TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 19 de enero de 2012
201° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2011-3308

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera (151º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Decimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, según la cual “decretó CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previsto y sancionado en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano a HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 y 84.1 eiusdem, causando un gravamen irreparable y cambiando la medida privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 256 numerales 8, 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la procedencia de una Medida Cautelar, en la Audiencia Preliminar realizada a los hoy imputados: 1.- PERDOMO BARRETO OMAR JESUS,…2.- RODRIGO ALIRIO VIVAS,…, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUUTILES O INNOBLES A TÍTULO DE AUTOR Y COMPLICE, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano...”

DE LA ADMISIBILIDAD

El 09 de Diciembre de 2.011, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abogada YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera (151º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Decimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal,solo en cuanto a la sustitución de la Medida de Privación Judicial de Libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contraídas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la contestación de la apelación interpuesta en fecha 05 de diciembre del 2011 por la ciudadana abogado NADIA ARVELO, en su carácter de defensora del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de Noviembre de 2011, se celebró acto de Audiencia Preliminar a que se contrae el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el JUZGADO DECIMO SEXTO (16°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la que dicho órgano jurisdiccional acordó sustituir la “prisión preventiva del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una medida cautelar menos gravosa, de las establecidas en los numerales 8°, 3° y 6°” del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal una vez culminada la exposición de las partes en la presente Audiencia Preliminar corresponde a este Juzgador emitir los pronunciamientos respecto a verificar si el escrito acusatorio tiene algún defecto de forma y si es necesario realizar alguna corrección, la admisión o no de la acusación, verificar la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, ratificando que es una calificación de los hechos provisional y no definitiva, decidir respecto a la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes y finalmente pronunciarse el Tribunal respecto a las medidas de coerción personal impuesta sobre los hoy presentes. Dicho esto el Juzgado debe comenzar indicando que una vez revisado de forma minuciosa y detallada el escrito acusatorio no existe en general algún defecto de forma que impida la consecución de este proceso u obstaculice de manera evidente el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de los formalmente imputados plenamente identificados en autos, basándose quién aquí juzga en primer lugar en el contenido de nuestro ordenamiento jurídico vigente e igualmente tomado muy en cuenta la Doctrina del Ministerio Público que los obliga como titulares del ejercicio de la acción penal en representación del Estado Venezolano a cumplir de forma estricta con distintas circulares emanadas de la Dirección de Revisión y Doctrina, en este sentido y conforme a lo dispuesto en el ordinal primero del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal desde el punto de vista formal el escrito acusatorio NO POSEE ningún defecto de forma que impida la continuación del procedimiento ordinario y permita la conclusión de la fase intermedia. Respecto a la admisión o no de la acusación este juzgador debe hacer varios señalamientos que fueron dilucidados en el desarrollo de la audiencia preliminar, en primer lugar lo señalado por la Defensa respecto al control formal y material de la acusación, deber que tiene el juez de control como garante de la Constitución y las leyes, así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a estos puntos de orden constitucional a reiterado que el Juez de control debe verificar que efectivamente los requisitos legales establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal se cumplan a cabalidad, es decir, lo referente al control formal de la promesa hecha por el Ministerio público, promesa que compromete al titular del ejercicio de la acción penal y parte de el proceso a debatir cada elemento de convicción presentado y lograr demostrar la participación de los imputados en los hechos y en consecuencia mantener firme la probabilidad de quebrantar