Expediente Nº AP42-R-2008-001758 Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fecha 12 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-2462 de fecha 27 octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO ANTONIO ÁVILA, titular de la cédula de identidad número 11.158.119, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de octubre de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 23 de octubre de 2008, por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra el fallo proferido por el referido Juzgado mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de diciembre de 2008, se recibió de la sustituta de la Procuraduría General de la República, escrito de fundamentación al recurso de apelación. En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió de la apoderada judicial del ciudadano Pedro Antonio Ávila, escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto. En fecha 15 de enero de 2009, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 22 de enero de 2009, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho. En fecha 28 de enero de 2009, se fijó para el día 11 de marzo de 2010, el acto de informes orales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 11 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes orales, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del ciudadano Pedro Antonio Ávila, parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Agustina Ordaz, sustituta de la Procuradora General de la República, quien consignó sus observaciones por escrito. En fecha 15 de marzo de 2010, se dijo “Vistos”, y se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 12 de abril de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia número 2010-465, mediante la cual ordenó al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y al ciudadano Pedro Antonio Ávila, la siguiente documentación: i) copia certificada del Estatuto del Sindicato al cual pertenece; ii) certificación emitida por la Inspectoría del Trabajo del “Acta de Elecciones” para el período en la cual fue electo como Secretario de Finanzas del mencionado sindicato y iii) El contrato colectivo de trabajo o Convención Colectiva vigente para el año 2005 -fecha de la destitución del querellante-. En fecha 8 de junio de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante el cual se dio por notificada de la decisión de fecha 12 de abril de 2010 y consignó copias certificadas del Acta Constitutiva Fundacional, Estatutos Sociales del Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del Ministerio del Trabajo (SINPROEMINTRA), y de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Ministerio del Trabajo y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio del Trabajo (SUNEPTRA). En fecha 17 de junio de 2010, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes. En fecha 14 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación número CSCA-2010-002515 de fecha 17 de junio de 2010, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo, el cual fue recibido el 9 de julio de 2010. En fecha 11 de noviembre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó recibo de oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de noviembre de 2010. En fecha 28 de enero de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de abril de 2010 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 25 de abril de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual presentó copia de la sentencia Nº 1926 de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada por esta Corte en el expediente Nº AP42-R-2010-000930, por considerarlo ser un caso análogo a la presente causa. En fecha 14 de noviembre de 2011, la apoderada judicial del querellante solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de agosto de 2005, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Antonio Ávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y derecho: -Sobre el procedimiento de destitución. Señaló que su “[…] representado, [era] funcionario de carrera con ocho (8) años de servicio ininterrumpidos en la Administración Pública, concretamente en el Ministerio del Trabajo, en el cual desempeñaba el cargo de Asistente de Estadística II hasta el 16 de junio de 2005 cuando se le hizo entrega del Oficio Nº 656 de fecha 15 de junio de 2005, mediante el cual la Directora General Sectorial de Personal le notificó el contenido de la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, suscrita por la Ministra del Trabajo, contentiva de su destitución, por encontrarlo incurso en las causales relativas a falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en la citada Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, luego de una serie de considerandos relativos a las clases de funcionarios públicos, la protección especial del funcionario público de carrera, las sanciones disciplinarias establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la inamovilidad laboral y la descripción de las fases del procedimiento disciplinario […]. Leyéndose seguidamente en dicho acto administrativo, una exposición doctrinal sobre la valoración del testigo único, para concluir en el caso de marras que el testimonio del funcionario Carlos Silva ante la Fiscalía 124, permite formar la convicción de que efectivamente [su] representado tenía en su poder chalecos y gorras de los artículos depositados en la Coordinación de la Zona Metropolitana, concluyen que se encuentra incurso en la causal de falta de probidad prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que permita aplicar la sanción de destitución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] al dejar establecido que efectivamente existía un faltante en el material que fue entregado a la Coordinación de la Zona Metropolitana del ente querellado, con la sola mención de una supuesta declaración rendida por un funcionario de nombre Carlos Silva por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que presuntamente cursa al expediente Nº05805 llevado por la Fiscalía 124, según se lee en el acto administrativo impugnado y que pudo ser constatado de la revisión realizada ‘por la Consultoría Jurídica’, en la que supuestamente el referido funcionario confesó tener en su poder un chaleco, una gorra, y un maletín, afirmando que [su] representado también los tenía en su poder, se da por probado que el mismo está incurso en causal de destitución […] violentándosele, consecuentemente, su derecho a la defensa, el principio de la presunción de inocencia, el principio de la flexibilidad probatoria, el derecho al debido proceso y a la defensa respectivamente […]” [Corchetes de la Corte]. Que “[…] no es sino en Memorandum Nº 560 fechado 15 de junio de 2005 y dirigido a la Dirección General de Personal, contentivo de la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del ente querellado sobre la