la Contaduría Pública (…) para evidenciar la validez a las certificaciones, de las opiniones que los contadores colegiados hagan de informes o estados financieros (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, hicieron alusión a la norma prevista en el artículo 3 de la Providencia Nº 098, señalando que su representada “(…) ha mantenido la costumbre de hacer visar por el Colegio de Contadores al que se encuentre afiliado el licenciado en contaduría que los audita, tanto sus estados financieros como los informes que detallan alguna de sus cuentas, como es el caso que nos ocupa, donde se emitió adicionalmente un informe especial con detalle de la cuenta por pagar a Envases Universales de México, S.A. de C.V (…)”.
Respecto al recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil accionante, indicaron que “(…) la Comisión de Administración de Divisas mediante Oficio CAD-PRE-CJ-0166459 de fecha 16 de Noviembre (sic) de 2009, le notifica a Domínguez Continental, S.A, que ésta no pudo demostrar mediante la consignación de los Estados Financieros y el Balance General, la deuda contraída específicamente en la subpartida del pasivo ‘Cuentas por Pagar’ que mantiene vigente la misma con su proveedor en el exterior, por lo que en estricto apego a la normativa, esa Comisión de Administración de Divisa (CADIVI), decidió la negación de la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud antes referida 7281793 otorgada el 24 de Marzo (sic) de 2008 (…)”.
Denunciaron que “(…) no existen (…) razón (sic) de derecho ni de hecho, que justifique la insistente negativa de CADIVI a renovar la AAD a Domínguez Continental, S.A. [fundamentando] su decisión en la no demostración (…) de la deuda contraída específicamente en la subpartida del pasivo ‘Cuentas por Pagar’ [cuando] en ambas oportunidades, Domínguez Continental, S.A., presentó los Estados Financieros del ejercicio concluido el 30 de Noviembre (sic) de 2008 y el detalle de la Cuenta por Pagar, con específico registro de la deuda pendiente de pago a la proveedora Envases Universales de México, S.A. de C.V (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, enfatizaron que su representada “(…) no ha incumplido (…) en ningún momento los requisitos y formalidades exigidas por la normativa que regula el régimen de adquisición de divisas para la importación de bienes, que correctamente hace cumplir y vela porque se cumpla, el organismo contralor, en este caso, la Comisión de Administración de Divisas (…)”.
Que “(…) no hay duda, la Comisión de Administración de Divisas ha incurrido en exceso y en error al negar en dos oportunidades la no presentación de los recaudos que le fueron consignados (…)”.
Finalmente, solicitaron “(…) la admisión el presente Recurso (…) y que [se acuerde] en definitiva, conformes a los hechos (…) narrados, los argumentos de derecho y consideradas las pruebas documentales (…) la nulidad del acto administrativo [impugnado] (…). Se ordene restablecer la situación jurídica lesionada por error administrativo en la evaluación de las documentales promovidas antes ese organismo (…) que le conculcó su legítimo derecho a acceder de la adquisición de divisas conforme el actual régimen cambiario (…) y en definitiva se ordene al órgano competente la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se liquiden al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, artículo 10, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39342 del 08 de Enero (sic) de 2010(…)”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 17 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes en la presente causa, exponiendo las siguientes razones de hecho y de derecho:
Arguyó, frente al vicio de falso supuesto denunciado por la contraparte, que “(…) en el presente caso, no se constituye el [referido] vicio (…), por cuanto la Administración no decidió en base a hechos falsos ni falsa apreciación de los mismos; sólo apegó su actuación a la normativa vigente y adecuó y autorizó la liquidación por la cantidad declarada por la demandante (…)”.
Que, “[en] el caso de marras se puede observar que debido a las potestades ejercidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió conforme a lo estatuido en la normativa dictada para tal fin, y que al desplegar dicha actividad discrecional; como es el caso del presente procedimiento administrativo en el que transcurrieron con creces los ciento ochenta (180) días previstos por la normativa para la renovación de dicha autorización, procedió a negar la misma conforme al cuerpo normativo que la rige (…)”, razón por la cual concluyó que “(…) el acto administrativo impugnado no esta (sic) afectada (sic) de ningún vicio que afecte su validez y eficacia; aunado al hecho que la representación de la demandante no señala claramente de que (sic) forma afecta sus (sic) situaciones jurídica y que (sic) normas jurídicas infringió dicho acto para su nulidad (…)”, solicitando de esta forma, se declarara sin lugar el recurso incoado. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
En fecha 16 de noviembre de 2009, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia Administrativa Nº CAD-PRE-CJ-0166459 mediante la cual confirmó la decisión de fecha 26 de agosto de 2009, en virtud de la cual negó la solicitud de renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) tramitada por la referida sociedad mercantil, con base en las siguientes consideraciones:
“Caracas, 16 de noviembre de 2009
Señores:
DOMÍNGUEZ CONTINENTAL, C.A
Presente.-
Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, en atención a su comunicación presentada, por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), donde solicitó la revisión del acto administrativo por medio del cual se negó la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793.
En tal sentido, el Convenio Cambiario Nº 1, de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 del mismo mes y año, consagra las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas, en los artículos 2 y 3, los cuales prevén lo siguiente:
(…Omissis…)
Por su parte, el Decreto Nº 2.330 de fecha 06 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de esta misma fecha, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), prevé en su artículo 3, numeral 6, lo siguiente:
(…Omissis…)
Asimismo, en el ejercicio de las facultades previstas anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado un conjunto de normas referentes al Régimen para la Administración de Divisas, entre las que se encuentra la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha treinta y uno (31) de enero de 2008, normativa vigente para la fecha en que se procedió al registro de las solicitudes antes señaladas, derogada por la Providencia Nº 098 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.252 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2009, en la que se establecen los requisitos, controles y trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a las Importaciones, conforme a tales reglas la citada providencia Nº 085 previó en su artículo 16 lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo pautado se desprende que las Autorizaciones de Adquisiciones de Divisas (AAD) que otorga esta Administración Cambiaria deben estar limitadas a un tiempo de vigencia, esto a los efectos de garantizar que durante dicho lapso se cuente con la disponibilidad de las divisas autorizadas, para ser efectivamente liquidadas una vez satisfechos los requisitos para obtener la respectiva Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
Así pues se consideró prudente señalar taxativamente la duración del período de validez de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), dándole la potestad a esta Comisión de extenderlo sólo cuando se verifique la concurrencia de dos (2) supuestos a saber: cuando la Administración ‘lo considere indispensablemente’ y que sea ‘justificado’.
