TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000285

En fecha 15 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0243-11 de fecha 4 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR JOSÉ COLMENÁREZ FALCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.850.243, asistido por el abogado Hendrick Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.603, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 7 de febrero de 2011, por la abogada Ellen Cariel, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 24 de enero de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación y; se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 19 de julio de 2011, el ciudadano Edgar Colmenarez, asistido por el abogado Hemdrick Perdomo, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2011, esta Corte señaló que “(…) con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano EDGAR JOSÉ COLMENAREZ FALCÓN, al ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL al SUPERITENDENTE MUNICIPAL DE ADMINISTARCIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, concediéndoles el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencido como se encuentre el mencionado lapso, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación y Oficios de notificación correspondientes.
El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 10 de agosto de 2011.
En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el día 10 del mismo mes y año.
El 11 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron recibidos en fechas 5 y 6 de octubre de 2011, respectivamente.
En fecha 22 de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Edgar José Colmenárez Falcón, el cual fue recibido el día 14 de noviembre de 2011.
En fecha 5 de diciembre de 2011, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación a la apelación.
El 17 de enero de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día dieciséis (16) de enero de dos mil once (2011), inclusive, fecha en que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011 y el día 16 de enero de 2012 (…)”.
El 19 de enero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 29 de julio de 2010, el ciudadano Edgar José Colmenárez Falcón, asistido por el abogado Hendrick Perdomo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “Recientemente la Administración canceló a los (as) funcionarios (as) de la SUMAT, los Bono (sic) por Cumplimiento de Meta de Recaudación del tercer y cuarto trimestre del año 2009, pero a mi (sic) no me los canceló razón por la cual dirigí un escrito a la división de Recursos Humanos de la SUMAT (…) en el cual solicite (sic) el pago de dichos bonos. La Administración me respondió con el Oficio DRHS.747-10, de fecha 03/05/10 (…)”.
Expuso, que “El alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMAT), desde el año 2003 ha venido pagando a los(as) trabajadores(as) de esta Superintendencia un beneficio laboral de carácter general conocido como Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación (trimestral) o Bono de Producción (nombre que le da en los recibos de pago), el cual fue instaurado con la finalidad de mejorar las condiciones materiales de sus trabajadores(as), este bono consiste en el pago de una remuneración equivalente a treinta (30) días de sueldo básico más compensación del cargo que desempeñaba cada funcionario(a) (…)”.
Adujo, que “(…) se evidencia que no se da igual trato a los (as) funcionarios(as) de la SUMAT (se discrimina), especialmente a los funcionarios o funcionarios incapacitados por enfermedad (de reposo), debido a que la Administración establece excepciones entre funcionarios(as) enfermos(as) por el simple hecho del número de días que dura su reposo o por el diagnóstico médico indicado en su certificado de incapacidad emitido por IVSS. Por tanto, consideramos que la aplicación de este parámetro de exclusión infringe disposiciones contractuales y preceptos jurídicos, que me amparan y que me otorgan el derecho a percibir los bonos en discusión”.
Argumentó, que “Cuando la Administración señala que me encontraba de reposo y no de permiso, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, debido a que interpreta erradamente la situación siguiente, es un hecho cierto que durante los lapsos indicados estuve de reposo y que consigne (sic) ante la Administración los certificados de incapacidad emitidos por el IVSS, pero también es cierto que esta situación está normada en la Cláusula Trigésima (30) numeral 1º, de la Convención Colectiva de Trabajo que me ampara (…) y en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente hoy en día, en estas normas se consagra el derecho del funcionario o funcionaria a que se le otorgue permiso cuando está incapacitado por enfermedad (reposo)”.
Refirió, que “Cuando el funcionario o funcionaria está incapacitado(a) por enfermedad y presenta en tiempo hábil los certificados de incapacidad (reposos) emitidos por el IVSS ante la Administración (como fue mi caso), con esta acción el funcionario o funcionaria cumple con lo establecido en la Cláusula Trigésima (30) numeral 1º, de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los (as) empleados (as) de esta Alcaldía (...)”.