procedencia de la destitución, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se hace mención, por vez primera de la presunta declaración rendida por el ciudadano Carlos Silva y en la que supuestamente está contenida su confesión haciendo referencia a [su] patrocinado que, según se lee el acto administrativo impugnado vino a constituir un testimonio único en su contra, elemento, por lo demás, en que se fundamenta su destitución, lo que determina la nulidad del mismo, al estar afectado de los precitados vicios […]” [Corchetes de esta Corte]. -Sobre la ausencia de notificación de los cargos. Por otra parte, esgrimió que “[…] la Dirección General Sectorial de Personal del ente querellado no le formuló cargos a [su] patrocinado, lo cual determina la nulidad del acto administrativo contentivo de su destitución, al resultar violatorio del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contiene el procedimiento cuando un funcionario hubiere incurrido en falta que amerite su destitución, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución que consagra el derecho de toda persona a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la indefensión y violación de los derechos constitucionales citados, se configura por la omisión, por parte de la Dirección General Sectorial de Personal del ente querellado, del análisis concatenado de los hechos imputados que determinarían los cargos que debieron formularse, al ser requisito esencial de toda medida sancionatoria que afecte la estabilidad de un funcionario, que la misma responda a los resultados de la averiguación realizada mediante las pautas establecidas en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el procedimiento cuando un funcionario hubiere incurrido en falta que amerite su destitución en concordancia con el artículo 49 de la Constitución numeral 1 que consagra el derecho de toda persona a ser notificado de los cargos por los cuales se investiga […]”. -De la omisión al procedimiento legalmente establecido. Sostuvo que en el acto administrativo impugnado se citó una declaración hecha por el ciudadano Carlos Silva que “[…] no cursa al expediente contentivo del procedimiento seguido a [su] patrocinado por la Dirección General Sectorial de Personal, así como tampoco se hace mención a la misma en el oficio Nº 697 fechado 13 de abril de 2005, mediante el cual se le notifica a [su] representado que se encuentra presuntamente incurso en tres de los numerales establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]. Todo lo anterior, además de resultar violatorio del derecho a la defensa, transgrede el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la citada Ley […] y consecuentemente, el derecho constitucional del debido proceso […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] se evidencia del expediente disciplinario instruido a [su] mandante, que sin notificarle los hechos en los cuales presuntamente incurrió, sin notificarlo de cargos y no constando en el expediente la presunta declaración que apreciada como testimonio único constituye el fundamento de su destitución, determina que dicho acto administrativo está afectado de los vicios que precedentemente expuestos configuran su nulidad absoluta […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “[…] que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, emanada del Ministerio del Trabajo, contentiva de la sanción de DESTITUCIÓN que le fuera impuesta, restituyéndolo en el cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, ordenándosele el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo y hasta su efectiva reincorporación […]”. (Resaltado del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones: En cuanto al fondo del asunto debatido, señaló: “[…] el recurrente en el procedimiento administrativo disciplinario alego [sic] ser miembro de un Sindicato, en tal sentido y en el entendido que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley; debe en primer término pronunciarse al respecto en virtud que de constatarse tal violación acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación. Ahora bien, corre inserto a los folios del 80 al 86, Acta de Asamblea General de Empleados del Ministerio del Trabajo para la constitución del Sindicato Nueva Proyección de Empleados del Ministerio del Trabajo (SINPROEMINTRA), mediante la cual, además fue aprobada la Junta Directiva del referido Sindicato figurando entre sus miembros como Secretario de Finanzas el ciudadano PEDRO ÁVILA, parte actora en el presente juicio; así mismo en el escrito contentivo de la opinión jurídica del ente querellado específicamente al folio 112 la Consultoría Jurídica de [ese] Ministerio, reconoce la condición de sindicalista del recurrente cuando señaló: ‘…A estos documentos, que cursan a los folios 80 al 86 del correspondiente expediente, se les da pleno valor probatorio por lo que queda demostrada su condición de directivo sindical…’. De lo anterior queda demostrado que el recurrente gozaba de fuero sindical por ser el Secretario de Finanzas del prenombrado Sindicato, cargo que detentaba para la fecha de inicio del procedimiento disciplinario incoado contra el actor, por no constar en autos instrumento alguno del cual se evidencie lo contrario, conforme lo dispuesto en los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Determinado lo anterior, procede [ese] Juzgador a verificar si en el caso bajo estudio, a los fines de dictar el acto administrativo de destitución impugnado, la Administración le garantizó al actor, dada su condición de directivo sindical y funcionario de carrera a la vez, su derecho a la defensa y al debido proceso, la cual es consecuencia de ostentar esta doble protección especial, vale decir, la primera, consistente en la inamovilidad que se deriva de su condición de directivo de una organización sindical (fuero sindical), y la segunda de su estatus de funcionario de carrera (estabilidad). En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, conforme a lo establecido en su artículo 1, igualmente [ese] texto legal dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistema de retribución y estabilidad en la Administración Pública, sin embargo y en consideración a la condición de sindicalista del recurrente este goza de fuero sindical, beneficio que no se encuentra regulado en la referida Ley del Estatuto de la Función Pública sino en la Ley Orgánica del Trabajo en sus [sic] artículo 451 que refiere a que el afectado integre la Junta Directiva de un sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos y en el artículo 453 establece el procedimiento a seguir para que la Inspectoría del Trabajo pueda previamente calificar la falta para proceder posteriormente a la destitución del funcionario de ser el caso. Ahora bien, observa [ese] Tribunal, que el recurrente gozaba