En vista de lo anterior, es preciso indicar que esta Administración Cambiaria analizó y revisó la solicitud y recaudos consignados por el usuario y en base a ello decidió sobre sus peticiones, en tal sentido la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793, fue otorgada en fecha 24-03-2008 (sic), la cual en la actualidad se encuentra vencida.
Ahora bien, con el objeto de analizar la existencia de obligaciones vencidas correspondientes con la solicitud aquí en estudio, se otorgó al usuario la posibilidad de demostrar mediante la consignación de los Estados Financieros y el Balance General, la deuda contraída específicamente en la subpartida de Pasivo ‘Cuentas por Pagar’, sin embargo el usuario no pudo demostrar que mantiene vigente la misma con su proveedor en el exterior, trayendo como consecuencia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y en estricto apego a la normativa cambiaria decidió correctamente la negación de la Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud ante señalada.
En este orden de ideas, es menester considerar lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresa que:
(…Omissis…)
Es así, como conforme a el (sic) anterior se otorga el poder a los órganos de la Administración para que en la resolución definitiva con respecto a los recursos interpuestos contra los actos administrativos dictados por aquellos confirme; según sean válidos y modifique o revoque; cuando se encuentren afectados por algún vicio de nulidad o por razones de conveniencia u oportunidad. Aunado a las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), conforme a la normativa que lo creó y lo regula.
Por todo lo antes expuesto y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide CONFIRMAR la decisión mediante la cual negó la solicitud de Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 7281793 (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).
IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, presentaron conjuntamente con el escrito recursivo las siguientes documentales:
1. Copia del oficio Nº 0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrito por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual confirma la decisión de negar la solicitud de Renovación de la AAD correspondiente a la solicitud Nº 7281793.
2. Copia de la Planilla de Registro de Usuario para Importación de Divisas (RUSAD) de fecha 22 de febrero de 2008, formulada por la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
3. Copia de la Planilla de Solicitud de Autorización de la AAD para Importación Nº 7281793 de fecha 28 de febrero de 2008, formulada por la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por un monto de US$ 345.430,80.
4. Copia del Código de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) generado por el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Nº 02395993 correspondiente a la solicitud Nº 7281793.
5. Copia de la Planilla de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías levantada en fecha 3 de octubre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) Aduana de Puerto Cabello, correspondiente a la importación por la sociedad mercantil Domínguez Continental, S.A., de 17.714.400 Tapa 202 loe por la cantidad de US$ 345.430,80.
6. Copia de la solicitud de “(…) prórroga del AAD # 2395993 de la Solicitud # 7281793 (…)” enviada por la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., mediante correo electrónico a la dirección renovacionaadaladi@bancomercantil.com.
7. Copia de la comunicación de fecha 2 de octubre de 2008, suscrita por la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., dirigida a la Comisión de Administración Divisas (CADIVI), anexo a la cual remitió la información relacionada con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 2395993, recibida por el Banco Mercantil-Control de Cambio en fecha 3 de octubre de 2008.
8. Copia del correo electrónico de fecha 22 de abril de 2009, emitido por la Asesoría de Control de Cambio Corporativo Mercantil Banco Universal, mediante el cual se le informó a la sociedad mercantil recurrente que debía presentar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) los requerimientos que allí se mencionan.
9. Copia de la comunicación suscrita en fecha 19 de mayo de 2009, por la sociedad mercantil recurrente dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual remitió la información requerida por dicho organismo.
a. Anexo a dicha comunicación, reposa las copias del informe sobre las cuentas por pagar a la empresa Envases Universales de México, S.A.
10. Copia del correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2009, emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante la cual informó a la sociedad mercantil recurrente, la negativa de renovación de la AAD de las solicitudes Nº 6814509 y 7281793.
11. Copia del recurso de reconsideración ejercido ante la Comisión de Administración de Divisas.
12. Copia de la “Certificación de Deuda”•de fecha 7 de mayo de 2010, suscrita por el Director de Finanzas y Administración de Envases Universales, dirigido a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
13. Original del informe de “Estados Financieros al 30 de noviembre de 2008 y de 2007 y Dictamen de los Contadores Públicos Independientes”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto a la competencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 2 de junio de 2010, declaró la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa, no obstante es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(….) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es un órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, de conformidad con la normativa prevista en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.625, en fecha 19 de marzo de 2003, suscrito por el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministerio de Finanzas, con lo cual, el mismo no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5º del artículo 23 y en el numeral 3º del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Ratificada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, se observa que la acción ejercida por la sociedad mercantil Domínguez Continental C.A., tiene por objeto la nulidad de la Providencia Nº CAD-PRE-CJ-016645 de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada por la referida Comisión, mediante la cual confirmó la decisión de fecha 26 de agosto de 2009, en virtud de la cual negó la solicitud de renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) tramitada por la referida sociedad mercantil, con base en las siguientes consideraciones:
1. Punto Previo
Previo al análisis del fondo de la presente controversia, observa esta Corte que en fecha 2 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), “(…) solicitándole (…) la remisión de los antecedentes administrativo del caso (…)”, librándose en esa misma fecha el oficio Nº JS/CSCA-2010-0467, mediante el cual se requirió “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) [y a] tal efecto se le [concedió] un lapso de ocho (8) días de despacho contados a partir de que [constara] en autos el recibo del [referido] oficio (…)”, el cual fue recibido en fecha 4 de junio de 2010, y consignado en autos en fecha 8 de junio de 2010.
