TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-001771

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04-0135, de fecha 16 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar incoado por el ciudadano TOMÁS BRIAN ARENCIBIA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.785.552, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente del COMITÉ DIRECTIVO NACIONAL DE LA ASOCIACIÓN SINDICAL DE BOMBEROS Y BOMBERAS PROFESIONALES CONEXOS Y AFINES DE VENEZUELA (ASIN.BOM.PRO.VEN), asistido por la abogada Marcia Madrid Bellorín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.095, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de enero de 2004, por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 12 de enero de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó oficiar a la Alcaldía Metropolitana de Caracas a los fines de la remisión por ante esta Instancia de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, ello, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación in comento. Así mismo, se ordenó la notificación del Síndico Procurador Municipal.
En fechas 30 de marzo y 1º de junio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió del ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.917, diligencias mediantes las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa, así como también, la notificación al Procurador del Distrito Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 7 junio de 2006, este Órgano Jurisdiccional vistas las diligencias ut supra mencionadas y por cuanto el 19 de octubre de 2005, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, se abocó al conocimiento de la presente causa. Igualmente, revisadas las actas procesales observó que se incurrió en un error material involuntario al dictarse el auto de fecha 3 de febrero de 2006, en el cual se ordenó las notificaciones del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y del Procurador del referido Distrito, a los fines de solicitar los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, siendo lo correcto fijar de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, revocando en consecuencia, el referido auto de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó notificar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la notificación comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, cuyo vencimiento se fijaría al inicio de la relación de la causa.
En esa misma oportunidad, se libró Oficio de notificación correspondiente y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 29 de junio de 2006, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido en la oficina de la Procuraduría Metropolitana, en fecha 23 de junio de ese mismo año.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, diligencia mediante la cual solicitó la notificación al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas.
En fecha 6 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, escrito de fundamentación a la apelación.
El 5 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, este Órgano Jurisdiccional vista la diligencia arriba mencionada, y por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Instancia se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose la notificación de la parte recurrente, así como del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, en el entendido de que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa y se fijaría por auto separado la actuación procesal.
En esa misma oportunidad, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza y se libraron la boleta y notificaciones correspondientes.
El 13 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de fecha 30 de octubre de 2007, así como también, solicitó se “(…) notifique (…) al Procurador Metropolitano de la reanudación del juicio y, una vez vencidos los lapsos correspondientes, fije la oportunidad y hora en la cual deberán presentarse los informes de ley (…).”
En fecha 25 de enero de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, la cual fue recibida el 16 de enero de ese mismo año.
El 8 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional consignó Oficios de notificaciones dirigidos al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, y al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, los cuales fueron recibidos en la oficina de la Procuraduría Metropolitana, en fecha 29 de enero de ese mismo.
En fecha 1º de abril de 2008, esta Corte ordenó la apertura de una segunda pieza, con el objeto de obtener un mejor manejo del presente expediente de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en esa misma fecha se abrió la referida pieza, y se dio inicio al lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo corrigió el auto anterior y reanudó la causa al día undécimo (11°) de los quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por el abogado Pitter Arencibia Ramírez, diligencia mediante la cual solicitó la revocatoria de “(…) los autos de fecha 01 (sic) y 03 (sic) de abril de 2008 y en consecuencia fije la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública en que serán presentados los correspondientes informes (…).”
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 7 de junio de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 28 de abril de 2008, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma oportunidad, la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó “Que desde el día 29 de junio de 2006, fecha que consta en autos la notificación de la parte recurrida exclusive, hasta el día 11 de julio de 2006, inclusive, transcurrieron tres (03) (sic) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil; y que desde el día 12 de julio de 2006 fecha que se dio inicio de la relación de la causa, hasta el día dos (02) (sic) de agosto de dos mil (2006), ambos inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 12, 13, 18, 19, 20, 25 y 26 de julio de 2006 y; 01 (sic) y 02 (sic) de agosto de 2006. Ahora bien, que desde el día 08 (sic) de febrero de 2008, exclusive, fecha donde consta en autos la notificación de las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 30 de octubre de 2007, hasta el día 22 de febrero de 2008, transcurrieron los diez (10) días de despacho, previsto en el artículo 14 ejusdem; correspondiente a los días 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de febrero de 2008; que desde el día 25, 26 y 27 de febrero de 2008, transcurrieron tres (03) (sic) días de despacho referente a los días establecidos en el artículo 90 ejusdem. Vencidos como se encuentran dichos lapsos, se reanudó la causa en fecha primero (1°) de abril de 2008, exclusive, hasta el día 08 (sic) de abril de 2008, inclusive, transcurrieron cinco (05) (sic) días faltante del inicio a la relación de la causa, correspondiente a los días 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 07 (sic) y 08 (sic) de abril de 2008. Que desde el día 15 de abril hasta el día 21 de abril de 2008, ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) (sic) días de despachos (sic) relativos al lapso de contestación a la fundamentación, correspondiente a los 15, 16, 17, 18 y 21 de abril de 2008. Que desde el día 22 de abril de 2008, fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día 28 de abril de 2008, ambas inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) (sic) días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 24, 25 y 28 de abril de 2008.”
En esa misma fecha, vencido el lapso de promoción de pruebas de la presente causa, sin que ninguna de las partes hubiese hecho uso de tal derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día jueves veintitrés (23) de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 23 de octubre de 2008, día fijado por esta Corte para la realización el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia del parte recurrente y de los apoderados judiciales de la parte recurrida.
En fecha 27 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 29 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Mediante decisión Nº 2009-01406, de fecha 6 de agosto de 2009, esta Corte ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, entendiéndose con ello, que la presente causa se suspendería por un lapso de noventa (90) días continuos, en aplicación del lapso previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, durante el referido lapso debería manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez que se tenga por notificada la presente causa continuará su curso legal.
El 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por la abogada Marcia Madrid, escrito mediante la cual se solicitó “(…) se sirva a notificar a la Procuraduría General de la República y a dictar (…) sentencia de fondo (…).”
Por auto de fecha 20 de octubre de 2010, esta Corte ordenó las notificaciones de la Procuradora General de la República y de la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas.
En esa misma fecha, se libraron los Oficios correspondientes.
El 9 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 5 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 3 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio el 31 de enero de ese mismo año.
El 25 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por la abogada Marcia Madrid, diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de junio de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte el 6 de agosto de 2009, y vencido los lapsos establecido en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza .
El 21 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2011-1041, de fecha 7 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, repone la causa al estado del inicio del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones de las partes ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ordenó que se realizaran las notificaciones a la Procuraduría General de la República y a la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas del contenido del presente fallo, en estricta atención a las garantías constitucionales de la justicia expedita y del derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del principio de celeridad procesal previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.
El 14 de julio de 2011, en cumplimiento de la sentencia arriba señalada, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En este sentido, se libraron los Oficios dirigidos a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y a la Procuradora General de la República.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido a la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 5 de agosto de 2011.
El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio, el 8 de agosto de 2011.
En fecha 3 de octubre de 2011, se recibió del ciudadano Tomás Arencibia, asistido por la abogada Marcia Madrid, diligencia mediante la cual solicitó copia certificada de la sentencia de fecha 7 de julio de 2011.
El 5 de octubre de 2011, vista la anterior diligencia se ordenó por auto expedir por Secretaría la copia certificada solicitada, con inserción de la solicitud y de este auto.
En fecha 11 de octubre de 2011, notificada como se encontraba la parte recurrida de la sentencia dicta por esta Corte en fecha 7 de julio de ese mismo año, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 17 de octubre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de mayo de 2003, el ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez, asistido por la abogada Marcia Madrid Bellorín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expresó, que “Comencé a prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre en fecha 10 de marzo de 1988 y en la actualidad en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano Metropolitanos (sic) de Caracas, ocupando el cargo de Sargento Segundo, adscrito a la Gerencia de Operaciones (...)”.
Acotó, que “En fecha 20 de enero de 2003, fui notificado de la apertura de una averiguación disciplinaria por parte de la Dirección Técnica de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por encontrarme presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 4º (sic) y 9º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consistentes en la ‘desobediencia a las órdenes e instrucciones emanadas de la superioridad emitidas en el ejercicio de su competencia y, por no haberse presentado a sus labores los días 21, 24, 27 y 30 de agosto y 05 (sic), 08 (sic) y11 (sic) de septiembre del año 2002”.
Alegó, que “En fecha 28 de marzo de 2.003 (sic) fui notificado del contenido de la Resolución Nº 2939-A de fecha 07 (sic) de marzo del presente año, mediante la cual el ciudadano Alfredo Peña, en su condición de Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas procedió a destituirme del cargo que me encontraba desempeñando como funcionario público de carrera (...).”
Resaltó, que “Entre las causales de destitución que se me imputan en el acto recurrido, se encuentra la comisión de la falta contenida en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función pública, toda vez que procedí a efectuar declaraciones a medios informativos, sobre lo anterior es preciso advertir que la afirmación que realiza el ciudadano Alcalde Metropolitano no se asemeja a la realizada por el Comandante General del Cuerpo de Bomberos, ni por el Director Técnico de Recursos Humanos, ya que en ningún momento se me inculpo por ‘dar declaraciones (...) a programas televisivos en representación de la institución…’ (...)”. (Subrayado del original).
Arguyó, que “En efecto, en el escrito de denuncia de fecha 28 de octubre de 2002, suscrito por el Comandante General del Cuerpo de Bomberos, y que aparentemente da inicio a la averiguación administrativa, se denuncia que ‘… el día 27 de septiembre, en esa misma oportunidad, se presento (sic) una comisión de la empresa televisiva CMT, canal 51, que había sido convocada por el efectivo TOMAS (sic) ARENCIBIA, para que se presentara en la Estación El Cafetal desde donde él daría unas declaraciones ...’, de igual forma, mas (sic) adelante en el mismo escrito, el denunciante afirma que: ‘... se hizo del conocimiento del mismo que no estaba autorizado para continuar difundiendo declaraciones en los medios de comunicación sin la debida y previa autorización del Comando de esta organización, ya que en varias oportunidades tanto de manera televisiva como por medios radiales y escritos, había emitido conjuntamente con otros efectivos opiniones y declaraciones en contra de la organización (...)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Narró, que “(...) es menester referirme sobre el vicio de inconstitucionalidad que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo aquí recurrido, como es la supuesta falta que se pretende imputarme sobre la prohibición expresa hacia mi persona a rendir declaraciones a los medios de comunicación y que es sin duda alguna una de las más flagrantes violaciones a mis derechos constitucionales, tal y como es impedirme el libre ejercicio de mi derecho a la libertad de expresión y opinión, consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”.
Solicitó, que “(...) se declare nula por inconstitucional la Resolución Nº 2939-A ya identificada, toda vez, que entre las faltas que se me imputan, se encuentra mi expulsión de una reunión en la cual se ventilaban los derechos del Secretario de Cultura y Deportes de ASIN.BOM.PRO.VEN y al que había acudido previa convocatoria del aludido, para la defensa de sus derechos e intereses, situación que debía ser respetada por los directivos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas quienes lo impidieron arbitrariamente” . (Mayúsculas del original).
Afirmó, que “Para dictar la medida sancionatoria, la administración se (sic) fundamenta su decisión en una serie de ‘Informes y Reportes Disciplinarios’ que en forma alguna fueron notificados o puestos en mi conocimiento, dichas documentales son una suerte de amonestaciones o llamado de atención, sin embargo nunca me fueron presentados, con el objeto de que hiciera alguna observación o defensa, tal y como lo ordena el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando mi derecho a la defensa y a la igualdad consagrados en el artículo 49 de nuestro Texto Fundamental, que como administrado me corresponde en el procedimiento frente a la administración”.
Destacó, que “(...) el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, construyó un enorme expediente disciplinario, previo su presentación por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, con una serie de documentos administrativos que adolecen de su correspondiente registro y control, toda vez que ninguno de ellos aparece identificado con el registro de documentos de alguna dependencia administrativa, razón por la cual la Administración no ha debido darle ninguna veracidad con respecto a su fecha de emisión, debe destacarse el hecho de que todas las documentales que aparecen como ‘Informes o Reportes Disciplinarios (sic) carecen de tal mención por lo que a nuestro juicio ponen en juicio su autenticidad, no sólo en su contenido, sino también en la oportunidad de su expedición”.
Ratificó, que “(...) es claro considerar que la Resolución Nº 2939-A, suscrita por el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano esta (sic) viciada de nulidad, puesto que su decisión vulneró mi derecho a la defensa y al debido proceso a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República (...)”.
Refirió, que “(...) la prohibición expresa por parte del denominado Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas a dirigirme a los medios de comunicación o información y expresar mi opinión, vulneraba mis derechos más fundamentales e inherentes a la persona humana (art. 51 CRBV), tal y como se razonó ut supra, razón por la cual le estaba vedado aplicar una sanción disciplinaria basado en tales hechos”.
Expresó, que “(...) sostiene la administración que incurrí en la causal de destitución ...insubordinación..., contenida en el numeral 6 del artículo 89 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, según su dicho, puesto que al negarme a abandonar la reunión convocada en fecha 30 de agosto de 2002 cometí una insubordinación ‘...al desacatar una orden emitida por un funcionario de superior jerarquía…’ (...)”.
Argumentó, que según el acto administrativo recurrido “(...) supuestamente me apersoné a solicitar un puesto de estacionamiento en fecha 24 de octubre de 2002, cuando el funcionario que se encontraba presente, Mayor (B) Enrique Farfán me solicitó que me retirara del lugar me rehusé a hacerlo, así como de mi presunta negativa a movilizar mi vehículo, a la petición formulada por el funcionario Teniente Santiago Pereira, cometiendo insubordinación puesto que ‘...se negó a cumplir la orden que le impartió...’ un superior jerárquico”.
Manifestó, que “(...) se observa que el acto recurrido incurre en falso supuesto de derecho, toda vez que la fundamentación de la Resolución que determina destituirme, se basa en unas supuestas faltas de respeto o actitud poco respetuosa observada presuntamente por mi persona en contra de otros funcionarios, hecho que niego por ser absolutamente falso”.
Sostuvo, que “(...) se equivoca la Administración al intentar calificar la supuesta falta cometida como insubordinación, toda vez que la Ley es clara al establecer que las actuaciones de funcionarios que pudieran calificarse como ‘irrespetuosas’ deben ser objeto de amonestaciones escritas, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 83 de la ya citada Ley del Estatuto de la Función Pública y no hace sino revelar las intenciones antisindicales que originan mi destitución”.
Mantuvo, que “(...) se evidencia que el Acto Administrativo impugnado, violenta el Principio de Proporcionalidad a que se contrae el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece, que la sanción aplicada al administrado debe ser proporcional a la falta que se le imputa, con el objeto de que se logre el objetivo perseguido por la norma, que no es en casos funcionariales, sino enmendar de ser posible la conducta adoptada por el funcionario público”.
Señaló, que “La Administración al dictar el Acto impugnado, se basó en una serie de hechos inexistentes o de hechos que ocurrieron de manera distinta a como expresa en la Resolución recurrida, tal es el caso de los hechos supuestamente acaecidos en fecha 24 de octubre de 2002, donde presuntamente hubo un altercado en razón de la asignación de un vehículo de mi propiedad”.
Adelantó, que “(...) adicionalmente a una serie de testimoniales, el denunciante sostiene que los hechos fueron verificados por una Comisión de la Defensoría del Pueblo, quienes por el contrario, según las actas levantadas al efecto y que constan en el expediente disciplinario, dejaron constancia que para el momento de su visita no me encontraba presente en el lugar de los aludidos acontecimientos, no encontrando ningún elemento probatorio que evidenciara la certeza de lo dicho por el denunciante, salvo los anteriormente referidos Reportes Disciplinario (sic) e Informes que yo desconocía por completo y que no debieron ser tomados en cuenta para la decisión sobre la base de los razonamientos arriba sustentados”.