la presunción de inocencia de la cual gozan los imputados en todo grado y estado del proceso, conforma a nuestra Carta Magna, dicho esto es importante dejar claro que la probabilidad del quebrantamiento del Estado de Inocencia no es un acto en el cual se declare la culpabilidad de los acusados, al contrario es un auto que denota un pronostico de condena que puede ser destruido en su totalidad en un juicio oral y público, donde se cumplen con los Principios de Inmediación, Comunidad de la prueba, Contradicción , Publicidad entre otros, el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual tiene por finalidad depurar el proceso, imponer a los imputados de la acusación fiscal y permitir a partir de este momento el control de la acusación para garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la Defensa, sin embargo nuestro derecho procesal penal no establece de forma taxativa la prohibición absoluta al Juez de Control de que falle sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral ya que asuntos como valorar la pertinencia de una prueba, evaluar excepciones relativas a la extinción de la acción penal, como la cosa juzgada o la prescripción e incluso elementos como las causas de justificación que eximen de responsabilidad penal, en este particular la Defensa ha hecho hincapié respecto que en el presente caso nos encontramos en una legitima defensa, sin embargo como se manifestó anteriormente es necesario que el cúmulo de pruebas sean engranadas y revisadas a fondo para que realmente pueda existir la certeza que nos encontramos en una excepción del elemento de la antijuricidad, esto solo corresponde a la fase de Juicio Oral y Público. Son indiscutiblemente cuestiones de fondo que debe valorar el Juez de Control sólo cuando los elementos de convicción lo permitan indiscutiblemente, por ejemplo que nos encontremos en presencia de una extinción de la acción penal por muerte del imputado y sea puesto a la vista del Juez de Control el documento público que establece la certeza de tal hecho. En este caso en particular no le es dado al juez entrar a conocer el fondo del asunto porque se estarían violentando principios fundamentales de un debido proceso y un juicio previo, así como el principio de igualdad de las partes; continuando con el orden legal respecto a la admisión total o parcial del escrito acusatorio este Tribunal debe hacer mención a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, la cual consiste en la presunta participación de los imputados en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en la modalidad de autor para OMAR PERDOMO y en la modalidad de cómplice simple para RODRIGO ALIRIO VIVAS, en este punto este Juzgador debe detenerse y realizar algunas consideraciones de carácter sustantivo que me obligan a disentir de la calificación presentada por el Ministerio Público, por lo que este operador de justicia procede a ADMITIR PARCIALMENTE, la acusación presentada en este acto por la Fiscala 151º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. YENITZA MONCADA en contra de los ciudadanos OMAR PERDOMO, RODRIGO ALIRIO VIVAS Y OSCAR HILARRAZA, ampliamente identificados en las actuaciones, de la siguiente manera: La investigación llevada a cabo por el Ministerio Público consideró que respecto a los ciudadanos OMAR PERDOMO y RODRIGO ALIRIO VIVAS nos encontrábamos en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE respectivamente, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano y respecto al ciudadano OSCAR HILARRAZA en presencia de la ejecución de los delitos de ENCUBRIMIENTO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 254 y 274 eiusdem, por los hechos ocurridos en fecha viernes 13 de mayo de 2011, a las 08:00 horas de la noche aproximadamente, en la vía pública del Kilómetro 7 del Junquito, cuando los ciudadanos OMAR PERDOMO Y RODRIGO ALIRIO VIVAS, se encontraban tripulando un vehículo tipo moto modelo HORSE KW-150 KEEWAY, placa AA3U17S, los cuales se encontraron con el hoy occiso KERWINS SUBERO, quién muere a consecuencia de un EDEMA CEREBRAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO AL TORAX Y CUELLO producto de heridas mortales presuntamente propinadas por el arma de reglamento del ciudadano OMAR PERDOMO, pistola marca Beretta modelo PX4, calibre 9mm pavón color negra; una vez acaecidos estos hechos, el imputado RODRIGO VIVAS presuntamente le confiere al ciudadano OSCAR ESTEBAN HILARRAZA, la actividad de ocultar en su residencia situada en el sector Loma de Oro Calle Los Aguacaticos, Casa Nro 26 el arma de reglamento supra identificada del ciudadano OMAR PERDOMO, y tal como consta al folio 214 de la Pieza III del presente expediente, al segundo aparte del capítulo II del escrito acusatorio ‘‘…le giró instrucciones (RODRIGO ALIRIO VIVAS) a otro ciudadano que responde al nombre de JON RODRIGUEZ la misión de desaparecer el vehículo tipo moto en el que se trasladaban’’ (paréntesis y negrillas del Tribunal). Ahora bien, respecto a tales calificaciones jurídicas, este Juzgado observa, luego de un análisis minucioso de las actas que conforman el presente expediente, lo siguiente: Artículo 406. En los siguientes casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince a veinte años de prisión quien cometa el homicidio por medio de veneno ó incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía ó por motivos fútiles ó innobles…omissis. Es importante establecer el concepto de cada elemento sustantivo para poder determinar a través del método de subsunción si la conducta desplegada por los sujetos activos se adecua, conforme al principio de taxatividad y legalidad del derecho penal , por lo que quién hoy juzga, examinando el amplio criterio doctrinario y jurisprudencial que existe en torno a los motivos fútiles ó innobles de un homicidio, considera que los mencionados motivos mismos ocurren cuando el sujeto activo desplega su acción criminal por razones insignificantes, de poco aprecio ó importancia, por ejemplo sin mediar palabras, sin haber sido atacado su integridad física ó moral, cuando mata por matar, derramando sangre humana sin razones suficientes para desencadenar tal atentado contra el derecho a la vida, asimismo el de la calificación de hecho innoble va referido a aquellos hechos ocurridos bajo motivos bajos, oscuros, traidores e infames. El Ministerio Público, a pesar que llevó a cabo una excelente investigación, no pudo probar con los elementos de convicción presentados a este Juzgador el por qué estábamos en presencia de un HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, por lo que considera este Juzgador, apreciados tales elementos, que nos encontramos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal Venezolano, ya que efectivamente hubo un sujeto que falleció como presunta consecuencia de la acción desplegada por los hoy acusados, sin embargo es menester que las circunstancias sean aclaradas a través de la evacuación de diversos órganos de prueba en fase de Juicio Oral y Público para que sean valorados a través de los sentidos del Juzgador y llegar finalmente a la verdad real de estos hechos; es por estas razones que este operador de justicia considera ajustado a derecho realizar el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 y 84.1 ejusdem para los ahora formalmente acusados OMAR Y RODRIGO ALIRIO VIVAS, recordando que esta precalificación es provisional y la misma podrá variar en el eventual Juicio Oral y Público que se llevará a cabo en su contra. Respecto al imputado OSCAR HILARRAZA, este Juzgado ACOGE totalmente la calificación dada por el Ministerio Público, por los delitos de ENCUBRIMIENTO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 254 y 274 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: ADMITE EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACION FISCAL Y LA DEFENSA, por cuanto este Juzgador considera que las mismas son necesarias, útiles, pertinentes, idóneas y fueron obtenidas lícitamente las siguientes, de acuerdo al articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal: 1. Declaración del funcionario MIKLA RUIZ, NOEL VENERO, DARWINSON NIÑO, JESUS ANGULO, GIOVANNI GONZALEZ, ALBERT RODRIGUEZ, MIGUEL ESTABA, funcionarios adscritos a la Brigada E de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto los mismos emprendieron las actuaciones de pesquisas en el presente caso, así como las entrevistas, actas de investigación y de entrevistas suscritas por los mismos, las cuales serán presentadas en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, de conformidad con el articulo 242 eiusdem. 2. Declaración de los funcionarios OSBER RIVAS Y ANTHONY SANDOVAL, por cuanto son estos quienes efectúan la inspección técnica Nro. 526 de fecha 13-05-11 la cual registra el lugar donde pierde la vida el ciudadano KERWINS SUBERO PERNIA. Dicha inspección será presentada en Juicio a los fines de su exhibición de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 3. Declaración de la funcionaria ZAPATA YULIMAR, por cuanto la misma llevó a cabo las siguientes experticias, 9700-035-AME-ATD-419, Nro. 9700-035-AME-ATD-420, Nro. 9700-035-AME-ATD-421, Nro. 9700-035-AME-ATD-422, los cuales serán presentados en juicio al momento de su declaración de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 4. Declaración del galeno ELI JOSIAS DURAN, quién efectuó el levantamiento del cadáver Nro. 136.145671, el cual serán presentado en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 5. Declaración de la galena YANUACELIS CRUZ, por cuanto la misma efectuó el protocolo de autopsia Nro. 136-145671 practicada al cadáver de KERWINS SUBERO; dicho dictamen serán presentado en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 