Por su parte, en fecha 30 de junio de 2010, vencidos los ocho (8) días de despacho concedidos para la remisión de los antecedentes administrativos, y por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos, el Juzgado de Sustanciación ordenó ratificar dicha solicitud, librándose a tal efecto el oficio Nº JS/CSCA-2010-0612, recibido en fecha 9 de julio de 2010, consignado en autos en fecha 12 de julio de 2010.
En fecha 13 de julio de 2010, se recibió el oficio Nº 095967 de fecha 9 de junio de 2010, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual se informó que “(…) los referidos antecedentes administrativos [habían] sido solicitados a la Unidad de Archivo de esta Institución, y los mismos [serían] remitidos a la brevedad posible una vez se [tuvieran] debidamente certificados (…)”.
En fecha 17 de noviembre de 2010, durante la celebración de la audiencia de juicio, se realizaron las siguientes intervenciones:
El magistrado Alexis Crespo Daza, finalizadas las exposiciones de las partes, se dirigió a la representante judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y realizó la siguiente observación: “Señaló la parte accionante en su exposición, que vista la no consignación del expediente administrativo, promovía una prueba de inspección judicial. No obstante, usted en su exposición también se refirió, en varias oportunidades, al contenido del expediente administrativo. Entonces, en concreto le pregunto: ¿CADIVI ha consignado el expediente administrativo ante la Corte?”.
Frente a ello, la representación judicial de la Comisión recurrida respondió que: “(…) se consignó lo que [había] procesado CADIVI, lo que ha aprobado y no aprobado, que es normalmente la inscripción en el Registro de Usuarios, pero la forma, lo que se refiere a la Forma 1, que otorga CADIVI y a la que se refiere la recurrente, se trata de un documento de cierre de importación, y CADIVI al considerar que no se puede o no debe otorgar la renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas no expide esta Forma 1 que es la que expresa no tener”.
A continuación, el Juez Alexis Crespo Daza precisó: “en pocas palabras, usted está diciendo que la documentación
aportada por CADIVI al expediente, es la totalidad del expediente el cual se elabora para cada caso concreto. En este caso en concreto, todo lo consignado es toda la documentación a que se refiere el caso. ¿Es correcto?”, a lo que la referida apoderada judicial respondió: “Si”.
Esta última afirmación, fue contradicha por la representación judicial de la sociedad mercantil actora, quien adujo la existencia de otro tipo de documentación consignada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 1º de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos de la presente causa consignados por el organismo recurrido de forma errada en el asunto signado con el Nº AP42-N-2010-000234.
Dichos antecedentes administrativos se encuentran integrados por la planilla de solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7281793 de fecha 22 de febrero de 2008 (Vid. folios números tres -3- al siete -7-).
Ahora bien, detallado lo anterior, es necesario señalar que el expediente administrativo puede ser definido como el conjunto ordenado y sistemático de las actuaciones realizadas por el órgano o ente de la Administración Pública en el transcurso del procedimiento administrativo para dictar la decisión definitiva del asunto que esté conociendo (procedimiento sancionatorio, constitutivo, etc.). En él, como puede apreciarse, la Administración vierte todos los elementos técnicos, legales, económicos, tecnológicos, etc., que considere necesarios para la resolución de la petición o recurso ejercido por el particular.
La trascendencia de tal instrumento, se debe a que los antecedentes administrativos contienen los diversos instrumentos que coadyuvarán en la formación de la voluntad administrativa, permitiendo evidenciar si la Administración garantizó cabalmente el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes involucradas, respetó los lapsos procesales y las etapas del procedimiento y el cumplimiento de las normas previstas en la ley especial que rija las funciones del órgano o ente de que se trate o las normas sobre el expediente administrativo contenidas de manera general en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que según el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical, 2000, C.A.).
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, dispuso en su artículo 79 lo siguiente:
“Artículo 79: Con la notificación se ordenará la remisión del expediente administrativo o de los antecedentes correspondientes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión, podrá ser sancionado por el Tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.)”.
La razón fundamental de la disposición transcrita, estriba en que dentro del proceso contencioso administrativo, no impera el principio dispositivo puro que propugnaba en sentido amplio que el juez podía permanecer inactivo limitándose a juzgar con las pruebas aportadas en los autos. Por el contrario, el expediente administrativo se erige en la prueba fundamental para la consecución de la verdad material, garantizándose de esta manera que el proceso es el instrumento esencial para la realización de la justicia.
Partiendo de estas consideraciones, debe esta Corte hacer énfasis en la importancia del expediente administrativo para la resolución de los recursos contenciosos administrativos incoados, teniendo que los mismos deben contener absolutamente todas y cada una de las actuaciones desplegadas durante el procedimiento administrativo, sin que quede a discreción de la Administración realizar consideración alguna sobre la incorporación o no de cualquier tipo de documentación o actuación realizada dentro del marco procedimental, ya que de lo contrario, el funcionario encargado incurriría en violación al derecho a la defensa del particular, al no poder acceder a toda la información relativa al procedimiento sustanciado, y privaría al Juez Contencioso de la herramienta primaria y fundamental para la revisión y control de la actuación administrativa.
Es por ello que se exhorta a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a consignar de forma completa toda la documentación que conforma los antecedentes administrativos de las causas objeto de revisión judicial, a los fines de no incurrir en violación al derecho a la defensa de los particulares, so pena de que recaiga sobre el funcionario encargado la sanción prevista en el artículo 79 ejusdem.
2. Del fondo de la controversia
Precisado lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., fundamentó el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en la i) aplicación retroactiva de la ley y ii) el vicio de falso supuesto de hecho.