Sostuvo, que “(…) tal y como lo manifesté en el correspondiente escrito de descargo, no debieron atribuirle ningún valor probatorio por incurrir en graves contradicciones, así como en lo prejuiciado de las deposiciones realizados en mi contra, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual la Administración debió desechar la denuncia formulada por el ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano por carecer de fundamento”.
Indicó, que “(…) se me atribuye con temeridad la causal establecida en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber faltado supuestamente los días 21, 24, 27, (sic) y 30 de agosto y los días 05 (sic), 08 (sic) y 09 (sic) de septiembre todos del 2002”.
Manifestó, que “(…) en fecha 22 de agosto de 2002, fui notificado por el Primer Comandante de la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este, que había sido transferido al Distrito Metropolitano de Caracas, sin embargo para la fecha me encontraba desempeñando mis funciones de Secretario General (e) del Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales Afines y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (SIN.PRO.BOM.). Siendo el caso que en fecha 23 de septiembre de ese mismo año, fui notificado por el Gerente de Recursos Humanos del nuevo Cuerpo de Bomberos mi nueva asignación de funciones en la Gerencia de Operaciones, razón por la cual, es imposible atribuir faltas al servicio en una fecha en que aún no tenía conocimiento de tal situación de conformidad con el artículo 22 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) se evidencia en el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria y que se desprende de la denuncia efectuada por el Comandante General, la afirmación de que ese organismo adscrito al Distrito Metropolitano de Caracas, modificó intencionalmente la fecha de ingreso del personal transferido, toda vez que la misma se haría efectiva mediante la aprobación de un Crédito Adicional por parte del Cabildo Metropolitano de Caracas, en cumplimiento del artículo 50 de la Ordenanza que crea el nuevo Cuerpo de Bomberos, crédito que fue aprobado en fecha 06 (sic) de septiembre de 2002 y recibido por el ejecutivo de dicho ente distrital en fecha 10 del mismo mes y año, fecha en la cual operó efectivamente la transferencia (…)”.
Argumentó, que “(…) la Resolución dictada por el Distrito Metropolitano de Caracas, padece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la administración subsumió los hechos erradamente en normas que no se encuadraban en el supuesto específico y adolecen de falso supuesto de derecho, en virtud de fundamentar su decisión en hechos inexistentes y no probados en el procedimiento disciplinario”.
Señaló, que “(…) solicitamos a este Juzgado decrete AMPARO CAUTELAR y que en virtud de ello acuerde suspender los efectos de la identificada Resolución Nº 2939-A dictado por el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 10 de marzo de 2002, en virtud de la grave amenaza al derecho del trabajo y a la estabilidad laboral, así con la violación de las garantías a la libertad sindical y a la negociación colectiva”. (Mayúsculas del original).
Mantuvo, que “(…) las violaciones constitucionales en que incurre el acto administrativo recurrido y se señalaron en forma clara y precisa las normas constitucionales transgredidas por el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y en cuanto al requisito de la verificación del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y del periculum in mora, se observa que la Resolución Nº 2939-A vulnera los artículos 87 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 1º del Convenio Nº 98 Sobre el Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), hecho este que se evidencia sin lugar a dudas, toda vez que me encuentro protegido por una inamovilidad constitucional en virtud de ser Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que dadas “(…) las graves violaciones constitucionales cometidas por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas solicito se dicte MANDAMIENTO DE AMPARO INMEDIATAMENTE, como mecanismo de protección constitucional suspendiéndose los efectos del acto recurrido, como garantía de los derechos constitucionales violados, todo de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento pautado en el primer aparte del artículo 27 de la Constitución de la República y en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en consecuencia se ordene mi inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando como Sargento Segundo al servicio del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas sin pérdida de salarios”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “De conformidad con lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 (sic) de febrero de 2000 (…) procedo como en efecto lo hago, a promover pruebas en los términos que de seguidas se transcriben:
1.- Produzco (…) original de la Notificación de fecha 28 de marzo de 2003, contentiva de la Resolución Nº 2939-A dictada en fecha 07 (sic) de marzo de 2003, mediante la cual el ciudadano Alcalde Metropolitano procede a destituirme de mi cargo como Sargento Segundo de Bomberos al servicio del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caraca.
2.-Consigno (…) copia debidamente certificada por la ciudadana Edmeé Betancourt, en su condición de Vice-Ministra del Trabajo en fecha 15 de mayo de 2003, de las siguientes documentales que reposan en la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público del Ministerio del Trabajo; a) Oficio Nº 2002-0535, de fecha 20 de agosto de 2002, dirigido al ciudadano Alfredo Peña, Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, del cual se evidencia que dicho ciudadano fue notificado en fecha 21 de ese mismo mes y año del registro correspondiente de ASIN.BOM.PRO.VEN por ante el Ministerio del Trabajo; b) Acta Constitutiva de fecha 15 de febrero de 2002, de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales, Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), del cual se desprende mi condición de Presidente del Comité Directivo Nacional de la identificada organización sindical; c) Estatutos de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales, Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), de la que se evidencia igualmente mi carácter de Presidente del Comité Directivo Nacional de la aludida organización gremial.
3.- Consigno, (…) sentencia del fecha 05 (sic) de abril de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) por medio de la que se expone el criterio de protección constitucional a los derechos inherentes a la libertad sindical del funcionario público”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) ordene a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, reintégrame y respetar mi salario básico e integral dejado de percibir desde mi ilegal e inconstitucional destitución hasta la fecha definitiva de mi reincorporación al cargo de Sargento Segundo de Bomberos, así como la diferencia por bonificaciones, primas y demás incidencias salariales que se causen en el mismo período (…) Condene a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas al pago de los intereses moratorios de la deuda acumulada por la diferencia de sueldos y sus incidencias (…) Condenar en costas procesales a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (…) se notifique al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas (…) se notifique al ciudadano Síndico Procurador Metropolitano (…)”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA PROCURADURÍA
DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS
En fecha 13 de agosto de 2003, la abogada Geraldine López Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.597, actuando con el carácter de representante judicial especial del Distrito Metropolitano de Caracas, rindió contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Alegó, que el recurrente “(...) no sólo tuvo conocimiento de la apertura de la averiguación disciplinaria mediante la debida notificación sino además la oportunidad de participar en el mismo mediante la etapa de descargos, pruebas (sic) oposiciones conociendo así a cabalidad todos y cada uno de los documentos que conformaban el expediente disciplinario y en atención a ello los hechos con ocasión a los cuales se le había aperturado dicha averiguación a los fines de determinar su imputabilidad y alegar –como en efecto- todas (sic) los argumentos que a su favor tuviere dejando constancia la administración de cada una de las etapas recorridas en el mismo.”
Argumentó, que “(...) mal puede pretender el ciudadano Arencibia acudir ante esta jurisdicción para solicitar la nulidad de un acto administrativo dictado con apego a la norma constitucional y legal alegando incumplimiento de disposición alguna que más bien al margen de toda lealtad entre las partes se busca es alterar la realidad de los hechos para conseguir la impugnación de un acto administrativo.”
Agregó, que “(...) quiere esta representación Distrital negar la existencia de la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o a cualquier otro derecho constitucional por cuanto esta administración Distrital se limitó a aplicar las normas previstas en la misma Ley del Estatuto de la Función Pública y en ningún caso podría infringirse estos derechos por la aplicación de unas normas necesarias para la culminación de un procedimiento constitutivo necesario para la emisión de todo acto administrativo y en virtud de ello este alegato debe ser considerado improcedente en la definitiva.”
Apuntó, que el recurrente “(...) también denuncia la supuesta violación a los derechos a la libertad de expresión (en el que además incurre en el error de ubicarlo en una norma constitucional errada como lo es el artículo 57 constitucional) y libertad de expresión sin ningún fundamento válido que lleve al animo (sic) de demostrar la vulneración de de los mismos.”