Señaló, que “si es valido (sic) considerar que el término ‘estando efectivamente activos’ equivale al término ‘en servicio activo’ establecido en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (en donde se considera en servicio activo al funcionario que está de permiso), y si el funcionario cumple con lo estipulado en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (como es mi caso), podemos concluir que un funcionario que está de reposo médico equivale a un funcionario que está de permiso, entonces, al estar de permiso la Administración debe considerarme como un funcionario en servicio activo, y al estar efectivamente activo durante el tercer y cuarto trimestre del año 2009, me hago acreedor a los bono (sic) en discusión”.
Y finalmente solicitó, que “Revoque el acto ejecutado por la Administración, identificado como oficio DRHS.747-10, de fecha 03/05/2010, suscrito por el ciudadano Carlos Salas, Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E) (…) Ordene a la Administración la desaplicación del primer parámetro de exclusión que regula el pago de cada Bono Por Cumplimiento de Meta de Recaudación trimestral (…) Ordene se me paguen los Bono (…) Por Cumplimiento de Meta de Recaudación del tercer y cuarto trimestre del año 2009 (…) Ordene a la Administración la desaplicación del tercer parámetro de exclusión que regula el pago de cada Bono Por Cumplimiento de Meta de Recaudación trimestral”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de enero de 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Edgar José Colmenárez Falcón, asistido por el abogado Hendrick Perdomo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que al actor se dejó de pagar el Bono por Cumplimiento de meta de Recaudación correspondiente al tercer trimestre del año 2009 en aplicación del primer parámetro de exclusión que regula dicho pago, de lo cual fue notificado en fecha 03 de mayo de 2010, mediante oficio Nº DRHS.747-10, suscrito por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.
Contra dicho acto administrativo se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
El querellante solicita la revocatoria del acto dictado por la Administración a través del cual se le dio respuesta a su comunicación de fecha 16/04/2010 donde solicitó el pago de los Bonos por Cumplimiento de Meta de Recaudación correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2009, indicando que no era procedente la realización del pago de dicho Bono, desconociendo a su vez el derecho al permiso remunerado establecido en normas contractuales y legales. Solicita igualmente se ordene a la Administración la desaplicación del primer parámetro de exclusión que regula el pago de cada Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral debido a que –a su decir- su aplicación quebranta principios contractuales, legales y constitucionales; así como también solicita la desaplicación del tercer parámetro de exclusión que regula el pago de cada Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral, por violar el principio de presunción de inocencia. Finalmente solicita se le pague el Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación del tercer y cuarto trimestre del año 2010.
El actor señala que recientemente la Administración pagó a los funcionarios del SUMAT Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación del tercer y cuarto trimestre del año 2009, pero al hoy querellante no le fue pagado dicho Bono, razón por la cual dirigió escrito en fecha 16 de abril de 2010 a la División de Recursos Humanos de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en el cual solicitó el pago del mismo, a lo cual le respondieron mediante Oficio de fecha 03 de mayo de 2010, que por encontrarse de reposo ‘según consta en los certificados de incapacidad emitidos por el IVSS en el Centro Ambulatorio de Cúa, Medicina Familiar desde el 07/08/09 al 27/08/09; Centro Dr. Julio Iribarren Borges, Traumatología desde el 28/08/09 al 17/09/09; y consecutivamente por este último centro y especialidad desde el 16/10/09 al 05/11/09; 06/11/09 al 26/11/09; 18/12/09 al 08/01/10’, todos consignados por el actor ante esa División de Recursos Humanos, comprobándose que en ambos lapsos su situación encuadraba con el primer parámetro de exclusión del pago de los funcionarios o funcionarias que se encuentran de reposo médico, con más de treinta (30) días, durante el tercer y cuarto trimestre del año 2009, a excepción de los funcionarios o funcionarias que se encuentren de reposo médico diagnosticados con cáncer o de reposo pre-natal y post-natal; ratificándole de este modo que no era procedente realizar el pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación mencionado.
En ese mismo orden de ideas el actor aduce que cuando un funcionario está incapacitado por enfermedad y presenta en tiempo hábil los certificados de incapacidad (reposos) emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ante la Administración, cumple así lo establecido en la Cláusula 30º numeral 1º de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los empleados de esa Alcaldía, en la cual se evidencia –a su decir- que la Administración tiene la obligación de concederle de ipso facto el permiso remunerado, una vez consignados los reposos médicos de acuerdo a lo establecido en la mencionada Cláusula, en concordancia con los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que estipula el derecho a que se le otorgue permiso cuando se encuentra de reposo médico; concluyendo de este modo que si está de permiso remunerado, entonces tenía derecho a que se le pague los bonos en discusión, que otorga la Administración a sus trabajadores.