de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública por lo que le fue aplicado el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante y debido a su condición de dirigente sindical también gozaba de inamovilidad, razón por la cual se le debió aplicar previamente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, no consta en autos que la Administración Pública, representada en el presente caso por el Ministerio del Trabajo, a los fines de ordenar la apertura del tantas veces mencionado procedimiento disciplinario y en el curso del cual dictó el acto administrativo de destitución del cual fue objeto el actor, hubiese previamente solicitado ante el Inspector del Trabajo competente, independientemente de las causas o motivos que dieron lugar a la apertura de dicho procedimiento disciplinario y la ocurrencia o no de las mismas (en el caso sub examine estar supuestamente incurso en hechos relacionados con el hurto de unos materiales), como requisito previo para poder justificar su posterior destitución ante la comisión de una falta calificada como grave, conforme lo disponen los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, al no haberse realizado el referido procedimiento le fue vulnerado al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Así se decide. Con base a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 del Texto Constitucional y 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto recurrido contenido en la Resolución Nº 3851, de fecha 15 de junio de 2005, suscrita por la Ministra del Trabajo. Así se decide. Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a [ese] Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del actor al cargo de Asistente de Estadística II, adscrito a la Dirección de Estadística e Informática o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a los sucesivos incrementos y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. Así se decide. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al querellante, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal”. […Omissis…] En mérito de lo anterior [ese] Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, […] apoderada judicial del ciudadano PEDRO ANTONIO ÁVILA, […] contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, suscrita por la MINISTRA DEL TRABAJO. En consecuencia: PRIMERO: Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, suscrita por la MINISTRA DEL TRABAJO. SEGUNDO: Se ordena al MINISTERIO DEL TRABAJO la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente de Estadística II adscrito a la Dirección de Estadística e Informática y en Comisión de Servicio en la Coordinación de la Zona Metropolitana, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su total y efectiva reincorporación. TERCERO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, desde el 15 de junio de 2005, fecha de la ilegal destitución la cual será realizada por un solo experto designado por [ese] Tribunal”. [Corchetes de la Corte y mayúsculas del original]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 10 de diciembre de 2008, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho planteados a continuación: -De la errónea interpretación Precisó que “[…] en el fallo apelado, se realiza una inadecuada interpretación y aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del contencioso administrativo funcionarial, situación que contraviene con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil […]”. Manifestó que “[…] el sentenciador, al conocer del recurso, precisó que independientemente de las causas o motivos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario, y la ocurrencia o no, en hechos relacionados con el hurto de unos materiales, requisito previo para justificar su posterior destitución ante la comisión de una falta calificada como grave, la Administración tenía que solicitar ante el Inspector del Trabajo competente, la calificación de las presuntas faltas en las que éste incurrió, con el propósito de despojarlo de la protección especial o fuero que se deriva de su condición de Secretario de Finanzas de la Junta Directiva del Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del Ministerio del Trabajo”. Expresó que “[…] la Inspectoría no es el competente ni el canal para intervenir en estos casos, tal como lo ha señalado en sus dictámenes, entre ellos el N° 57 de fecha 30 de septiembre de 2002, donde se desprende que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, reconoce que la competencia para sustanciar las averiguaciones disciplinarias contra los funcionarios que gocen de inamovilidad laboral, no es de ello [sic], no es aplicable el procedimiento contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto existe un procedimiento especifico [sic] que regula a los funcionarios públicos, en consecuencia no puede bajo ningún aspecto aplicárselas el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, pues seria [sic] desvirtuar lo contemplado en el artículo 8 eiusdem, según el cual los funcionarios públicos, se rigen por las normas que sobre la materia se haya establecido en su propio estatuto, en este caso será lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de la Corte]. Sostuvo que “[…] no es la Administración a través de la Inspectoría -Ministerio del Poder Popular para el Trabajo (que en este caso sería el rector de los dos procedimientos), quién [sic] alegremente comprueba la falta para destituirlo del cargo, sino que se efectúa por la existencia de una norma o disposición legal que atribuye el procedimiento del Estatuto de la Función Pública, para un funcionario público y sólo en ausencia de una norma que determine taxativamente que es otro es que se procederá al envió de la Inspectoría a que califique tal falta” [Negrillas del original] [Corchetes de la Corte]. Agregó que “[…] la Administración en todo momento respetó el debido proceso y el derecho a la defensa; tal como se evidencia de las actuaciones realizadas antes de dictarse cargos al querellante […]”. Adujo que “[…] [esa] representación tomó en consideración que el acto administrativo que impuso sanción al querellante, no se realizó con ninguna finalidad ambigua, ni se trató de ejecutar de manera inmediata dicha destitución. No es como afirmó el sentenciador que al no haberse realizado el referido procedimiento le fue vulnerado al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Aún cuando los perjuicios provocados son de difícil reparación asunto éste que no sólo atiende a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, sino también, y fundamentalmente, porque la potestad ejecutoria en el ámbito sancionador tiene su límite más exigente en la presunción de inocencia, en este caso también la inamovilidad por fuero sindical”. [Corchetes de la Corte]. Señaló que “[…] previo a la Imposición de la medida sancionatoria se apertura [sic] una