2.1 De la violación al principio de irretroactividad de la ley
En este sentido, aduce la sociedad mercantil actora que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a aplicar de forma retroactiva la Providencia Administrativa Nº 098 dictada por el referido organismo y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.252 de fecha 28 de agosto de 2009.
Señalan que la Providencia Nº 085 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), bajo cuya vigencia fue tramitada la solicitud de autorización y adquisición de divisas denegada, establecía en su artículo 2, entre los requisitos que debían presentarse, los estados financieros correspondientes al último ejercicio económico auditado por Contador Público, a diferencia de la redacción presentada en la referida Providencia Nº 098 en la cual se requiere que dichos estados financieros estén debidamente visados por el Colegio de Contadores Públicos.
Asimismo, agregan que la exigencia del visado por parte del Colegio de Contadores Públicos no fue presentada en la comunicación remitida por el Banco Mercantil el 22 de febrero de 2009, teniendo además que dicho requisito no se encuentra en la Ley ni en el Reglamento del Ejercicio del Contaduría Pública a los fines de otorgarle validez a las certificaciones y opiniones que hagan los contadores públicos en sus informes y estados financieros.
Así las cosas, observa esta Corte que el principio de irretroactividad está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecerse que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha agregado que dicho principio se encuentra conectado con otros principios de similar jerarquía como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los particulares pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquélla (Vid. Sentencias de la referida Sala números 24 y 70 del 14 de enero de 2009, y 19 de enero de 2011, respectivamente).
Visto lo anterior, esta Sentenciadora considera oportuno transcribir parcialmente lo señalado por la Administración Cambiaria en el acto administrativo impugnado, teniendo lo siguiente:
“(…) Asimismo, en el ejercicio de las facultades previstas anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado un conjunto de normas referentes al Régimen para la Administración de Divisas, entre las que se encuentra la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha treinta y uno (31) de enero de 2008, normativa vigente para la fecha en que se procedió al registro de las solicitudes antes señaladas, derogada por la Providencia Nº 098 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.252 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2009, en la que se establecen los requisitos, controles y trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a las Importaciones (…)”.
De esta forma, tenemos que artículo 2 de la aludida Providencia Administrativa Nº 085 prevé para la inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) lo siguiente:
“Artículo 2: los importadores deberán inscribirse por una sola vez en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) siguiendo el trámite previsto en la providencia correspondiente. A tal efecto, presentarán ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos, conjuntamente con los siguientes recaudos:
(… Omissis…)
2. Personas Jurídicas:
(… Omissis…)
f) Estados financieros correspondientes al último ejercicio económico auditados por Contador Colegiado con sus notas complementarias y debidamente visados.
(… Omissis…)
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá requerir la renovación o actualización de cualquiera de los documentos a que se refiere este artículo, cuando estos hubieren perdido vigencia.
(… Omissis…)
Cuando se trate de usuarios previamente inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), sólo deberán consignar por ante el operador cambiario autorizado la correspondiente
solicitud de adquisición de divisas, acompañada de aquellos recaudos que no hubieren sido presentados con anterioridad, así como aquellas que hayan perdido vigencia; sin perjuicio de cualesquiera otros documentos exigidos en esta Providencia”.
Por su parte, el artículo 4 ejusdem establece:
“Artículo 4: La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción y autorización, en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos. Dicha documentación será remitida a través del operador cambiario autorizado, a los fines de su tramitación por ante la Comisión”.
Así, la referida normativa disponía una serie de recaudos a ser presentados ante la Administración Cambiaria a los fines de la inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y la solicitud de autorización y adquisición de divisas, indicando además, que la Comisión de Administración de Divisas podía requerir cualquier otra información que considerara necesaria para verificar las solicitudes presentadas.
Ahora bien, en el presente caso, la aludida Comisión, en el acto administrativo impugnado, señaló lo siguiente:
“(…) con el objeto de analizar la existencia de las obligaciones vencidas correspondientes con la solicitud aquí en estudio, se otorgó al usuario la posibilidad de demostrar mediante la consignación de los Estados Financieros y el Balance General, la deuda contraída específicamente en la subpartida de Pasivo ‘Cuentas por Pagar’, sin embargo el usuario no pudo demostrar que mantiene vigente la misma con su proveedor en el exterior, trayendo como consecuencia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y en estricto apego a la normativa cambiaria decidió correctamente la negación de la Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud señalada (…)”.
De esta forma, se observa que tanto la solicitud de información realizada por la Administración como la confirmación del acto denegatorio, no encuentran su fundamento jurídico en la referida Providencia Administrativa Nº 098, como bien señaló el organismo recurrido en el acta administrativo bajo estudio, no constatándose así la denunciada aplicación retroactiva de la misma; teniendo además que con base en el artículo 4 de la Providencia Nº 085, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se encontraba habilitada para solicitar cualquier información o recaudo que considerara necesario a los fines de revisar las solicitudes presentadas ante ella, con lo cual se desecha el argumento esgrimido por la parte actora. Así decide.
2.2 Del falso supuesto de hecho
En primer lugar, observa esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a negar la prórroga de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), afirmando que los estados financieros requeridos por la referida Comisión y entregados por la sociedad mercantil recurrente, “(…) no están debidamente auditadas por un Contador Público Colegiado, lo cual no permite certificar la existencia de la deuda, incumpliendo con lo solicitado por esta Administración Cambiaria (…)”.
A este respecto, sostiene la parte actora que la Administración Cambiaria incurre en falso supuesto toda vez que los documentos requeridos fueron consignados en fecha 19 de mayo de 2009, ante la Unidad de Correspondencia -en vista de la imposibilidad de remisión a través de la vía electrónica- y dentro del lapso otorgado por el referido organismo para la presentación de los mismos.
Asimismo señala que dentro de dichos recaudos, se encontraban los estados financieros auditados por Contador Público y visado por el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda.