Advirtió, que “(...) su único fundamento versa en el desacuerdo de la averiguación aperturada en su contra con base a las causales imputadas sobre las cuales no demostró argumentación contraria y que en el caso específico de la supuesta violación de la libertad sindical sólo se limita a mencionar el fundamento constitucional del mismo sin tampoco explicar en que (sic) momento del procedimiento disciplinario o en el contexto del acto administrativo disciplinario o en el contexto del acto administrativo disciplinario pudiera haberse vulnerado el referido derecho.”
Arguyó, que “(...) podemos observar que en el caso concreto, el quejoso argumenta que la supuesta violación se desprende de la apertura de un procedimiento disciplinario y del posterior acto administrativo, sin explicar cómo con esta actuación violó sus derechos constitucionales, demostrándose con ello que sus argumentos genéricos y ambiguos no son suficientes para considerar procedente una lesión constitucional pretendida.”
Adelantó, que “En el caso concreto, tal y como se desprende tanto de lo narrado en el escrito libelar como del expediente administrativo, la Administración no tergiversó los hechos que llevaron a la apertura de a (sic) averiguación disciplinaria, ni los apreció erróneamente ni dio por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, al contrario, los presupuestos de hecho o motivos en los cuales se fundamentó el acto y que sirvió de base para dictar la Resolución fueron comprobados comprobados (sic), apreciados y calificados adecuadamente por la Administración.”
Aclaró, que “Por otra parte además de la exposición del actor que pretende inferir como alegatos de defensa de la presente demanda, se destaca que no hay prueba alguna de la existencia de dicho vicio, el cual no basta con la simple afirmación de su existencia, sino que es necesario la prueba o al menos el indicio que existe así como la determinación concreta del mismo en los fundamentos expuestos por la administración.”
Aseguró, que “En tal sentido, y ante la emblemática carencia (sic) argumentos precisos o concretos que lleven a entender que dicha exposición refiere a un vicio concreto y no desprendiéndose ni del escrito de demanda ni de los anexos consignados por el querellante la existencia de falso supuesto, esta representación Distrital solicita que dicho alegato sea desechado en la definitiva.”
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de enero de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) Siendo la oportunidad de decidir se pasa a hacerlo en los siguientes términos:
El recurrente alega que se le violo (sic) su derecho a la libre expresión y opinión, que ostenta como ciudadano y como Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela ASIN.BOM.PRO.VEN, que le garantiza poder expresar sus opiniones valiendose (sic) para ello de cualquier medio de comunicación y difusión; y su derecho a la libertad sindical, que le permite defender y representar a los miembros del sindicato ante los organismos y autoridades publicas (sic).
(…omissis…)
Así, la garantía de la libre expresión encuentra su límite en el derecho de los terceros y el orden público que debe ser preservado por encima de los derechos individuales.
En el caso bajo análisis puede observarse que, el ciudadano Tomas (sic) Arencibia, valiéndose de este derecho los días 27 y 30 de septiembre de 2002, convocó a los medios de comunicación a fin de rendir declaraciones, las cuales pudo realizar el día 30 de septiembre de 2002, tal como consta en los artículos de los periódicos El Universal y Ultimas (sic) Noticias cursantes a los folios 212 y 213 del expediente judicial, de manera que el recurrente en efecto pudo ejercer su derecho a la libre expresión y opinión.
Ahora bien, debido a esta actuación, además de otras causas, el recurrente fue sancionado con la destitución, por haber incurrido en faltas calificadas por la administración como:
1.- ‘Que el citado funcionario desobedeció una orden superior según la cual el personal del cuerpo de bomberos:’ (sic)... no estaba autorizado para dar declaraciones ni asistir a programas televisivos en representación de la institución....’
2.- Que incurrió en insubordinación en virtud de haberse negado a cumplir la orden emitida por su superior de abandonar el salón donde se realizaba una reunión con un grupo de oficiales para notificarle de su jubilación.
3.-E igualmente que incurrió en insubordinación toda vez que al solicitar un puesto de estacionamiento en fecha 24 de octubre de 2002, cuando su superior le ordeno (sic) que se retirara del lugar se rehusó a hacerlo, así como la negativa a movilizar su vehículo, también ordenado por su superior.
4.- Y que el recurrente incurrió en abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, al no presentarse a su lugar de trabajo los días 21, 24, 27, y 30 de agosto y los días 5, 8, y 11 de septiembre de 2002
Por lo que la administración concluye que dichos hechos configuran los supuestos del artículo 86 numerales 4, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, este Juzgado considera necesario determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario que permitan establecer su incursión en las causales de destitución establecidas en el acto recurrido, lo que precisa evidenciar en primer lugar, si efectivamente éste se insubordinó en contra de su superior jerárquico.
Así, en cuanto a la desobediencia a la orden emanada de su superior, en el sentido que no estaba autorizado para dar declaraciones ni asistir a programas televisivos en representación de la Institución; se observa que, consta a los folios 26 al 39, Acta Constitutiva de la Organización Sindical denominada Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales, Conexos y Afines de Venezuela, donde el ciudadano Tomas (sic) Arencibia Ramírez, es designado como Presidente.
Siendo que el recurrente es el Presidente de la Asociación Sindical, éste tiene entre otros, el deber de proteger y defender los intereses profesionales o generales de los trabajadores, y representar y defender a sus afiliados cuando así lo soliciten, aunque no sean miembros del sindicato, demás esta (sic) decir que es el vocero de los trabajadores, por lo que no hubo insubordinación pues sus superiores no podían ordenarle, no dar declaraciones a los medios de comunicación, ya que no se demuestra en autos que el recurrente hubiese declarado en nombre de la Institución, como lo afirma la administración y mucho menos en contra de la misma, ya que de los artículos de los periódicos cursantes a los autos se desprende que, el ciudadano Tomas (sic) Arencibia rindió dichas declaraciones en defensa de los afiliados a la Asociación Sindical, pues dio a conocer que varios funcionarios bomberiles no cobraban desde hacia (sic) tres meses y les fue disminuido las remuneraciones, lo que violentaba la contratación colectiva.
Asimismo, en cuanto a la desobediencia cuando su superior le ordeno (sic) no intervenir en una reunión donde se estaba ventilando la jubilación de varios funcionarios, tampoco hubo insubordinación pues el recurrente acudió a la misma en virtud que así le fue solicitado por uno de sus afiliados, y de esta manera lo reconoce la administración, pues en el memorando contentivo de la opinión sobre el procedimiento administrativo disciplinario, específicamente en los folios 34 y 35, se deja constancia que en el reporte levantado al respecto se establece que el recurrente acudió a dicha reunión en calidad de asistente del funcionario Luis Rodríguez, y tal como se dijo anteriormente, éste como Presidente tiene el deber de representar y defender a sus afiliados cuando así lo soliciten.
Respecto a que el recurrente incurrió en insubordinación, en virtud que solicito (sic) altaneramente un puesto de estacionamiento y cuando su superior le ordeno (sic) que se retirara del lugar, de manera grosera e insultando a su superior, se rehusó a hacerlo, así como la negativa a movilizar su vehículo, también ordenado su superior; cabe señalar que, dicha conducta constituye una actuación irrespetuosa a su superior, y puede subsumirse en una causal de amonestación escrita, mas no en el supuesto de insubordinación.
El actor alega que se le violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la administración tomo (sic) en cuenta para aplicar la sanción, reportes e informes que no le fueron notificados, por lo que la base probatoria que concluyó con su destitución conculcan sus derechos fundamentales toda vez que los desconocía, hasta que los observó por primera vez, en el marco de la averiguación disciplinaria, por lo cual se le impidió impugnarlos con anterioridad, y lo coloco (sic) en una situación de desigualdad frente a la administración. Al respecto se observa que:
Los reportes e informes a los que el recurrente hace referencia, los cuales corren insertos en el expediente administrativo pieza N° 1, fueron los que dieron origen a la apertura de la averiguación administrativa que culminó con el acto impugnado. En este sentido puede observarse del contenido del oficio 1209, mediante el cual el Comandante General del Cuerpo de Bomberos le solicita al Director Técnico de Recursos Humanos la apertura de la citada averiguación disciplinaria, por lo que mal puede el recurrente alegar que se le violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso.