averiguación disciplinaria, quedando claro el objeto de la misma y donde podía desvirtuar de considerarse violación de algún derecho o garantía constitucional, como solicitud la protección del fuero laboral”. [Corchetes de la Corte]. Esgrimió que “[…] la Administración ante una actuación irregular del extravío de unos uniformes propiedad del Ministerio del Trabajo, procedió a abrir averiguación administrativa disciplinaria en la cual, se preservaron todas las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta perfectamente verificable a través de las actuaciones practicadas por el Ministerio del Trabajo”. Precisó que “[…] la supuesta vulneración del Derecho a la Defensa, no existe como lo dice el Juez, por el contrario se señala que en fecha 21 de abril de 2005, el querellante consignó Escrito de Descargos sin llegar a negar o contradecir los cargos que le fueron imputados; aquellos que motivaron la apertura de dicho expediente disciplinario limitando su defensa al hecho de ser Secretario del Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del Ministerio del Trabajo (SIMPROEMINTRA) y señalando que por ello, se encontraba amparado por un fuero especial de inamovilidad, cuestión que no se desconoció” [Corchetes de la Corte]. Afirmó que “[…] el querellante sí tenía conocimiento del porque [sic] se le instruyó el expediente, (extravío de 12 uniformes y 12 maletines), concatenándose el expediente disciplinario con el expediente 05805 del proceso penal, por guardar relación con hechos donde se encontraba involucrado el querellante, aunque los dos eran totalmente independiente y no son consecuencia uno del otro”. [Corchetes de la Corte]. Destacó que “[…] el querellante al momento de ejercer su defensa en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario en fecha 28 de abril de 2005, presentó escrito de promoción de pruebas donde consign[ó] como únicos elementos de pruebas en su defensa, documentación relacionada con su condición de representante sindical […]” en virtud de lo anterior adujo que “[…] el accionante en todo momento tuvo acceso a ejercer su derecho a la defensa; sin llegar a rebatir los hechos imputados por parte de la Administración y por los cuales se apertura el procedimiento”. [Corchetes de la Corte]. Insistió en que “[…] basta con observar el expediente disciplinario instruido para deducir que se dio cumplimiento a las fases esenciales del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; no habiendo alteración en los lapsos que lo determinan, ni abandono de la tramitación del procedimiento respectivo, por lo que, el recurrente no tuvo obstáculos para exponer sus alegatos y defensas en pro de salvaguardar su responsabilidad en los hechos imputados, en consecuencia, no se puede hablar de nulidad del acto de destitución cuando no se ha producido agravio alguno al derecho a la defensa ni al debido proceso”. Arguyó que “[…] como eran varios los involucrados en la averiguación disciplinaria que hoy se revisa, han sido varios los demandantes solicitando la nulidad de la misma, siendo uno de ellos conocidos en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de diciembre de 2006, EXPEDIENTE N° AP42- R-2006-000575 donde se confirmó la sentencia de primera instancia que declara Sin Lugar el recurso. Igualmente el 20 de noviembre de 2006 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en un caso de otro funcionario Involucrado, Carlos Juslieht Silva decidió Sin Lugar la querella, la cual fue apelada y cursa hoy en esa Corte Segunda, expediente N° AP42- R-2006-002454”. Finalmente, solicitó fuese declarada con lugar la apelación interpuesta por la representación de la República, se anulase el fallo recurrido y en consecuencia, se declarase sin lugar el recurso intentado por la parte recurrente. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 17 de diciembre de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hecho y de derecho esbozados a continuación: Alegó que “[…] el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamente [sic] el recurso de apelación, tiene como objetivo hacer del conocimiento del Juez de Alzada los vicios que le son atribuidos a la sentencia dictada en primera instancia, así como las motivaciones de hecho y de derecho en las cuales se basan dichos vicios y, si de alguna manera el apelante no cumple con los requisitos señalados, es aplicable entonces la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, se produce el desistimiento de la acción”. [Corchetes de la Corte]. Consideró que “[…] resulta preciso evidenciar del escrito contentivo de la formalización de la apelación, que la Sustituta de la Procuradora General de la República, sólo se limit[ó] a emitir su opinión, señalando expresamente que no comparte el criterio del Sentenciador en cuanto a la Decisión. Destacando a continuación cada una de las fases del procedimiento disciplinario seguido a [su] representando para afirmar, finalmente, que el mismo está ajustado a la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando a [su] mandante, en su decir, el derecho al debido proceso y a la defensa; pero, en modo alguno, hace referencia o denuncia los vicios que pudieran afectar dicha sentencia que fundamenten su apelación y que dieren lugar a esta parte querellante para su impugnación”. [Corchetes de la Corte]. Por último solicitó “[…] la declaratoria SIN LUGAR de la apelación interpuesta, por la representación del ente querellado, contra la Decisión de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia ratifique la sentencia apelada”. [Mayúsculas del Original]. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Punto previo. Determinada la competencia, advierte este Órgano Jurisdiccional que en la contestación al recurso, la parte querellante no planteo ningún vicio y que tal situación acarrea el desistimiento del mismo. Al respecto, cabe destacar que la fundamentación a la apelación tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al pronunciamiento de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios. Tal exigencia, permite definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita un reexamen de la sentencia que ha causado un gravamen a la partes. Así las cosas, se ha dejado sentado que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la presentación oportuna del escrito correspondiente, y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funda su recurso el apelante, las cuales, en atención a lo que preceptuaba el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable ratione tempore-, puede consistir no sólo en argumentos referidos a la impugnación del fallo por encontrarse en él vicios específicos sino también en argumentos que expliquen la disconformidad de la parte apelante con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual no debe considerarse sólo como un medio procesal ordinario