Por su parte, la representación judicial del organismo recurrido adujo que en el presente caso habían transcurrido los ciento ochenta (180) días previstos en la normativa cambiaria para la renovación de la autorización solicitada, en vista de lo cual procedió a negar la misma.
En este mismo sentido, se pronunció la apoderada judicial del organismo recurrido durante la celebración de la audiencia de juicio, señalando lo siguiente:
“En este caso, lo importante, lo más importante del procedimiento administrativo por esta modalidad [ALADI] es que (…) esta solicitud de renovación va a depender de o va a tener un lapso prudencial que es a discreción, por decisión discrecional puede el órgano otorgar la renovación o no. Pues de un análisis del expediente administrativo se evidencia que transcurrió más de aproximadamente un año para que la representación de la empresa solicitara la renovación de la solicitud de autorización de adquisición de divisas cuando el artículo 16 de la Providencia 085 de fecha 31 de enero de 2008, establecía que si no se ha solicitado en el término de 180 días puede el órgano negarla y quedando a discreción, de manera discrecional la decisión de renovarla o no por razones específicas por razones justificadas. En este caso, la empresa no justificó o no dio razones suficientes para que fuese renovada esa autorización de adquisición de divisas”.
Dicha argumentación fue empleada por la referida apoderada, ante la pregunta realizada por el representante del Ministerio Público en relación con el criterio utilizado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para negar la prórroga solicitada por la empresa, teniendo que en el acto administrativo impugnado se señala que la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., no logró “demostrar la deuda contraída ni la deuda mantenida con el proveedor en el exterior”, a lo cual respondió de la siguiente forma:
“En primer lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Providencia Nº 085 que había transcurrido aproximadamente un año de esa solicitud de renovación y queda a discrecionalidad del órgano si se renueva o no, si se justifica o no. Por otra parte, si fueron consignados los requisitos que se le exigió a la empresa dentro o fuera del lapso que CADIVI pueda decidir, también especifica providencia en cuestión que estos recaudos deben ser consignados a través del operador cambiario. Este es el que realiza todo el procedimiento. La Comisión de Administración de Divisas sólo tiene la Administración, otorga, da como el permiso para otorgar esas divisas solicitadas por las empresas importadoras, mas, todo este procedimiento lo realiza el banco, aprueba el banco. Entonces, normalmente, el error en que se incurre, en que incurre la empresa, es que consigna los requisitos por ante la sede de CADIVI, cuando existe, lo menciona la providencia, lo establece la providencia, existen convenios a través de los bancos, de la Comisión de Administración de Divisas, establecen una reglas específicas, para la consignación de esos recaudos, y como deben ser consignados todas estas formalidades”.
Afirmación frente a la cual el representante del Ministerio Público procedió a preguntar si “(…) debemos entender que el hecho de que esta persona [Domínguez Continental, S.A.] haya consignado esa documentación ante CADIVI anula la vigencia de todas esas pruebas, de toda esa documentación (….)”, respondiendo la representación del órgano recurrido: “Si, creo, por el tiempo transcurrido”.
Ahora bien, previo al análisis del referido vicio, considera necesario esta Corte aclarar, en relación con la confusa afirmación por parte de la representación judicial de la recurrida, según la cual, la consignación por parte del particular de la documentación requerida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y no por parte del operador cambiario como supuesto de invalidez de la información suministrada, recuerda este Órgano Jurisdiccional, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el ya citado artículo 141 establece que “la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la lay y al derecho”, principios estos, recogidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública el cual dispone:
“Artículo 10: la actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio de la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con supresión de las formalidades no esenciales. La simplificación de los trámites administrativos, así como la supresión de los que fueren innecesarios será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente”.
De esta forma, la participación directa del particular, parte del procedimiento administrativo, más aún al tratarse de la consignación de información solicitada por la propia Administración a los fines decisorios, incluso cuando la disposición normativa, en aras de simplificar y descongestionar los trámites a realizarse, determine otra forma de participación, no puede, de ninguna forma, despojar de valor la actuación desplegada por el particular, afirmación que parece sostener la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Lo contrario implicaría una despersonalización del procedimiento administrativo, un sacrificio infructuoso del fin perseguido por la Administración frente a una formalidad no esencial y la instauración de una Administración Pública inaccesible a los ciudadanos, dándole la espalda al carácter vicarial de la misma, constitucionalizado en el artículo 141 de la Constitución Nacional.
En otro orden de ideas, y para una mejor comprensión del caso bajo estudio y del procedimiento sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), este Órgano Jurisdiccional resulta oportuno hacer un estudio sucinto del procedimiento para la Autorización de Adquisición de Divisas, previsto en la Providencia Nº 085, aplicable rationae temporis, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) publicada en la Gaceta Oficial Nº 359.317 del 31 de enero de 2008.
En este sentido, se tiene que en la referida Providencia Administrativa se establecía lo siguiente:
“Artículo 2: los importadores deberán inscribirse por una sola vez en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) siguiendo el trámite previsto en la providencia correspondiente.
(… Omissis…)
Cuando se trate de usuarios previamente inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), sólo deberán consignar por ante el operador cambiario autorizado la correspondiente solicitud de adquisición de divisas, acompañada de aquellos recaudos que no hubieren sido presentados con anterioridad, así como aquellas que hayan perdido vigencia; sin perjuicio de cualesquiera otros documentos exigidos en esta Providencia”.
“Artículo 16: La autorización de Adquisición de Divisas (AAD) será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento ochenta (180) días continuos, a partir de la fecha de la notificación al solicitante. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificado”.
De esta forma, el trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondientes a importaciones, preveía: i) una única inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Adquisición de Divisas (RUSAD); ii) una vez realizada la inscripción en el sistema, el particular sólo deberá consignar la solicitud de adquisición de divisas y los documentos correspondientes para ser procesados por la Administración; iii) pudiendo la misma, requerir toda aquella información que considere necesaria para verificar la solicitud presentada por el particular.