Alega que la aplicación del primer parámetro de exclusión produce discriminación, ya que se les da un trato desigual a los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), basado en el número de días que dura el reposo y/o por el diagnóstico médico indicado en su certificado de incapacidad. Señala igualmente que dicha desigualdad ‘evidencia que la aplicación del primer parámetro de exclusión quebranta disposiciones y derechos consagrados el (sic) los artículos 21 (numerales 1 y 2), 49 (numeral 6) y 89 (numerales 1 al 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’, razón por la cual solicita no le sea aplicado y señala que está viciado de nulidad por quebrantar principios constitucionales.
Indica que si es válido considerar que el término estando efectivamente activos equivale al término el (sic) servicio activo establecido en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y si el funcionario cumple con lo estipulado en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se puede concluir –a su decir- que un funcionario que está de reposo médico equivale a un funcionario que está de permiso, entonces al estar de permiso la Administración debe considerarlo como un funcionario en servicio activo, y al estar efectivamente activo durante el tercer y cuarto trimestre del año 2009 es acreedor de los bonos en discusión.
Manifiesta que aun cuando no se le esté aplicando el tercer parámetro de exclusión, no puede dejar de solicitarle a este juzgado que se pronuncie con respecto a este parámetro, por cuanto del mismo se puede evidenciar ‘que la Administración acciona en contra del funcionario o funcionaria sin esperar la decisión final que arroje cualquiera de los procedimientos allí descritos’, entre los cuales están: amonestación escrita, averiguaciones administrativas y procedimientos disciplinarios. Por tanto –a su decir- concluye que la Administración está emitiendo un criterio a priori y prejuzgando sin haber concluido el procedimiento a que está sometido el funcionario o funcionaria, con esta acción la Administración está violando el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 (numeral 2º) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al momento de dar contestación a la querella, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes lo alegado por el querellante en su escrito libelar. Al respecto señala que el Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral es un incentivo aplicado solamente a los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria y de acuerdo a prerrogativas preestablecidas; la mencionada bonificación se paga mediante Punto de Cuenta y de manera trimestral, y el mismo es aprobado por el ciudadano Alcalde y se deriva de créditos adicionales solicitados para cumplir con su cancelación. Que, la asignación de dicho Bono está sujeta a ciertas prerrogativas que deben cumplir los funcionarios del ente para acreditarse tal incentivo, y de las cuales se derivan puntuales excepciones, la asignación está dirigida a todos los funcionarios activos del ente municipal incluyendo obreros, contratados y personal en Comisión de Servicio, quienes por el sólo hecho de haber asistido a su jornada laboral y haber cumplido con las labores inherentes a sus funciones ya le acreditan la cancelación de la bonificación, sólo a excepción de aquellos funcionarios que se encuentren de Reposo con mas (sic) de 30 días, durante el tercer y el cuarto trimestre del año 2009.
Alega la parte querellada que el Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación no representa un beneficio laboral de carácter general, ya que como bien sabe el querellante, esa bonificación sólo aplica a los trabajadores de la Superintendencia, mas no agrupa a todos los trabajadores del ente municipal, por tanto mal podría decir el querellante que es un beneficio de carácter General, cuando ni siquiera está establecido en la Convención Colectiva ni en el presupuesto participativo del ente, siendo mas (sic) bien su cancelación, como ya se dijo, mediante Punto de Cuenta y de manera trimestral, y derivado de créditos adicionales. Que, efectivamente existen supuestos mediante los cuales la Administración acuerda no pagar la bonificación, sin que ello derive algún trato discriminatorio, en vista de que está establecido que aquellos funcionarios que se encuentren de reposo médico con cáncer diagnosticado y reposo pre-natal y post-natal, también les será acreditada la bonificación, siendo así, se evidencia que la Administración no aplica trato discriminatorio. Desvirtúa igualmente el alegato del querellante, referido a que se encontraba de permiso, amparándose en la Cláusula 30º numeral 1º de la Convención Colectiva que ampara a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador; pretendiendo dar por entendido que se encontraba de permiso y no de reposo, evidenciándose –a su decir- que de su expediente administrativo no se constata solicitud alguna de dicho permiso; que en la mencionada Cláusula queda manifiestamente clara la modalidad establecida para el otorgamiento de los permisos. Finalmente aduce que su representada no ha lesionado derecho alguno, que no ha actuado de manera arbitraria, discriminatoria, ni desajustada a derecho, mas por el contrario ha cumplido con lo establecido y reconoce el desempeño de sus funcionarios y por tal razón aplica incentivos a los fines de mejorar sus condiciones materiales.
Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa en primer lugar, que de la revisión de autos no se constata que efectivamente se le haya dejado de pagar al hoy querellante el Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral por la apertura de alguno de los procedimientos mencionados en el Tercer Parámetro de Exclusión del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación correspondiente al Tercer Trimestre del año 2009 (folio 07 de la Pieza I del expediente judicial), a saber: ‘Funcionarios o funcionarias que se encuentren en proceso de Amonestación Escrita, Averiguaciones Administrativas, Procedimientos Disciplinarios, durante este Tercer Trimestre del año 2009’ (Negritas del Tribunal), o bien en el Tercer Parámetro de Exclusión del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación correspondiente al Cuarto Trimestre del año 2009, referido a los mismos procedimientos, razón por la cual se desecha el alegato de la parte actora, referido a la desaplicación del tercer parámetro de exclusión del aludido Bono por –según el querellante- violar el principio Constitucional de presunción de inocencia, por cuanto el mismo carece de interés procesal a los efectos de sustentar la querella por este concepto, y así se decide.
Seguidamente, en lo que atañe a la solicitud del querellante, referida a la desaplicación del Primer Parámetro de Exclusión, del Punto de Cuenta Nº 00207 de fecha 21/10/2009 (folio 07 de la Pieza I del expediente judicial) que regula el pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación correspondiente al Tercer Trimestre del año 2009, el cual establece: ‘Funcionarios o Funcionarias que se encuentran de Reposo, con más de (30) días, durante el Tercer Trimestre del año 2009, a excepción de los Funcionarios o Funcionarias que se encuentren de Reposo Médico diagnosticados con Cáncer o de Reposo Pre-Natal y Post-Natal’; así como también la desaplicación del Primer Parámetro de Exclusión, del Punto de Cuenta Nº 002 de fecha 11/01/2009 (folio 96 de la Pieza I del expediente judicial) que regula el pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación correspondiente al Cuarto Trimestre del año 2009, el cual establece: ‘Funcionarios o Funcionarias que se encuentran de Reposo, con más de (30) días, durante el Cuarto Trimestre del año 2009, a excepción de los Funcionarios o Funcionarias que se encuentren de Reposo Médico diagnosticados con Cáncer o de Reposo Pre-Natal y Post-Natal’, este Tribunal observa que la parte querellada consignó junto con su escrito de promoción de pruebas copia certificada del Expediente Administrativo del querellante, donde consta Comunicación Nº 3190 suscrita por el Consultor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 29 de julio de 2005 (folios 130 al 134 de la Pieza I del expediente judicial), mediante la cual en esa oportunidad se le dio respuesta al hoy querellante a su solicitud referida a ‘…las modalidades establecidas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), respecto a los puntos de cuenta aprobados por el ciudadano Alcalde, donde autoriza la cancelación de los bonos por cumplimiento de meta de recaudación a los funcionarios adscritos a esa Superintendencia Municipal durante el segundo semestre del año 2004 y el primer trimestre del año 2005 y la manera como cancelar los bonos a dichos funcionarios’, a tal efecto la Administración al responder indicó lo siguiente:
(…omissis…)
Aunado a lo anterior es importante mencionar el contenido de los artículos 19, 21-1 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(…omissis…)
En ese mismo orden de ideas este Juzgado observa que por discriminación se entiende, toda exclusión o restricción que tiene como finalidad quebrantar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio, de los derechos humanos de los ciudadanos, sin basarse en principios de igualdad establecidos en nuestra Carta Magna; derechos humanos protegidos tanto en Leyes Nacionales, como en Tratados Internacionales.