de impugnar la decisión de primera instancia, sino también como un medio igualmente idóneo para atacar aquella decisión que ha causado o puede causar un gravamen al perjudicado. Así cabe acotar, que el recurso de apelación es un medio de gravamen e impugnación consagrado en los artículos 288 al 297 del Código de Procedimiento Civil -normas aplicables al contencioso administrativo por remisión del artículo 19 aparte primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-, que se le otorga a la parte que ha sufrido un agravio por la sentencia de un Juez inferior, con la finalidad de la eliminación del gravamen causado y el pronunciamiento del superior jerárquico, cuyo objeto será la revisión de la sentencia impugnada. En ese sentido, se pronunció la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal mediante Sentencia Nº 541 del 26 de marzo de 2007, señalando al efecto: “[…] que la apelación es un recurso subjetivo que tiene por objeto provocar un nuevo examen de la relación controvertida por parte del juez de segundo grado de jurisdicción, a través de su efecto devolutivo. De este modo, no se trata de un medio de impugnación ejercido sobre la base de la legítima pretensión de obtener la nulidad de una sentencia afectada por determinados vicios de forma o de fondo, sino que encuentra su ratio en el derecho a la doble instancia y la consecuente intención de provocar una revisión completa y ex novo de la cuestión litigiosa y no sólo del fallo cuestionado. Es decir, la apelación es un medio de gravamen y por tanto, la legitimación para su ejercicio depende de la eventual afectación que una sentencia produce sobre la esfera jurídica de las partes del proceso […]”. En virtud de ello, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido constituye el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. [Sentencia N° 420 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco]. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por lo tanto los extremos de la litis. En el proceso contencioso administrativo basta con que el apelante señale, indistintamente, las razones en que fundamenta su disconformidad, en virtud del gravamen causado con la sentencia dictada en primera instancia o los vicios de la cual supuestamente adolece, para que se considere fundamentada la apelación, y pueda la Alzada proceder a examinar la procedencia del recurso interpuesto. Así lo ha dejado establecido este Órgano Jurisdiccional, en sentencias [Nros. 2006-2264 del 12 de julio de 2006 y 2006-2695 del 13 de diciembre del mismo año]. Aunado a lo anterior, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación [folio 132], presentado por la representación judicial de la República, se aprecia que la parte recurrida, denunció la presencia del vicio de errónea interpretación por parte del juez a quo. Ahora bien, tomando en consideración los argumentos expuestos, así como las disposiciones constitucionales antes referidas, esta Corte considera que del escrito de fundamentación a la apelación consignado por los representantes judiciales de la parte recurrida, puede colegirse que dichos argumentos están destinados a enervar los efectos de la sentencia dictada por el a quo, lo cual conlleva su disconformidad respecto de la misma, siendo éste argumento suficiente para considerar fundamentada la apelación. Ello así, resulta a juicio de este Órgano Jurisdiccional improcedente la declaratoria de desistimiento de la apelación interpuesta en la presente causa, por tal motivo se desecha el pedimento formulado por la parte opositora. Así se declara. -De la apelación. Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso de apelación se interpuso contra la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por la representación judicial del ciudadano Pedro Antonio Ávila contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 junio de 2005, en el cual se le notificó de la medida de destitución del cargo de Asistente de Estadística II del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo. De igual forma, advierte esta Corte que el Juez a quo señaló al respecto que “el recurrente gozaba de fuero sindical por ser el Secretario de Finanzas del prenombrado Sindicato, cargo que detentaba para la fecha de inicio del procedimiento disciplinario incoado contra el actor”. Agregó que “el recurrente gozaba de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública por lo que le fue aplicado el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante y debido a su condición de dirigente sindical también gozaba de inamovilidad, razón por la cual se le debió aplicar previamente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo.” Asimismo, añadió el a quo que “al no haberse realizado el referido procedimiento le fue vulnerado al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. Por su parte, la abogada Agustina Ordaz Marín, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, señaló en el escrito de fundamentación a la apelación, que “[…] basta con observar el expediente disciplinario instruido para deducir que se dio cumplimiento a las fases esenciales del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; no habiendo alteración en los lapsos que lo determinan, ni abandono de la tramitación del procedimiento respectivo, por lo que, el recurrente no tuvo obstáculos para exponer sus alegatos y defensas en pro de salvaguardar su responsabilidad en los hechos imputados, en consecuencia, no se puede hablar de nulidad del acto de destitución cuando no se ha producido agravio alguno al derecho a la defensa ni al debido proceso”. Precisó que “[…] en el fallo apelado, se realiza una inadecuada interpretación y aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del contencioso administrativo funcionarial, situación que contraviene con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil”. Asimismo, señaló que “[contrariamente] a lo afirmado, la Administración instruyó el correspondiente procedimiento disciplinario, probando los hechos imputados; evidenciándose que dicho acto administrativo se encuentraba [sic] debidamente motivado, ya que, se desprende del expediente administrativo que el querellante ejerció su derecho a la defensa en cada etapa procesal correspondiente”. Ello así, aprecia esta Corte que lo alegado por la representación judicial de la parte apelante se circunscribe a afirmar que el Tribunal de la causa efectuó un análisis errado de las “normas que rigen el ordenamiento jurídico contencioso administrativo funcionarial”, por cuanto –a su decir- en el caso de averiguaciones disciplinarias contra funcionarios públicos amparados por inamovilidad laboral, “no es aplicable el procedimiento contenido en la Ley Orgánica del Trabajo” relativo a la calificación de despido por parte de la Inspectoría del Trabajo, puesto que estos se rigen por las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que referente del vicio de error de interpretación se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968 del 3 de junio de 2009 [caso: Jakson Romell García Bolívar], estableciendo lo siguiente: “En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL). Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, ‘La Casación Civil’, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436). En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).” De la sentencia ut supra transcrita, se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, se extrae consecuencia jurídica que no concuerda con su contenido. Ahora bien, primeramente debe señalarse que de conformidad con lo recaudos presentados por la representación judicial de la parte querellante como consecuencia de la solicitud que esta Corte realizara mediante sentencia interlocutoria de fecha 12 de abril de 2010, entre las que se encuentra copia certificadas por el Director de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público del Ministerio de Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en los folios ciento setenta y cuatro (174) al doscientos cincuenta y seis (256), de la pieza principal, en la que constan los Estatutos Sociales del Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del ministerio del trabajo (SINPROEMINTRA). De los referidos recaudos se puede observar que el referido sindicato quedó inscrito bajo el número 165 folio 171 del Libro de Registro de Sindicatos Nacionales y Regionales de fecha 11 de abril de 2003; asimismo y de conformidad con el contenido de los artículos 30 y 32 el cargo de Secretario de Finanzas, ciertamente era parte de la Junta Directiva del mencionado sindicato, y que los miembros de la Junta Directiva gozarían de inamovilidad por un período de 2 años; finalmente se observa que el ciudadano Pedro Ávila firmó los referidos estatutos como Secretario de Finanzas del Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del ministerio del trabajo (SINPROEMINTRA). En el caso que nos ocupa, observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración realizó un procedimiento disciplinario de destitución contra el recurrente conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, el ciudadano Pedro Antonio Ávila, al estar investido de fuero sindical, gozaba de la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe entrar a conocer lo relativo a la realización del procedimiento de calificación de despido. Ahora bien, a los fines de resolver la presente reclamación esta Corte esta Corte aprecia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 [caso: Adón de Jesús Díaz González], al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente: “…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público. Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente: [...Omissis…] De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria. Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria. Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide. Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide. Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” [Subrayado de la Corte]. De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que cuando un funcionario público de carrera que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo como al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar según la Ley del Estatuto de la Función Pública o cualquier otro instrumento normativo que resulte aplicable. Por lo tanto, la correcta interpretación del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, exige tener en cuenta que en casos como el de autos resulta plenamente aplicable dicho instrumento legal, sin que ello atente contra lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: “Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN)”, que “en efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente por la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses [Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia]. Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, [caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición], la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio sino como norma de aplicación inmediata. De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN). Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público de carrera que se encuentre investido de fuero sindical de la Administración Pública, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede el retiro del funcionario. En aplicación de lo anterior al caso de marras, esta Corte observa que el ciudadano Pedro Antonio Ávila, ejerció el cargo de Asistente de Estadística II, adscrito a la Dirección de Estadística e Informática y en comisión de servicio en la Coordinación de la Zona Metropolitana, y se desempeñaba como Secretario de Finanzas del “Sindicato Nacional Nueva Proyección de Empleados del Ministerio del Trabajo (SINPROEMINTRA)”, por lo cual, estaba investido de fuero sindical, al señalar en el escrito de fundamentación de la apelación textualmente lo siguiente: “(…) se encontraba amparado por fuero especial de inamovilidad, cuestión no se desconoció, tal y como se desprende del folio 139 del expediente judicial (…)”. Ahora bien, siendo que para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviándose la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público de carrera que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido. Ahora bien, advierte esta Alzada que el criterio adoptado por el Juez a quo fue acertado al declarar la irregularidad en la actuación de la Administración al obviar la realización del procedimiento de desafuero sindical. No obstante, estima este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento de destitución y el procedimiento de desafuero sindical son independientes entre sí, por lo cual ha debido el referido Juzgador pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo más allá de la ausencia del procedimiento de calificación de despido. A mayor abundamiento, esta Corte ha decidido en múltiples ocasiones [decisión Nº 2010-1926 de fecha 13 de diciembre de 2010, decisión Nº 2009-1971 de fecha 18 de noviembre de 2009, decisión Nº 2010-1456 de fecha 20 octubre de 2010] la validez del acto de destitución sobre los funcionarios de la Administración Pública a pesar, de la ausencia del procedimiento de desafuero sindical. Por lo cual, ha debido el Juez a quo ordenar a la Administración la realización del procedimiento de calificación de despido, y no la reincorporación con pago de los salarios dejados de percibir. En consecuencia esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en consecuencia revoca el fallo objeto de apelación. Así se declara. - Del fondo del presente asunto La representación judicial de la parte querellante