6. Declaración del Detective FAUSTO DEL GIUDICE y JUNIOR GUANIPA, por cuanto los mismo efectuaron la experticia de reconocimiento técnico del arma del imputado OMAR PERDOMO y la cual fue oculta presuntamente por el ciudadano OSCAR HILARRAZA. Dicha experticia Nro. 9700-018-2603-11 será presentado en juicio al momento de su declaración al momento a los fines de su exhibición de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 7. Declaración del Detective LENIN PIÑERO por cuanto el mismo efectuó Experticia de Trayectoria Balística Nro. 9700-029-890 y su ampliación 9700-029-1037, las cuales serán presentadas en juicio a los fines de su exhibición de conformidad con lo previsto en el artículo 358 y 252. 8. Declaración del detective RAMIREZ EDDICSON por cuanto el mismo efectuó el levantamiento planimétrico Nro. 9700-029-1038, el cual será presentado en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal 9.Declaración del Galeno ELI JOIAS DURAN, por cuanto el mismo efectuó RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL FISICO al ciudadano OMAR PERDOMO; dicho dictamen Nro. 129-6271-11 deberá ser presentado en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición y lectura de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 10. Declaración del galeno JOSE GUZMAN por cuanto el mismo efectuó RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL FISICO al ciudadano RODRIGO VIVAS MARTINEZ, signado dicho dictamen con el Nro. 6415 el cual será presentado en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición y lectura de conformidad con los artículos 358 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 11. Declaración de la ciudadana FRANCELY MARIA GALINDO, identificada en auto, por cuanto la misma conoce de forma referencial los hechos objeto de la presente, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. Penal 12. Declaración del ciudadano RANDY BUSTAMANTE MOISES, ampliamente identificado en autos, por cuanto el mismo es testigo referencial ya que fue la ultima persona que tuvo contacto con el hoy occiso y puede establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde pierde la vida, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 13. Declaración del ciudadano VAAMODE MONTILLA JOSE, identificado en autos, por cuanto fue la ultima persona que facilitó la moto al acusado OMAR PERDOMO y por ende su dicho es útil, necesario y pertinente para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del medio empleado por los acusados para desplazarse el día que pierde la vida el hoy occiso, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 14. Declaración de la ciudadana IRAIS RODRIGUEZ, ampliamente identificada en autos, por cuanto su dicho es necesario para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 15. Declaración del ciudadano JESUS MANUEL SUBERO, ampliamente identificado en autos, por cuanto su dicho es útil, pertinente y necesario por cuanto es victima indirecta del presente caso por ser el padre del occiso, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 16. Declaración del ciudadano JOSE GREGORIO SUBERO, ampliamente identificado en autos, por cuanto su dicho es útil, necesario y pertinente por cuanto por cuanto es victima indirecta de la presente. 17. Declaración de BUSTAMANTE LAGUNA EMILY, ampliamente identificada en autos, por cuanto su deposición es útil, necesaria y pertinente por cuanto permite determinar el móvil del suceso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 18. Declaración del ciudadano DANNY CANDENAS, ampliamente identificado en autos y su dicho es necesario y pertinente por cuanto permite determinar el móvil del suceso y las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos del proceso, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 19. Declaración del ciudadano REYES RONDON ALEXANDER DANIEL, ampliamente identificado en autos y su dicho es necesario y pertinente por cuanto permite determinar el móvil del suceso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del presente proceso. 20. Declaración de la ciudadana DELSIRA RAMIREZ, ampliamente identificada en autos, cuya deposición es pertinente, útil, pertinente y necesaria de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 21. Declaración de la ciudadana RITA PERNIA, identificada ampliamente en autos, cuyo dicho es útil, pertinente y necesario por cuanto es la victima del presente caso y a través de su deposición se determina la individualización de las conductas emprendidas por los hoy acusados. 