Del mismo modo es importante mencionar el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2005-01803 dictada en fecha 07 de julio de 2005, que estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Así, se observa como en desarrollo del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación consagrados en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos suscritos y ratificados por Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 21 la prohibición de todo tipo de discriminación ya sea por razones de política, edad, raza, sexo o credo, o en vista de cualquier otra circunstancia.
De esta forma observamos que el referido artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que ‘Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley’. Y, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé que:
(…omissis…)
Como consecuencia de la lectura de las disposiciones anteriormente citadas, esta Corte advierte que la transgresión de éstas vulneraría tanto derechos constitucionales, como derechos que nuestra República se ha comprometido a respetar y vigilar, de tal manera que su infracción no sólo podría acarrear responsabilidad nacional, sino internacional por violación a los Pactos Internacionales que legalmente ha suscrito nuestro Estado, más aún tomando en consideración que el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 3 que ‘Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en [dicho] Pacto’, así como lo previsto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la aplicación directa e inmediata de los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos por todos los tribunales y demás órganos del Poder Público. (Subrayado de esta Corte).
Por su parte, lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina en cuanto al derecho a la igualdad, se expone de manera exhaustiva en la sentencia N° 1197 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de octubre de 2000, caso Luis Alberto Peña, en la cual se señaló expresamente que:
(…omissis…)
Ahora bien, en virtud de lo alegado por la Administración en caso similar, donde señala que han actuado de manera reiterada y constante al realizar dichos pagos, convirtiéndose en costumbre que aún cuando los funcionarios se encuentren de reposo, la Administración ha pagado dichos Bonos al otorgar beneficios laborales a favor de los trabajadores, creando condiciones favorables para éstos que posteriormente no se pueden variar de manera unilateral; y en virtud de la decisión parcialmente trascrita, este juzgador estima que al aplicar el Primer Parámetro de Exclusión de pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral al hoy querellante habría una evidente discriminación, ya que si bien no se encontraba de reposo médico por las razones señaladas en dichos Puntos de Cuenta, es decir, por padecer de cáncer o reposo pre-natal y post-natal, no es menos cierto que no prestó el efectivo servicio por encontrarse de reposo por problemas en el hombro, en el manguito rotatorio, tal como lo afirma el mismo Ente querellado en el Oficio Nº 747-10 y en su intervención en la audiencia preliminar celebrada por este Juzgado en fecha 29/10/2010 (folios 05, 34 y 35 de la Pieza I del expediente judicial). De allí que cuando la Administración establece que para un tipo de enfermedad o patología es procedente el pago reclamado, efectivamente está incurriendo en un trato discriminatorio, pues el presentar una afección clínica que impide el asistir a sus labores ordinarias, es una causa extraña no imputable a quien la padece, esto es, no querida por la persona, por tal razón tanto quien padece de cáncer así como la mujer de permiso pre-natal o post-natal, están en las mismas condiciones de reposo médico para con quien padezca otra enfermedad y se le haya otorgado licencia médica para no comparecer a su sitio laboral a cumplir con sus funciones; resultando procedente la denuncia sobre el derecho constitucional a no ser discriminado, y así se decide.
En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador debe declarar la presente querella Parcialmente Con Lugar, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano EDGAR JOSÉ COLMENAREZ FALCÓN, asistido por el abogado Hendrick Perdomo, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA).
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto contenido en el Oficio DRHS. 747-10 dictado en fecha 03 de mayo de 2010 por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.
TERCERO: Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT)) el pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral correspondiente al tercer y cuarto trimestre del año 2009.
QUINTO: Se NIEGA el pedimento referido a la desaplicación del Tercer Parámetro de Exclusión de pago del Bono por Cumplimiento de Meta de Recaudación Trimestral, por la motivación antes expuesta”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92:Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio 48 de la segunda pieza del presente expediente, que el día 6 de diciembre de 2011, inclusive, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 19 de diciembre de 2011 y los días 16 de enero de 2012, siendo que, desde el 6 de diciembre de 2011 inclusive,- fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 16 de enero de 2012 inclusive,- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio con el objeto de constatar si el fallo apelado: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Ellen Cariel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.199, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR JOSÉ COLMENAREZ FALCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 4.850.243, asistido por el abogado Hendrick Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.603.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/27
Exp. Nº AP42-R-2011-000285
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Acc.