Asimismo, en el artículo 16 ejusdem, se disponía que la autorización otorgada por la Administración Cambiaria tendría una validez de 180 días continuos, a partir de la fecha de la notificación del solicitante, siendo que la Comisión podría otorgar un lapso de validez mayor, “cuando lo considere indispensable y justificado”.
Es precisamente, de la lectura de esta disposición en concreto, que la representación del organismo recurrido interpreta que “(…) si no se ha solicitado en el término de 180 días puede el órgano negarla y quedando a discreción, de manera discrecional la decisión de renovarla o no por razones específicas por razones justificadas (…)”, interpretación no acorde a la redacción de la misma, teniendo que -se repite- dicha disposición prevé un lapso de vigencia de la solicitud otorgada por la Administración y le atribuye la potestad discrecional para conceder una lapso de validez al otorgado por la referida disposición normativa.
Ahora bien, aún cuando la defensa del organismo recurrido atribuye a este hecho la negativa de prórroga de la autorización otorgada, tanto en el acto administrativo que decide el recurso de reconsideración interpuesto, como en el acto administrativo primigenio, la Administración Cambiaria señala como fundamento de su decisión la no presentación de los estados financieros visados por un Contador Público Colegiado, con lo cual, “(…) no pudo demostrar que mantiene vigente [la deuda] con su proveedor en el exterior (…)”, y es precisamente esa afirmación la que fundamenta el falso supuesto de hecho denunciado por la sociedad mercantil recurrente en su escrito recursivo y lo que va a pasar a analizar esta Corte seguidamente.
En este sentido, la parte actora denunció el vicio de falso supuesto, puesto que, como ya se indicó, afirma haber consignado la información solicitada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), específicamente los estados financieros del último ejercicio económico del año 2008, efectivamente visados por Contador Público Colegiado.
Ahora bien, resulta oportuno indicar que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 911 de fecha 6 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales).
De esta forma, el referido vicio alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, todo lo cual afecta la legalidad de la voluntad administrativa manifestada en el acto dictado.
Siendo así, esta Corte estima pertinente transcribir parcialmente el contenido de la Resolución Nº CAD-PRE-CJ-0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, -cursante a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y cinco (55) del expediente judicial- mediante la cual el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió “CONFIRMAR la decisión mediante la cual se negó la solicitud de Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a las solicitud Nº 7281793” la cual es del tenor siguiente:
“(…) Asimismo, en el ejercicio de las facultades previstas anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado un conjunto de normas referentes al Régimen para la Administración de Divisas, entre las que se encuentra la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha treinta y uno (31) de enero de 2008, normativa vigente para la fecha en que se procedió al registro de las solicitudes antes señaladas, derogada por la Providencia Nº 098 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.252 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2009, en la que se establecen los requisitos, controles y trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a las Importaciones, conforme a tales reglas la citada providencia Nº 085 previó en su artículo 16 lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo pautado se desprende que las Autorizaciones de Adquisiciones de Divisas (AAD) que otorga esta Administración Cambiaria deben estar limitadas a un tiempo de vigencia, esto a los efectos de garantizar que durante dicho lapso se cuente con la disponibilidad de las divisas autorizadas, para ser efectivamente liquidadas una vez satisfechos los requisitos para obtener la respectiva Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).
Así pues se consideró prudente señalar taxativamente la duración del período de validez de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), dándole la potestad a esta Comisión de extenderlo sólo cuando se verifique la concurrencia de dos (2) supuestos a saber: cuando la Administración ‘lo considere indispensablemente’ y que sea ‘justificado’.
En vista de lo anterior, es preciso indicar que esta Administración Cambiaria analizó y revisó la solicitud y recaudos consignados por el usuario y en base a ello decidió sobre sus peticiones, en tal sentido la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud Nº 7281793, fue otorgada en fecha 24-03-2008 (sic), la cual en la actualidad se encuentra vencida.
Ahora bien, con el objeto de analizar la existencia de obligaciones vencidas correspondientes con la solicitud aquí en estudio, se otorgó al usuario la posibilidad de demostrar mediante la consignación de los Estados Financieros y el Balance General, la deuda contraída específicamente en la subpartida de Pasivo ‘Cuentas por Pagar’, sin embargo el usuario no pudo demostrar que mantiene vigente la misma con su proveedor en el exterior, trayendo como consecuencia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y en estricto apego a la normativa cambiaria decidió correctamente la negación de la Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) de la solicitud ante señalada.
En este orden de ideas, es menester considerar lo establece en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresa que:
(…Omissis…)
Es así, como conforme a el (sic) anterior se otorga el poder a los órganos de la Administración para que en la resolución definitiva con respecto a los recursos interpuestos contra los actos administrativos dictados por aquellos confirme; según sean válidos y modifique o revoque; cuando se encuentren afectados por algún vicio de nulidad o por razones de conveniencia u oportunidad. Aunado a las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), conforme a la normativa que lo creó y lo regula.
Por todo lo antes expuesto y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide CONFIRMAR la decisión mediante la cual negó la solicitud de Renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 7281793 (…)”.
Del acto parcialmente transcrito, se desprende lo siguiente: i) La Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 7281793, realizada por la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., fue otorgada en fecha 24 de marzo de 2008, siendo que para la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, la misma se encontraba vencida por haber transcurrido el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previstos en el artículo 16 de la Providencia Nº 085; ii) No obstante que la referida Autorización se encontraba vencida, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a solicitar una serie de recaudos dentro de los cuales se encontraban los estados financieros y el balance general de la deuda contraída, a los fines de liquidar las divisas correspondientes por concepto de obligaciones vencidas; y iii) la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a confirmar la negativa de la prórroga de Autorización de Adquisición de Divisas para la importación de bienes efectuada por la sociedad mercantil Domínguez Continental en razón que la empresa no logró demostrar la vigencia de la deuda con su proveedor en el exterior.