22. Declaración del ciudadano GREGORIO SANCHEZ, ampliamente identificado en autos, y su dicho es útil, pertinente y necesario de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 23. Declaración de DANY VERA, ampliamente identificado en autos, la cual permite establecer la legitimidad del hallazgo del arma de fuego en la vivienda del acusado OSCAR HILARRAZA de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 24. Declaración de CARLOS GIL, identificado en autos, por cuanto su deposición es pertinente, útil y necesaria por cuanto permitirá establecer la legitimidad del hallazgo del arma de fuego en la vivienda del acusado OSCAR HILARRAZA, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 25. Declaración de RICARDO TERAN, identificado en autos, cuya deposición es necesaria, pertinente y útil, por cuanto permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 26. Declaración de MARCO FLORES, ampliamente identificado en autos, cuya deposición es necesaria, pertinente y útil, por cuanto permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 27. Declaración de la ciudadana MARIA ISABEL BARRETO, promovida por la Defensa, cuya deposición es necesaria, pertinente y útil, por cuanto permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. 28. Declaración del ciudadano FRANCISCO GALINDO, promovida por la Defensa, cuya deposición es necesaria, pertinente y útil, por cuanto permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal. Este Tribunal informa a los prenombrados ciudadanos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 40, 42, y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, las cuales se traducen en Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos consagrado en el artículo 376 también del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso sólo procede la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene la exigencia legal de la admisión previa de la acusación fiscal. Seguidamente el Tribunal impone nuevamente a los acusados OMAR PERDOMO, RODRIGO ALIRIO VIVAS Y OSCAR HILARRAZA, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se les concede nuevamente el derecho de palabra y en consecuencia expone OMAR PERDOMO: “Yo deseo ir a juicio. Es todo”. RODRIGO ALIRIO VIVAS: “Deseo ir a la fase de juicio, no admito los hechos, Es todo” y OSCAR HILARRAZA: “No admitiré los hechos, deseo ir a juicio. Es todo”. Visto que los acusados de autos NO se acogieron al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, este Juzgador pasa de seguidas a continuar con los pronunciamientos: TERCERO: En cuanto a lo establecido en el ordinal quinto del artículo 330 del COPP, respecto a decidir sobre las medidas cautelares, dentro de las medidas cautelares contempladas en nuestro proceso penal, el Ministerio Público al inicio del presente proceso solicitó con el fin de garantizar las resultas del proceso la prisión preventiva, por considerar que están llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de mantenimiento de la medida cautelar sostenida por el Ministerio Público debemos entender que el proceso cautelar dentro de sus características tiene cierta autonomía y que va de forma paralela al proceso propiamente, pero el fundamento de su mantenimiento tiene directa relación con los aspectos establecidos en el escrito acusatorio, principalmente los fundados elementos de convicción presentados por la Fiscalía, la calificación jurídica acordada en contra de los imputados, incluyendo en este punto la pena corporal que podría imponerse, asimismo la magnitud del daño causado a la nación que igualmente se puede verificar haciendo un estudio de los hecho, antecedentes y elementos probatorios incorporados al proceso. Por todo lo anteriormente expuesto este tribunal declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalía y acuerda el mantenimiento de la Prisión Preventiva en contra del ciudadano OMAR PERDOMO, ya que se mantienen los extremos establecidos a tal fin en los artículos 250,151 y 152 del texto adjetivo penal; respecto a la solicitud de cambio de centro de reclusión del acusado propuesto por la Defensa, este Juzgado la DECLARA SIN LUGAR, en virtud que es criterio de este Tribunal que el acusado OMAR PERDOMO no se encontraba en labores de servicio como funcionario policial cuando ocurrieron los hechos que deben ser dilucidados en la Fase de Juicio; por lo que es inoficioso trasladarle a Zona 7 ó algún centro de reclusión afín ya que los mismos están especializados para gendarmes que cometen hechos punibles en servicio y labores policiales. Respecto al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS, considera el Tribunal que sí han variado sustancialmente las circunstancias por la cual le fue impuesto una prisión preventiva en su contra ya que desde el momento que fue admitida parcialmente la acusación y se cambió la calificación jurídica provisional, la pena que podría llegar a imponerse a este ciudadano varió considerablemente ya que, se observa que el artículo 84 del texto sustantivo penal informa que quienes incurran en la modalidad de cómplice, serán castigados con la pena correspondiente al hecho punible