Igualmente, cabe señalar que, dicha averiguación administrativa se llevo (sic) a cabo conforme a lo previsto en el articulo (sic) 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber incurrido el recurrente presuntamente en las causales de destitución tipificadas como: insubordinación y abandono injustificado al trabajo, y durante dicho procedimiento el recurrente fue notificado del mismo, a los fines de que tuviese acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, tuvo la oportunidad de consignar su escrito de descargos y solicitar copias certificadas, de manera que no hubo violación de tales derechos, por lo que se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
En cuanto a que existe falso supuesto de hecho y de derecho, al haber la administración aplicado incorrectamente el numeral 4 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, al haber la administración subsumido sus actuaciones en la causal de insubordinación, se acota que, tal como quedó expuesto anteriormente, el actor no incurrió en la causal de insubordinación, razón por la cual se determinó que la administración aplico (sic) incorrectamente el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Ahora bien, en cuanto a que el acto impugnado violenta el principio de la proporcionalidad, ya se dijo que, ciertamente la actuación del recurrente al solicitar altaneramente un puesto de estacionamiento y cuando su superior le ordeno (sic) que retirara del lugar, de manera grosera e insultando a su superior, se rehusó a hacerlo, así como la negativa a movilizar su vehículo, también ordenado por su superior, dicha conducta constituye una actuación irrespetuosa a su superior, y puede subsumirse en la causal de amonestación escrita, establecida en el numeral 4 del articulo (sic) 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas no en el supuesto de insubordinación, por lo que la administración en este supuesto también aplico erróneamente el articulo (sic) 86 numeral 4 ejusdem.
(…omissis…)
La citada Ordenanza establece en su artículo 54 que los funcionarios adscritos a los Cuerpos de Bomberos fusionados se mantendrán dentro de sus respectivas jerarquías.
Respecto a que tampoco fue notificado de su nueva ubicación administrativa, se observa que, consta a los folios 41 al 45 de la pieza N° 1 del expediente administrativo, comunicación suscrita por el accionante y dirigida al ciudadano Rodolfo Briceño, Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 05 (sic) de septiembre de 2002, donde expresa que en fecha 22 de agosto de 2002 recibió un Reporte Disciplinario s/n emanado de la Estación La Trinidad, en el cual se le señalo (sic) que se encontraba destacado en la Trinidad en el Area (sic) de Operaciones. Asimismo expresa que fue notificado de su transferencia al Distrito Metropolitano ese mismo día, es decir, el 22 de agosto de 2002.
(…omissis…)
Lo anterior demuestra que efectivamente para el día 22 de agosto de 2002 tuvo pleno conocimiento de su nueva ubicación administrativa dentro del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, con respecto al permiso que le había sido otorgado para cumplir funciones de Secretario General (e) de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela ASIN.BOM.PRO.VEN., se observa, por una parte, que no consta en el expediente administrativo, ni en el expediente judicial recaudo alguno que demuestre que le había sido otorgada La (sic) licencia a que se refiere el recurrente, y por la otra, en cuanto a que el Comandante General reconoce la existencia de la citada licencia en el escrito que el recurrente denomina ‘de denuncia’, se observa lo contrario, pues el Comandante General, señala que el ciudadano Tomas (sic) Arencibia se niega a trabajar amparado en unos supuestos derechos de fuero y licencia sindical que nadie le ha otorgado, de manera que al no haber el recurrente probado la existencia de dicho permiso o de la solicitud formulada al efecto, en cuyo caso su otorgamiento era obligatorio por formar parte de la directiva de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela ASIN.BOM.PRO.VEN., no hay justificación a las inasistencias a sus labores los días 24, 25, 27 y 30 de agosto y los días 05 (sic), 08 (sic) y 11 de septiembre de 2002.
(…omissis…)
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo (…) de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano TOMAS (sic) B. ARENCIBIA RAMÍREZ (…) asistido por la abogada en ejercicio (…) MARCIA J. MADRID BELLORÍN (…), contra la Resolución N° 2939-A, de fecha 07 (sic) de marzo de 2003, dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual se confirma en los términos antes expuestos, es decir, con fundamento en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del articulo (sic) 86 de la Ley del de la Función Pública (…).” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2006, el ciudadano Tomás Brian Arencibia, asistido por el abogado Pitter Arencibia, consignó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los argumentos de hecho y derecho que a continuación se refieren:
Advirtió, que “(...) en franca violación del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la sentenciadora obvió dictar el correspondiente dispositivo del fallo en el lapso legalmente establecido, del mismo modo no procedió a dictar la sentencia de fondo en el plazo a que se contrae el artículo 108 de la Ley en comento vulnerando sin lugar a dudas el debido proceso y la eficacia procesal consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República.”
Manifestó, que “(…) en el presente caso deben aplicarse supletoriamente las disposiciones y principios contenidos en los artículos 12, 243, 244 y 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que su aplicación resulta imperativa a los fines de evaluar y examinar el respeto y acatamiento de los principios que rigen y regulan la función jurisdiccional, especialmente por imponer dichas normas la adecuada y exhaustiva valoración y análisis por parte del juez de las pruebas y alegatos presentado (sic) por las partes.”
Agregó, que “Los vicios de nulidad por inconstitucionalidad que afectaban el acto administrativo, y que fueron debidamente denunciados, fueron la violación al derecho a la libertad de opinión y expresión, consagrados en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la violación a la libertad sindical, garantizada en el artículo 95 también constitucional y las denuncias sobre los vicios en la causa que padecía el acto administrativo como lo es: el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho”.
Señaló, que “(…) la administración me destituyó basándose en la censura previa que me había sido ordenada por mis superiores, cuando manifiestan expresamente que no podía rendir declaraciones a los medios de comunicación conforme al artículo 57 de la CRVB y esto es reconocido por la recurrida, así como el hecho, que fui destituido de mi cargo, en virtud de haber ejercido la representación de un afiliado a la organización sindical, de la que soy Presidente de su Comité Directivo Nacional, tal y como lo garantiza el artículo 95 de la CRBV, y no obstante la sentencia impugnada señala que no se violenta derechos constitucionales.” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “No consideró que el acto administrativo recurrido debía ser declarado nulo, tal y como lo ordena el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...).”
Mantuvo, que el Juzgador a quo “(…) ha debido declarar la Resolución impugnada absolutamente nula, y no realizar sobre la violación de mis derechos y garantías constitucionales, una breve exposición concluyendo que aunque se habían vulnerado, esto no afectaba de nulidad el acto administrativo, violentando directamente lo preceptuado en nuestra Carta Magna.”
Argumentó, que “(...) el juzgador a quo no analizó, ni se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos tanto en el libelo de la demanda, como en las Audiencias Preliminar y Definitiva. De allí, que la simple lectura del expediente permite demostrar que el Juzgador silenció u omitió pronunciamientos expresos sobre el fondo de la controversia, lo que impide esclarecer las razones que condujeron a declarar sin lugar las pretensiones reclamadas, más allá de la abstracta y mecánica exposición sobre el origen de las normas legales que regulan el régimen disciplinario en la función pública.”
Refirió, que “(…) el sentenciador a quo no analizó, silenció, excluyó y no se pronunció sobre alegatos y argumentos, esgrimidos en el escrito que dio inicio a la querella funcionarial, tal y como es el caso de las violaciones constitucionales, producen la nulidad total y absoluta del acto administrativo recurrido.”
Aseveró, que las omisiones y falta de pronunciamiento por parte del Juzgado a quo “(...) no resuelven un conjunto significativo de dudas y preguntas que son precisamente el origen de la interposición de la querella o de la demanda, como lo es el hecho de que si el acto administrativo vulnera derechos y garantías constitucionales, así como normas de carácter legal que del mismo modo determinan la nulidad del acto, como lo reconoce la sentencia recurrida, como (sic) es posible que éstas no produzcan la nulidad del acto dictado por la administración, conforme lo establece expresamente, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(...) las omisiones o silencio en el pronunciamiento expreso sobre las pretensiones aducidas en el libelo de la demanda, hacen que la sentencia recurrida incurra en el vicio de incongruencia negativa y, en consecuencia, dicho fallo no se ajuste a mis pretensiones, como lo es la declaratoria de nulidad del acto administrativo que me destituyó ilegal e inconstitucionalmente de mi cargo. La incongruencia negativa implica que el órgano judicial a quo violó los artículos 12 y 243, numeral 5º (sic), del Código de Procedimiento Civil (...).”