en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial manifestó que que “[…] la Dirección General Sectorial de Personal del ente querellado no le formuló cargos a [su] patrocinado, lo cual determina la nulidad del acto administrativo contentivo de su destitución, al resultar violatorio del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contiene el procedimiento cuando un funcionario hubiere incurrido en falta que amerite su destitución, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución que consagra el derecho de toda persona a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la indefensión y violación de los derechos constitucionales citados, se configura por la omisión, por parte de la Dirección General Sectorial de Personal del ente querellado, del análisis concatenado de los hechos imputados que determinarían los cargos que debieron formularse, al ser requisito esencial de toda medida sancionatoria que afecte la estabilidad de un funcionario, que la misma responda a los resultados de la averiguación realizada mediante las pautas establecidas en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el procedimiento cuando un funcionario hubiere incurrido en falta que amerite su destitución en concordancia con el artículo 49 de la Constitución numeral 1 que consagra el derecho de toda persona a ser notificado de los cargos por los cuales se investiga […]”. Indicó que “[…] se evidencia del expediente disciplinario instruido a [su] mandante, que sin notificarle los hechos en los cuales presuntamente incurrió, sin notificarlo de cargos y no constando en el expediente la presunta declaración que apreciada como testimonio único constituye el fundamento de su destitución, determina que dicho acto administrativo está afectado de los vicios que precedentemente expuestos configuran su nulidad absoluta […]”. [Corchetes de esta Corte]. Planteado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe pasar a conocer de la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo, en el cual se acordó la destitución del ciudadano Pedro Antonio Ávila del cargo de Asistente de Estadística II del mencionado Ministerio; en tal sentido, considera oportuno esta Corte realizar las siguientes consideraciones: A los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, ya que de ello depende la validez del acto dictado. Por tanto, la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. [Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá]. A mayor abundamiento sobre la validez del acto administrativo, debe esta Alzada analizar si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Siendo así, es necesario citar la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso [Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición] en la cual se señaló: “En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006). En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” Teniendo en cuenta lo expresado, procede esta Corte a comprobar en autos si la Administración cumplió con una serie de pasos, entre los cuales se observa: 1. Riela al folio ocho (8) del expediente administrativo el oficio número 05/07 de fecha 3 de febrero de 2005, dirigido a la Directora de Personal del Ministerio del Trabajo, mediante el cual el ciudadano Carlos Alexis Castillo, en su condición de Director General Sectorial del Trabajo del referido Órgano, solicitó se iniciara el procedimiento administrativo legal correspondiente al ciudadano Pedro Antonio Ávila -parte recurrente-, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública. 2. Cursa de los folios dos (2) al cinco (5) del expediente administrativo, “Auto de Apertura” del procedimiento de destitución por encontrarse presuntamente el ciudadano Pedro Antonio Ávila en la causal de destitución prevista en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el numeral 2 del artículo 89 de la aludida Ley. 3. Igualmente, riela al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, comunicación número 294 de fecha 14 de febrero de 2005, recibida en fecha 17 de febrero de 2005, por el ciudadano Pedro Antonio Ávila -parte recurrente-, por medio de la cual la Directora General Sectorial de Personal del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), le informó la suspensión con goce de sueldo del ejercicio del cargo de Asistente de Estadística II, Código de Nómina número 278, adscrito a la Dirección de Informática, dependiente de la Oficina de Estadística e Informática y por comisión de servicio en la Coordinación de la zona Metropolitana, efectiva por un lapso de sesenta (60) días continuos a partir del 15 de febrero del 2005, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 4. Así también, verifica esta Corte que cursa al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, el oficio número 1669 de fecha 31 de marzo de 2005, mediante el cual la Directora General Sectorial de Personal, ordenó la publicación de un cartel contentivo de la notificación Nro. 569 de fecha 28 de marzo de 2005, en un diario de mayor circulación en Caracas, Distrito Capital, en razón que la notificación personal no pudo ser practicada. Notificación que le señalaba al ciudadano Pedro Antonio Ávila la apertura de un procedimiento disciplinario, indicándole que debía comparecer por ante esa Oficina, para tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, por estar presuntamente incurso en los supuestos contenidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 5. En fecha 2 de abril de 2005, fue publicado cartel de notificación al ciudadano Pedro Antonio Ávila, cursa en el folio cuarenta y seis (46) del expediente administrativo. 6. Asimismo, cursa al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, acta de comparecencia del ciudadano Pedro Antonio Ávila, de fecha 6 de abril de 2005, ante la Oficina de Personal, Unidad de Asesoría Legal del Ministerio del Trabajo, lugar donde se le informó que se procedería a formularle los cargos y que por ende, debería consignar sus descargos, promoviendo y evacuando las pruebas que considerara convenientes. En el mismo acto, el funcionario solicitó copia simple del expediente. 7. En fecha 13 de abril de 2005, la Directora General Sectorial de Personal, mediante “Notificación de Formulación de Cargos” signado con el número 697 y de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública notificó los cargos formulados al ciudadano Pedro Antonio Ávila en los cuales se encontraba presuntamente incurso, señalándole que en el lapso de cinco días hábiles siguientes podría consignar escrito de descargos (Véase folios 57 al 66 del expediente administrativo). 