ejecutado, rebajada por la mitad y como se indicó al principio es necesario realizar un pronostico de condena tomando en cuenta la aplicación de penas corporales establecida en nuestra norma sustantiva y esta aplicación debe ser ponderada con principios adjetivos como el de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad, y la Excepción de la Prisión Preventiva por debajo de la Regla del Juzgamiento en Libertad, tomando en cuenta los criterios garantistas que regulan nuestro proceso, por todas estas circunstancias se sustituye la prisión preventiva del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una medida cautelar menos gravosa, de las establecidas en los numerales 8º, 3º y 6º, debiendo presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que tengan como ingreso mensual 100 unidades Tributarias, los cuales deberán consignar, constancias de Trabajo que indiquen en sueldo, constancias de residencias, Constancias de buena Conducta, el ultimo recibo de pago, copia de la Cédula de Identidad, en caso de ser personas comerciantes, el Registro Mercantil y el Pago al día del Seniat, y una vez constituida la Fianza, deberá presentarse por ante este Juzgado cada ocho (08) días así como la prohibición de acercarse a la víctima en caso de ser constituida la misma. Se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad plena planteada por la Defensa. CUARTO: Conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el pase a juicio y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran al Juez de Juicio que por distribución corresponda. Se instruye al Secretario para que en su oportunidad sean remitidas las actuaciones a la Unidad Distribuidora de Documentos a los fines de su distribución a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal. Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan debidamente notificadas las partes aquí presentes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez declaró concluido el acto, siendo las 2:45, p.m. ES TODO. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Noviembre de 2011, la Abogada YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera (151º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Decimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, según la cual “decretó CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previsto y sancionado en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano a HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE AUTOR Y COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 y 84.1 eiusdem, causando un gravamen irreparable y cambiando la medida privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 256 numerales 8, 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la procedencia de una Medida Cautelar, en la Audiencia Preliminar realizada a los hoy imputados: 1.- PERDOMO BARRETO OMAR JESUS,…2.- RODRIGO ALIRIO VIVAS,…, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUUTILES O INNOBLES A TÍTULO DE AUTOR Y COMPLICE, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano...”, aduciendo lo siguiente:

“Yo, ABG. YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 433 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal; ante usted ocurro muy respetuosamente, a los fines de presentar RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 ejusdem, en contra de la decisión publicada en fecha 21 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y CÓMPLICE, previstos v sancionados en los artículos 406.1 v 84.1 del Código Penal Venezolano a HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE AUTOR Y CÓMPLICE, previsto v sancionado en el artículo 405 v 84.1 ejusdem, causando un gravamen irreparable y cambiando la medida privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el articulo 256 numerales 8, 3 v 6 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando la procedencia de una Medida Cautelar, en la Audiencia Preliminar realizada a los hoy imputados: 1.- PERDOMO BARRETO OMAR JESÚS, cédula de identidad V.-16.672.163, natural de caracas, venezolano, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 01/05/1985, de oficio policía, residenciado en el Km. 5 del Junquito, Sector Santa Eduviges, Casa Nro 53, al frente del restaurante Toro y Gallo; 2.- RODRIGO ALIRIO VIVAS, cédula de identidad V.- 17.387.347, natural de caracas, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 13/03/1984, de ocupación auditor de mercancía, residenciado en el Kilómetro 4, vía el Junquito, Sector Santa Eduvigis, Casa Nro. 14, cerca del restaurant Junquito Turístico, teléfono 0212-419-62-55, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y CÓMPLICE, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano, debidamente asistidos por la ABG. NADIA ARVELO, defensora privada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KERWINS SUBERO PERNIA.