Infirió, que “(…) la sentencia recurrida señala que quedó demostrado por parte de la administración que me habría ausentado a (sic) mi sitio de trabajo los días 24, 25, 27 y 30 de agosto y los días 05 (sic), 08 (sic) y 11 de septiembre de 2002, y por tanto habría incurrido en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Señaló, que “(...) la sentenciadora modificó injustificadamente como (sic) ocurrieron los hechos, toda vez que, si bien es cierto que recibí un Reporte Disciplinario en fecha 22 de agosto de 2002, elaborado por un jefe de sección que no tenía facultad para notificar sobre mi nuevo puesto de trabajo (...) los mencionados reportes disciplinarios fueron suficientemente cuestionado (sic) en el decurso del proceso; no es menos cierto que en dicho escrito (considerado por la recurrida como suficiente para afirmar que fui notificado de mi transferencia) se objetó en primer lugar que no era posible hablar de falta cuando ese mismo día en la tarde se me había notificado de la transferencia y, en segundo lugar porque nunca existió dicha notificación hasta el día 23 de septiembre de 2004, fecha en la cual recibo el Oficio suscrito por el Gerente de Recursos Humanos.”
Subrayó, que “(...) lo anterior revela con meridiana claridad que no me ausenté de mi sitio de trabajo en las fecha (sic) alegadas por el empleador, por el contrario me encontraba cumpliendo mis actividades de dirigente sindical en cumplimiento de la garantía consagrada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Advirtió, que “La anterior afirmación evidencia el carente examen que la Sentenciadora realizó a las actas que conforman el expediente, toda vez que fue promovido en la oportunidad probatoria el Anexo ‘A’ del expediente contentivo del procedimiento disciplinario incoado en mi contra (folio 21 del expediente disciplinario) (...) donde se evidencia que me encontraba bajo el régimen de licencia sindical (concedida por virtud de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el anterior empleador), ubicado en la sede del sindicato en la Estación El Cafetal y no en alguna Unidad Operativa, por lo que mal podría pretender la Administración imputarme ausencias al sitio de trabajo anteriores a la notificación de mi propia transferencia y a la nueva ubicación física donde debía desempeñar mi labor.”
Adelantó, que “(...) el traslado a otra ubicación administrativa, tal y como le fue advertido en su oportunidad al Comandante de Bomberos, vulneraba el contenido del artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por todo, desarrollo normativo de la protección de la libertad sindical, vigente en tanto no colida con lo dispuesto en la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, y que sanciona la prohibición de trasladar a los miembros de la Junta Directiva del Sindicato dentro de la institución, situación que fue ignorada por la Administración y que a pesar de ello ocurrió con la notificación de fecha 23 de septiembre de 2002.”
Afirmó, que “(...) los documentos que conforman la base probatoria de la Administración los desconocía por completo hasta que los pude observar por primera vez en el marco de la averiguación disciplinaria incoada en mi contra, hecho éste que impidió, si es que existían con anterioridad, que tuviera oportunidad de impugnarlos en su debido momento, colocándome en una situación de desigualdad frente a la Administración, lo que revela la violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Indicó, que “La juzgadora señala que no se vulnera mi derecho a la defensa puesto que: ‘Los reportes e informes a los que el recurrente hace referencia, los cuales corren insertos en el expediente administrativo pieza Nº 1, fueron los que dieron origen a la apertura de la averiguación administrativa que culmino (sic) con el acto impugnado (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) Declare la nulidad absoluta de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de enero de 2004 que declaró Sin lugar el recurso contencioso funcionarial (…) ordene a ese despacho distrital mi reenganche y pago de los sueldos caídos dejados de percibir, así como los demás derechos económicos, sociales y profesionales (ascensos) que me corresponden desde mi inconstitucional destitución hasta mi definitiva reincorporación (…).”
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que el presente caso lo determina un recurso contencioso administrativo funcionarial y visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del presente asunto y en tal sentido, pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

.-De la violación del debido proceso y la eficacia procesal
Ahora bien, en su fundamentación denunció el apelante, que “Es preciso advertir (...) que en franca violación del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la sentenciadora obvió dictar el correspondiente dispositivo del fallo en el lapso legalmente establecido, del mismo modo no procedió a dictar la sentencia de fondo en el plazo a que se contrae el artículo 108 de la Ley en comento vulnerando sin lugar a dudas el debido proceso y la eficacia procesal consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República.”
Así las cosas, es menester indicar que los artículos 107 y 108 del la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen, que:
“Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.
Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia.”
“Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.”
Ahora, en cuanto a la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la eficacia procesal, entendida ésta como el derecho que tiene todo justiciable a una sentencia oportuna y por lo tanto también al debido proceso; esta Corte considera, que ambos derechos son implicaciones del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00100 de fecha 28 de enero de 2003, caso: Tintorería de Lujo Alto Prado, S.R.L. contra el Ministerio del Trabajo, estableció:
“(...) el derecho a la tutela judicial efectiva se transforma en el primer y principal instrumento que asegura la justa, confiable y pacífica resolución de los conflictos entre particulares inherentes a la vida en sociedad, así como, la primera línea de protección de las libertades ciudadanas ante las eventuales actuaciones arbitrarias de los órganos del Estado. Dos de las más importantes implicaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, lo conforman el derecho a la defensa y al debido proceso. El primero, entendido como la libertad de formular los alegatos, aportar las pruebas y ejercer los recursos que el ciudadano estime más convenientes para la causa que sostiene en resguardo de sus derechos e intereses y, el segundo, como la garantía de que todo juicio se ventile siguiendo un procedimiento previamente establecido por la ley, sin dilaciones indebidas, de carácter público, en fin, con respeto a todas las garantías procesales.”
Ello así, esta Corte observa que en fecha 5 de noviembre de 2003, el Juzgado a quo de conformidad con el transcrito artículo 107 citado manifestó con ocasión de la celebración de la audiencia definitiva, que “El Tribunal vista la complejidad del presente asunto dictará el dispositivo de la respectiva sentencia dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy (...).”
En este mismo contexto, este Órgano Jurisdiccional observa que la sentencia de fondo del presente caso fue dictada en fecha 12 de enero de 2004, sin que conste en autos cómputo por días de despacho emanado de la Secretaría del Juzgado a quo que permitan a este Órgano sentenciador establecer si la sentencia de marras fue dictada fuera del lapso de diez (10) días de despacho que establece el artículo 108 referido.
Por lo tanto, al no constar en los autos cómputo por días de despacho ad hoc no puede esta Instancia Jurisdiccional establecer que efectivamente el sentenciador a quo violentó los derechos constitucionales al debido proceso y a la eficacia denunciados, al no sentenciar, según los dichos de la recurrente, en los lapsos instituidos en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que, en todo caso, no se evidencia que lo alegado constituya una vulneración tal a los derechos constitucionales del apelante que haga nula la sentencia.
Siendo así, no queda más a este Órgano Jurisdiccional que desestimar la denuncia formulada por el recurrente relativa a la vulneración por la sentencia recurrida de los lapsos previstos para sentenciar y en consecuencia se rechaza la denuncia de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la eficacia. Así se decide.
.-Del vicio de incongruencia negativa
En este sentido, esgrimió en la fundamentación de la apelación el recurrente que el juzgado a quo “(…) ha debido declarar la Resolución impugnada absolutamente nula, y no realizar sobre la violación de mis derechos y garantías constitucionales, una breve exposición concluyendo que aunque se habían vulnerado, esto no afectaba de nulidad el acto administrativo, violentando directamente lo preceptuado en nuestra Carta Magna”.