En tal sentido, con el objeto de dilucidar la denuncia de falso supuesto planteada por la parte recurrente y verificar si dio cumplimiento a los requerimientos efectuados por la Administración Cambiaria, se estima necesario analizar y valorar los medios probatorios cursantes en autos.
1. Riela a los folios números cincuenta y siete (57) al cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, copia simple de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 7281793 de fecha 22 de febrero de 2008, por un total de Trescientos Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Treinta Dólares, con Ochenta Céntimos ($345.430,80).
La anterior documental es copia simple de un instrumento privado y en virtud de que no se presentó ningún elemento probatorio que desvirtuara su contenido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2. Riela al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial copia simple de la “DECLARACIÓN Y ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS” levantada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) Aduana Puerto Cabello, en la cual se dejó constancia de que la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., ordenó la importación de 17.714 tapas 202 loe; fecha de embarque 14 de abril de 2008, número de embarque 1, números de facturas 4001119683, 4001119684 y 4001119685, Tipo de verificación: Física y Fecha de verificación 7 de mayo de 2008.
La anterior documental es copia simple de un documento administrativo y en virtud de que no se presentó ningún elemento probatorio que desvirtuara su contenido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la verdad de la declaración en él contenida hace fe hasta prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
3. Cursa al folio Nº sesenta (60) del expediente judicial, copia simple del mensaje de datos, del cual se sustrae que la autorización de adquisición de divisas fue emitida en fecha 24 de marzo de 2008, por el monto de Trescientos Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Treinta Dólares, con Ochenta Céntimos ($345.430,80).
4. Riela al folio Nº sesenta y dos (62) del expediente judicial, el correo electrónico enviado en fecha 2 de octubre de 2008, al sitio web renovacionaadaladi@bancomercantil.com en el cual la sociedad mercantil actora solicitó la “(…) prorroga (sic) del AAD # 2395993 de la Solicitud # 7281793 el cual esta (sic) a la espera de la Forma 1 (…)”.
5. Riela al folio Nº setenta y siete (77) del expediente judicial, correo electrónico enviado por el operador bancario Banco Mercantil C.A, dirigido a la parte actora, en los siguientes términos:
“Buenas tardes,
Estimado Cliente:
En alcance a correo enviado por CADIVI el día 20-04-2009 a los fines de evaluar las solicitudes de renovación detalladas en cuadro anexo, sírvase cumplir con lo establecido en COMUNICADO anexo y así enviar a la Comisión escaneado al correo seguimientoperativo@cadivi.gob.ve ‹mailto:seguimientoperativo@cadivi.gob.ve› lo siguiente:
a) Exposición de motivos (indicar todas las solicitudes si fuere el caso)
b) Declaración de Impuesto Sobre la Renta al 31-03-09
c) Estados Financieros auditados y debidamente Visados al último ejercicio económico (2008) contentivo del DETALLE DE LAS CUENTAS POR PAGAR a cada uno de los PROVEEDORES incluyendo relación del número de FACTURAS Y MONTOS.
d) Constancia de consignación de cierre ante el operador cambiario.
Dicha documentación debe ser remitida en un archivo PDF en un plazo máximo de 30 días continuos, transcurrido dicho lapso se entenderá desistida la solicitud de renovación. SI el usuario posee varias solicitudes pendientes debe enviar un solo correo. Si la remisión de documentación es incompleta o no se corresponde con lo solicitado se entenderá desistida la solicitud por parte del usuario.
6531337 DOMÍNGUEZ & CIA S.A
6814509 DOMÍNGUEZ CONTINENTAL S.A
7281793 DOMÍNGUEZ CONTINENTAL S.A”.
Dichos mensajes de datos, reproducidos en formato impreso, se consideran semejantes en cuanto a su eficacia y valor probatorio, a las copias o reproducciones fotostáticas de instrumentos privados, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, razón por la cual le da valor probatorio al amparo de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con base en que los mismos no fueron impugnados en su oportunidad legal (Vid. Sentencia de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 460 de fecha 5 de octubre de 2011, caso: Transporte DOROCA C.A., vs. CARGILL de Venezuela S.R.L) .
Ahora bien, del correo suministrado por el operador cambiario autorizado a la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las potestades otorgadas en el Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, mediante el cual se crea la aludida Comisión, así como en la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITES PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, solicitó a la sociedad mercantil recurrente una serie de recaudos a los fines de evaluar su solicitud de renovación de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), y específicamente la vigencia de la deuda contraída con la empresa ENVASES UNIVERSALES DE MÉXICO S.A.
A tal efecto, se observa que la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., consignó ante la Administración Cambiaria comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, informando lo siguiente:
“Caracas 19 de mayo de 2009
Señores
Comisión de Administración de Divisas CADIVI
Presente.
Estimados Señores:
Adjunto a la presente documentos solicitados para la prorroga (sic) del AA de las solicitudes 6814509 y 7281793 ya que el mismo pesa 14,5 MB y es imposible que salga completo por vía E-MAIL, les agradezco que nos disculpen que se lo estamos enviando vía correspondencia pero no hay forma de nosotros verificar que realmente el correo llego (sic) al correo seguimientoperativo@cadivi.gob.ve ya que el mismo estuvo dos días en la bandeja de salida de nuestro E-MAIL.
1. DECLARACIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA
2. ESTADO FINANCIERO AUDITADO Y DEBIDAMENTE VISADO AL ULTIMO (sic) EJERCICIO ECONOMICO (sic) 2008.
3. INFORME ESPECIAL SOBRE CUENTAS POR PAGAR A ENVASES UNVERSALES DE MEXICO (sic), S.A.
4. ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCIA (sic) DONDE HACER CONSTAR LA CONSIGNACIÓN DE CIERRE AL OPERADOR CAMBIARIO (…)”.