8. De la previa comunicación notificación, se desprende “me dirijo a usted a fin de notificarle que esta Dirección General Sectorial de Personal por órgano de la Unidad de Asesoría Legal procedió a instruirle procedimiento disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, Numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] en virtud del extravío de doce (12) uniformes con igual cantidad de maletines que estaban destinados a los distintos funcionarios de las unidades de supervisión […] Por tal motivo, usted se encuentra presuntamente incurso en tres (03) de los numerales establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son causas de destitución: Numeral 6to ‘Falta de Probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’ Numeral 8º ‘Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República’.” De forma tal, que el recurrente fue notificado formalmente de las razones de hecho y de derecho por las cuales estaba siendo investigado. 9. En fecha 21 de abril de 2005, de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Pedro Antonio Ávila, presentó escrito de contestación a los cargos formulados, mediante la cual afirmó, la supuesta improcedencia del procedimiento iniciado en su contra, en razón que desempeña un cargo sindical y por tanto, posee fuero sindical. (Vid. folios 71 al 73 del expediente administrativo). Asimismo, en fecha 22 de abril de 2005, se abrió un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario Pedro Antonio Ávila, promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes. (Vid. folio 74 del expediente administrativo). 10. Asimismo, cursa a los folios setenta y seis (76) al noventa y dos (92) escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial del recurrente. Igualmente, consta en actas (folio 93), “Auto de vencimiento del Lapso Probatorio” de fecha 2 de mayo de 2005, mediante el cual se fijó el lapso de dos (2) días para la remisión del expediente a la Consultoría Jurídica a fin de que se emita opinión sobre la procedencia de la destitución. 11. En fecha 15 de junio de 2005, la Consultoría Jurídica del Ministerio de Trabajo mediante memorándum signado bajo el número 560, remitió opinión jurídica a la Dirección General Sectorial de Personal con ocasión de la averiguación administrativa de carácter disciplinario instruida contra el funcionario Pedro Antonio Ávila, observando que consideró procedente la aplicación de la medida de destitución al funcionario Pedro Antonio Ávila (Folios 96 al 124). 12. Riela a los folios ciento veinte y cinco (125) al ciento treinta y dos (132) del expediente administrativo comunicación signada bajo el número 656 de fecha 15 de junio de 2005, mediante la cual se informó al ciudadano Pedro Antonio Ávila de la Resolución número 3851 relacionada con la decisión de declarar procedente la aplicación de la medida de destitución en su contra, por encontrarse incurso en las causales relativas a la falta de probidad y acto lesivo a los intereses del órgano querellado, previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, aprecia esta Corte que previo a la imposición de la sanción de destitución de la cual fue objeto el querellante se tramitó y sustanció correctamente el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 89 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se perciba ningún vicio en el mismo. De las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el mencionado recurrente, este Órgano Jurisdiccional constató que el organismo recurrido garantizó el derecho a la defensa del accionante, ya que fue notificado del procedimiento, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas que considerara procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; en atención con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debe resaltarse además que en su defensa el ciudadano Pedro Antonio Ávila, al momento de consignar su escrito de descargos no ejerció defensa de fondo es decir no desvirtuó de ninguna forma los hechos sucedidos que acarrearon su destitución, se limitó a señalar en su favor su condición de miembro de un sindicato y de la protección especial de la cual gozaba para ese momento como era el fuero sindical; iguales alegatos se desprende de su escrito de promoción de pruebas durante el procedimiento administrativo, sin que se evidencie alguna intención de desvirtuar los hechos imputados, más allá de ratificar su condición de fuero sindical e inamovilidad. Así las cosas, esta Corte considera que si bien la Administración obvió la realización del procedimiento de desafuero sindical ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, esto no vulneró la validez del acto administrativo de destitución, que le fuera notificado al ciudadano Pedro Antonio Ávila, ya que dicho acto, fue dictado previa sustanciación de un procedimiento disciplinario para determinar la responsabilidad del ciudadano antes mencionado. Ahora bien, visto que el Juez a quo interpretó erróneamente el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación interpuesta, por lo tanto, se REVOCA la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Pedro Antonio Ávila contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851 de fecha 15 de junio de 2005, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo, en consecuencia declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. En ese sentido y visto lo anterior, se ORDENA la reincorporación del ciudadano Pedro Antonio Ávila en el cargo de Asistente de Estadística II, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Ministerio con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento de calificación de despido contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se decide. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008]. Cabe señalar, que la reincorporación ordenada se hace en estricto acatamiento al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón de Jesús Díaz González, que consideró necesaria la aplicación tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. Por último, se declara improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución hasta la definitiva reincorporación de la parte querellante con base en que la Corte declaró conforme a derecho el acto destitución contenido en la Resolución Nº 3851, de fecha 15 de junio de 2005, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2008, por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO ANTONIO ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 11.158.119, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 3851, de fecha 15 de junio de 2005, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Pedro Antonio Ávila en el cargo de Asistente de Estadística II, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Ministerio con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública mientras cumple con dicho procedimiento. 6.- NIEGA la solicitud de la recurrente del pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva incorporación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Número AP42-R-2008-001758 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.