Ahora bien, entiende esta Corte que el recurrente denunció la vulneración por parte del Juzgado a quo del principio de exhaustividad cuya inobservancia produce el vicio de incongruencia y por tanto solicitó la nulidad del fallo apelado.
Al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo contra Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, expresó lo siguiente:
“(...) el apelante adujo que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al obviar toda consideración respecto a sus alegatos.
Así las cosas, al analizar el referido vicio se ha indicado de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en sus decisiones Nos. 01073 y 00162 de fechas 20 de junio de 2007 y 13 de febrero de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de la Sala).
Igualmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011´0842 de fecha 26 de mayo de 2011, caso: Dilcia Del Valle Batiste Sanabria contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, mantuvo lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia’.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, refirió que:
‘A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (Vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional).”
Así las cosas, esta Corte considera que la denuncia del recurrente se cifra en que la sentencia recurrida estimó al analizar una de las cuatro (4) faltas imputadas referente a la desobediencia de una orden superior -según la cual el recurrente no estaba autorizado para dar declaraciones ni asistir a programas televisivos en representación de la institución- que: “(...) no hubo insubordinación pues sus superiores no podían ordenarle, no dar declaraciones a los medios de comunicación (...) ya que (...) el ciudadano Tomas (sic) Arencibia rindió dichas declaraciones en defensa de los afiliados de la Asociación Sindical (...)” pero, sin embargo, no declaró absolutamente nulo, en consecuencia, el acto administrativo impugnado.
De tal manera que, la sentencia citada declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base únicamente en la causal de destitución contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública; desestimando, que el recurrente no desobedeció una orden de un superior al rendir declaraciones en medios de comunicación social en cuanto a la Asociación Sindical que presidía.
Ello así, es menester para este Órgano sentenciador resaltar que si bien es cierto el Juzgado a quo no observó en las faltas analizadas la ocurrencia de una de ellas, no es menos cierto que sí estimó verificadas las tres (3) restantes faltas, aun cuando con respecto a dos (2) de ellas estimó que debían ser subsumidas en “causal de amonestación escrita”; por lo que esta Corte estima que, de acogerse la tesis promovida por el recurrente según la cual declarada la no comisión de una de las faltas imputadas el Órgano Jurisdiccional se encontraba impedido de continuar el examen de la juridicidad de la Resolución impugnada, se produciría sin solución de continuidad la indefensión del Órgano recurrido y la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, con respecto a las restantes faltas denunciadas y probadas, lo que conduciría ineluctablemente a desnaturalizar el proceso como medio para la efectuación de la justicia afectando en este sentido las bases mismas de nuestro sistema democrático.
En consecuencia de lo expuesto, se rechaza la denuncia formulada por el recurrente.
Por otra parte, como nueva expresión del vicio de incongruencia, denunció el recurrente que “(…) el sentenciador a quo no analizó, silenció, excluyó y no se pronuncio sobre alegatos y argumentos, esgrimidos en el escrito que dio inicio a la querella funcionarial, tal y como es el caso de las violaciones constitucionales, producen la nulidad total y absoluta del acto administrativo recurrido (...) las omisiones y la falta de pronunciamiento sobre los expresos alegatos anteriormente enunciados, no resuelven un conjunto significativo de dudas y preguntas que son precisamente el origen de la interposición de la querella o de la demanda, como lo es el hecho de que si el acto administrativo vulnera derechos y garantías constitucionales, así como normas de carácter legal que del mismo modo determinan la nulidad del acto, como lo reconoce la sentencia recurrida, como (sic) es posible que éstas no produzcan la nulidad del acto dictado por la administración, conforme lo establece expresamente, el artículo 25 de la CRBV (...) las omisiones o silencio en el pronunciamiento expreso sobre las pretensiones aducidas en el libelo de la demanda, hacen que la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia negativa y, en consecuencia, dicho fallo no se ajuste a mis pretensiones, como lo es la declaratoria de nulidad del acto administrativo queme destituyó ilegal e inconstitucionalmente de mi cargo. La incongruencia negativa implica que el órgano judicial a quo violó los artículos 12 y 243, numeral 5º (sic) del Código de Procedimiento Civil.”
En este sentido, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el justiciable al denunciar el vicio de incongruencia negativa con base en la ausencia de declaratoria por parte del Juzgado a quo de la nulidad absoluta de la Resolución recurrida al acoger como procedente la delación de violación de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y opinión y a la libertad sindical renueva lo decidido anteriormente y por lo tanto resulta inoficioso pronunciarse nuevamente sobre la misma denuncia, pues ya fue resuelta sin lugar. Así se decide.

.-Del vicio de suposición falsa
Al respecto, refirió el recurrente, que “(…) la sentencia recurrida señala que quedó demostrado por parte de la administración que me habría ausentado a (sic) mi sitio de trabajo los días 24, 25, 27 y 30 de agosto y los días 05 (sic), 08 (sic) y 11 de septiembre de 2002, y por tanto habría incurrido en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.(...) la sentenciadora modificó injustificadamente como (sic) ocurrieron los hechos, toda vez que, si bien es cierto que recibí un Reporte Disciplinario en fecha 22 de agosto de 2002, elaborado por un jefe de sección que no tenía facultad para notificar sobre mi nuevo puesto de trabajo (...) los mencionados reportes disciplinarios fueron suficientemente cuestionado (sic) en el decurso del proceso; no es menos cierto que en dicho escrito (considerado por la recurrida como suficiente para afirmar que fui notificado de mi transferencia) se objetó en primer lugar que no era posible hablar de falta cuando ese mismo día en la tarde se me había notificado de la transferencia y, en segundo lugar porque nunca existió dicha notificación el día 23 de septiembre de 2004, fecha en la cual recibo el Oficio suscrito por el Gerente de Recursos Humanos (...) lo anterior revela con meridiana claridad que no me ausenté de mi sitio de trabajo en las fecha (sic) alegadas por el empleador, por el contrario me encontraba cumpliendo mis actividades de dirigente sindical en cumplimiento de la garantía consagrada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) me encontraba bajo el régimen de licencia sindical (concedida por virtud de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el anterior empleador), ubicado en la sede del sindicato en la Estación El Cafetal y no en alguna Unidad Operativa, por lo que mal podría pretender la Administración imputarme ausencias al sitio de trabajo anteriores a la notificación de mi propia transferencia y a la nueva ubicación física donde debía desempeñar mi labor.”
En este sentido, la sentencia recurrida dictada en fecha 12 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, estableció sobre el punto denunciado, que:
“Respecto a que tampoco fue notificado de su nueva ubicación administrativa, se observa que, consta a los folios 41 al 45 de la pieza N° 1 del expediente administrativo, comunicación suscrita por el accionante y dirigida al ciudadano Rodolfo Briceño, Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 05 (sic) de septiembre de 2002, donde expresa que en fecha 22 de agosto de 2002 recibió un Reporte Disciplinario s/n emanado de la Estación La Trinidad, en el cual se le señalo (sic) que se encontraba destacado en la Trinidad en el Area (sic) de Operaciones. Asimismo expresa que fue notificado de su transferencia al Distrito Metropolitano ese mismo día, es decir, el 22 de agosto de 2002.
(…omissis…)
Lo anterior demuestra que efectivamente para el día 22 de agosto de 2002 tuvo pleno conocimiento de su nueva ubicación administrativa dentro del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, con respecto al permiso que le había sido otorgado para cumplir funciones de Secretario General (e) de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela ASIN.BOM.PRO.VEN., se observa, por una parte, que no consta en el expediente administrativo, ni en el expediente judicial recaudo alguno que demuestre que le había sido otorgada La (sic) licencia a que se refiere el recurrente, y por la otra, en cuanto a que el Comandante General reconoce la existencia de la citada licencia en el escrito que el recurrente denomina ‘de denuncia’, se observa lo contrario, pues el Comandante General, señala que el ciudadano Tomas (sic) Arencibia se niega a trabajar amparado en unos supuestos derechos de fuero y licencia sindical que nadie le ha otorgado, de manera que al no haber el recurrente probado la existencia de dicho permiso o de la solicitud formulada al efecto, en cuyo caso su otorgamiento era obligatorio por formar parte de la directiva de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela ASIN.BOM.PRO.VEN., no hay justificación a las inasistencias a sus labores los días 24, 25, 27 y 30 de agosto y los días 05 (sic), 08 (sic) y 11 de septiembre de 2002.”