La documental anteriormente transcrita es una copia simple de un documento privado el cual no fue impugnado en el presente procedimiento y en consecuencia se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
De igual manera, esta Corte evidencia que adjunta a la aludida comunicación, reposa copia simple del “INFORME ESPECIAL SORE CUENTAS POR PAGAR A ENVASES UNIVERSALES DE MÉXICO, S.A. AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2008 E INFORME ESPECIAL DE CONTADORES PÚBLICOS INDEPENDIENTES”, la cual, al no haber sido impugnadas en el presente procedimiento se le otorgan valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5. Finalmente, riela a los folios números ochenta y ocho (88) y cincuenta y dos (52) al cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, el mensaje de datos correspondiente a la “respuesta a la petición de renovación para las solicitudes Nº 6814509 y Nº 7281793” de fecha 10 de septiembre de 2009, y la copia simple del recurso de reconsideración dictado por la Comisión Nacional de Divisas en fecha 16 de noviembre de 2009, respectivamente, mediante los cuales se niega la solicitud de prórroga de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) presentada por la actora, las cuales, al ser copia simple de un documento administrativo y en virtud de que no se presentó ningún elemento probatorio que desvirtuara su contenido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la verdad de la declaración en él contenida hace fe hasta prueba en contrario.
Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones esta Corte observa de la revisión efectuada a la documentación consignada por la sociedad mercantil recurrente en fecha 19 de mayo de 2009, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), -a los fines de la renovación de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)- que en cuanto a la solicitud de que consignara los “Estados Financieros auditados y debidamente Visados al último ejercicio económico (2008) contentivo del DETALLE DE LAS CUENTAS POR PAGAR a cada uno de los PROVEEDORES incluyendo relación del número de FACTURAS y MONTOS”, la referida sociedad mercantil aduce haber consignado el “INFORME ESPECIAL SOBRE CUENTAS POR PAGAR A ENVASES UNIVERSALES DE MÉXICO, S.A. AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2008 E INFORME ESPECIAL DE LOS CONTADORES PÚBLICOS INDEPEND/IENTES”, debidamente visados “(…) en cada una de sus páginas por el Colegio de Contadores Públicos del Estado (sic) Miranda, identificando en el sello la solvencia para el ejercicio de contador público de la profesional identificada con el Nº de colegiatura 17.299, el correspondiente a la Lic. Mercedes E. Rodríguez (…)”.
Así, de la revisión de la referida documental, observa esta Corte que el sello de visado del Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda, indica lo siguiente:
“VISADO
COLEGIO DE CONTADORES PUB. EDO. MIRANDA
CERTIFICA la inscripción del C.PC 00017299 y su solvencia a efectos del Ejercicio Profesional VI06078551/5.668,867.00
11/09/2009”. (Negritas de esta Corte).
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional advierte que los informes consignados ante la Administración Cambiaria en fecha 19 de mayo de 2009, y anexados al escrito libelar, fueron visados por el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda el día 11 de agosto de 2009, según consta en referido sello, fecha evidentemente posterior a su supuesta presentación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo cual evidencia una grave falta de probidad por parte de la empresa y los abogados que conforman su representación, al desplegar una conducta engañosa ante esta sede judicial.
En tal sentido, esta Corte considera que los requerimientos efectuados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de comprobar y evaluar la procedencia de liquidación de divisas en aquellos casos, como el de autos, en los cuales presuntamente existen obligaciones vencidas, tiene por objeto dar un adecuado cumplimiento al sistema cambiario nacional implementado en el país, cuya finalidad consiste en regular oficialmente la compra y venta de divisas garantizando la provisión de dólares para los bienes de consumo básico (medicinas, alimentos) e importaciones esenciales, favoreciendo la producción nacional (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1520 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Sociedad Mercantil Diario El Universal C.A).
De igual forma, cabe hacer alusión al artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría publicada en la Gaceta Oficial Nº 30.273 de fecha 5 de diciembre de 1973, el cual dispone:
“El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado”.
De esta forma, al no constar en autos que la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., haya consignado ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la información requerida respecto a los estados financieros visados por contador público colegiado, no pudiendo demostrarse de forma fehaciente la vigencia de su deuda con el proveedor extranjero, esta Corte procede a desechar la denuncia de falso supuesto de hecho aducida por la actora. Así decide.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto contenido en la Resolución Nº CAD-PRE-CJ 0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió confirmar la decisión de negar la solicitud de renovación de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 7281793, para la importación de bienes de la sociedad mercantil Domínguez Continental S.A., encuentra su fundamento en el hecho cierto del incumplimiento por dicha empresa del requerimiento realizado en fecha 22 de abril de 2009, referente a los estados financieros auditados debidamente visados al último ejercicio económico (2008) contentivo del DETALLE DE LAS CUENTAS POR PAGAR a cada uno de los PROVEEDORES incluyendo relación del número de FACTURAS Y MONTOS, al no contar la documentación al momento de ser presentada, con el visado de un contador público colegiado.
Por las razones expuestas, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de hecho, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en el incumplimiento realizado por la parte recurrente de la obligación de demostrar la vigencia de la presunta deuda que mantenía con la empresa ENVASES UNIVERSALES DE MÉXICO S.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como órgano competente para autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, así como establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorga y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, conforme a lo establecido en el Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, mediante el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas y en la Providencia Nº 085 publicada en la Gaceta Oficial Nº 359.317 del 31 de enero de 2008, en consecuencia esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente y declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Nydia Magaly Villegas Díaz, Oswaldo Rojas Briceño y Oswaldo Rojas, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ CONTINENTAL S.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº CAD-PRE-CJ-0166459 de fecha 16 de noviembre de 2009, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual confirmó la decisión de fecha 26 de agosto de 2009, en virtud de la cual negó la solicitud de renovación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) tramitada por la referida sociedad mercantil.
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-N-2010-000237
ERG/09
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.
La Secretaria Accidental.
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