Al respecto, en relación con la denuncia de suposición falsa (denominado vicio de falso supuesto por la parte recurrente) realizada por el apelante el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento dispone lo siguiente:
“Artículo 320.- En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas, o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente apuntar que el vicio de suposición falsa desde el punto de vista procesal es categorizado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).
Por su parte, esta Corte Segunda ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que
“(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez Vs. Ministerio de Finanzas, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: Trino Del Valle García Valles Vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo).”
En este mismo orden de ideas, este Órgano sentenciador estima pertinente el examen de las actas procesales por cuanto la sentencia recurrida afirmó en sus argumentaciones que las probanzas que permitirían concluir que el recurrente se encontraba bajo licencia sindical no se encontraban en autos; siendo que además, la Administración, según la recurrida, probó que el justiciable se encontraba notificado de su nuevo puesto de trabajo y por tanto se verificaron las ausencias laborales que produjeron la destitución.
Al respecto, señala en su fundamentación de la apelación el recurrente que “(...) fue promovido en la oportunidad probatoria el anexo ‘A’ del expediente contentivo del procedimiento disciplinario incoado en mi contra (folio 21 del expediente disciplinario), relativo al Listado de Personal por Unidad Administrativa (Marzo (sic) 2002), elaborado por la Comisión Técnica de Transferencia, de la que el Comandante de Bomberos Ciudadano Rodolfo Briceño formaba parte, que ordenó instalar la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, donde se evidencia que me encontraba bajo el régimen de licencia sindical (concedida por virtud de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el anterior empleador), ubicado en la sede del sindicato en la Estación El Cafetal y no en alguna Unidad Operativa, por lo que mal podría pretender la Administración imputarme ausencias al sitio de trabajo anteriores a la notificación de mi propia transferencia y a la nueva ubicación física donde debía desempeñar mi labor.”
Es menester indicar, que de la revisión detallada efectuada por esta Corte a los expedientes judicial y disciplinarios no se deriva que le fuera concedida licencia sindical al recurrente para ausentarse de su sitio de trabajo los días en cuestión; siendo, que del anexo “A” folio 21 del expediente disciplinario, señalado por el recurrente como constitutivo de la mencionada licencia sindical, no se establece lo alegado por el recurrente en relación con la autorización referida.
Siendo así, esta Corte estima prudente citar el criterio expresado por este mismo Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1265 de fecha 9 de julio de 2008, caso: Lester Jeffrey Lugo Colmenares Vs. la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura Y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación):
“Al respecto, y en cuanto a las faltas que originaron la apertura del procedimiento disciplinario, de la exhaustiva revisión de las actas del expediente judicial, constató este Órgano Jurisdiccional, que el querellante efectivamente faltó a sus labores sin haber solicitado el permiso correspondiente, ni haber justificado tales inasistencias, por cuanto la licencia que alegó le había sido otorgada no consta en autos, y no existe probanza alguna en el expediente judicial que indique a ésta Corte que, conforme a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa, el organismo público previa solicitud de la organización sindical, le haya otorgado permiso remunerado para el cumplimiento de su función en la citada Comisión de Movimientos de Personal. En razón de lo anterior, visto que en el caso bajo análisis tal permiso no fue aportado a los autos ni en original, ni en copia certificada, el mismo se tiene como no concedido. Así se declara.”
En relación con lo expuesto, constata este Órgano Jurisdiccional que efectivamente corren a los folios 30, 32, 34, 36, 48, 49 y 50 del expediente administrativo sendos reportes disciplinarios emanados por la Estación de Bomberos La Trinidad correspondientes a las fechas 22, 24, 27 y 30 de agosto y 5, 8 y 11 de septiembre todas del año 2002, en los cuales se dejó constancia de la ausencia del recurrente a su puesto de trabajo y de los que aduce éste que “(...) mal podría pretender la Administración imputarme ausencias al sitio de trabajo anteriores a la notificación de mi propia transferencia y a la nueva ubicación física donde debía desempeñar mi labor (...)” sin que demostrara por su parte el recurrente que realizó sus labores en otra dependencia del Órgano Administrativo.
En este sentido, consta inserto en autos (folio 30 del expediente disciplinario) notificación de fecha 22 de agosto de 2002, emanado de la Estación de Bomberos La Trinidad, practicada mediante reporte disciplinario sin número, recibida en esa misma fecha de manera legal por el recurrente, donde se le comunica lo relacionado con su traslado indicándosele que se encuentra destacado en la Estación La Trinidad; igualmente, refiere el recurrente, folio 41 del expediente disciplinario, que “En fecha 22 de agosto de 2002, recibí un Reporte Disciplinario S/N, emanado de la Estación La Trinidad y suscrito por el ciudadano Douglas Segura, Sargento Primero de Bomberos en su condición de Jefe de Sección de dicho Destacamento, señala el aludido Reporte Disciplinario que supuestamente me encuentro destacado en ‘La Trinidad’, en el Área de Operaciones (...).”
De tal manera que, se encontraba en conocimiento el recurrente de que efectivamente se había efectuado su traslado a la Estación de Bomberos La Trinidad.
Por cuanto, esta Corte para dirimir este punto observa que la sentencia recurrida se basó en pruebas que corren insertas en los autos, pruebas éstas que fueron valoradas de manera idónea por el sentenciador a quo, se desecha el vicio suposición falsa (falso supuesto) interpuesto por el recurrente.
Ahora bien, considera esta Corte necesario examinar los argumentos del recurrente relacionados con el hecho de que se le impidió el control de las pruebas que permitieron a la Administración dictar la Resolución impugnada, en cuanto a este punto alegó el recurrente que “(...) los documentos que conforman la base probatoria de la Administración los desconocía por completo hasta que los pude observar por primera vez en el marco de la averiguación disciplinaria incoada en mi contra, hecho éste que impidió, si es que existían con anterioridad, que tuviera oportunidad de impugnarlos en su debido momento, colocándome en una situación de desigualdad frente a la Administración, lo que revela la violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que la denuncia sobre la indefensión alegada padece de indeterminación por cuanto no se señala cuáles efectos probatorios que sirvieron al Órgano Administrativo recurrido para dictar la Resolución impugnada se le impidió controvertir mientras se producía su conformación.
No obstante la anterior observación, esta Corte advierte que si bien no pudo el recurrente controvertir y controlar la actividad probatoria de la Administración durante la materialización de los instrumentos que le sirvieron posteriormente a ésta para fundar su decisión, según sus dichos, observa esta Corte que en principio estos distintos instrumentos no requerían legalmente para su conformación de la participación del recurrente y porque, además, desde el inicio del procedimiento administrativo de destitución que se le siguió hasta este proceso judicial que se ventila actualmente ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tuvo oportunidad el recurrente para redargüirlos de acuerdo con su naturaleza de instrumentos administrativos.
De tal manera que, esta Instancia Jurisdiccional estima que la denuncia del recurrente en relación con la indefensión denunciada por impedírsele el control de los efectos probatorios que sirvieron para fundamentar la decisión administrativa recurrida no tiene fundamentos jurídicos. Así se decide.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Tomás Brian Arencibia Ramírez en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de enero de 2004. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 22 de enero de 2004, por el ciudadano TOMÁS BRIAN ARENCIBIA RAMÍREZ, recurrente en esta causa, quien actúa en su propio nombre y en su condición de Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), debidamente asistido por la abogada Marcia Madrid, contra la sentencia proferida en fecha 12 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el prenombrado ciudadano contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.-SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3-CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/31/
Exp. Nº AP42-R-2004-001771
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________.
La Secretaria Acc.,