La decisión recurrida guarda relación con la causa signada por este Despacho Fiscal bajo el №: 01-DDC-F151-0087-2011 nomenclatura nuestra y №: 16°C-14.562-11, nomenclatura del Juzgado Décimo Sexto (16°) en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD

El presente Recurso de Apelación es presentado, en estricto cumplimiento de los requisitos necesarios para tal fin; como lo es específicamente el hecho de que se trata de una decisión que decreta CAMBIO DE CALIFICACIÓN jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES A TITULO DE AUTOR Y CÓMPLICE, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 84.1 del Código Penal Venezolano a HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE AUTOR Y CÓMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 y 84.1 eiusdem, cambiando la medida privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el articulo 256 numerales 8°, 3° v 6° del COPP, la cual es evidentemente recurrible de acuerdo a lo que establece el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo este recurso debe ser admitido, por cuanto esta Fiscalía se encuentra debidamente legitimada para ejercer el mismo, de conformidad con lo pautado en los artículos 108 numeral 14 y el articulo 433, ambos ej usdem; asimismo dicha decisión fue dictada el 21 de Noviembre del año en curso, siendo que esta Representación Fiscal cuenta con un lapso de 5 días hábiles de conformidad con lo establecido en el articulo 448 del COPP, es decir, hasta el 28/11/2011, fecha en la cual se presenta este Recurso.

CAPITULO II
BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

(Omissis).-

CAPITULO III
MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez que se ha explicado en forma breve y concreta los hechos que dieron pie al caso que nos ocupa, es importante destacar los aspectos propios de la recurrida, que dieron lugar al ejercicio de este Recurso de Apelación y que representan lo que en esencia debe tratarse en esta oportunidad; en virtud de lo cual esta Vindicta Pública, pasa a señalar dichos motivos en forma separada, con sus respectivos fundamentos y la solución que se pretende en cada caso.

Al respecto, observa esta Representación Fiscal, que la decisión recurrida está fundada en lo siguiente:

Primero: La decisión recurrida se basa en que el Ministerio Público en su investigación no pudo probar con los elementos de convicción presentados en su escrito acusatorio, el porque estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, y en virtud de ello CAMBIO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a pesar de que en dicha decisión el Tribunal A quo, señala que cuando se habla de motivos fútiles ó innobles de un homicidio, de manera obligante el sujeto activo desplega su acción criminal por razones insignificantes, de poco aprecio o importancia por ejemplo sin mediar palabras, sin haber atacado su integridad física o moral, cuando mata por matar, derramando sangre humana sin razones suficientes para desencadenar tal atentado contra el derecho a la vida, definición esta que encuadra perfectamente con la conducta desplegada por el hoy imputado OMAR PERDOMO, quien bajo el empleo de su arma de reglamento tipo pistola, marca beretta, calibre 9 milímetros, modelo PX4STROM, dio muerte al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de KERWINS SUBERO PERNIA, demostrando con su actitud el poco respeto que tiene por la vida humana, pues para consumar su acción, sorprendió a los presentes con una conducta frivola y en desprecio total del bien jurídico "vida", constituyendo con su comportamiento el hecho típico por el cual el Ministerio Publico acuso, resultado vil y despreciable su actitud al privar de la existencia de un ser humano, siendo este evidentemente el Autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, conducta esta que realizó estando en compañía del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS, quien fue cómplice de ese delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 ambos del Código Penal Venezolano, ya que el mismo presto asistencia durante y después de cometido el hecho donde el imputado OMAR PERDOMO extermino la vida humana bajo el empleo de su arma de reglamento arriba mencionada, por cuanto bien se desprende de la entrevista rendida por el ciudadano JESÚS SUBERO, por ante la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del 19/05/2011, al referir que el sujeto que resulto lesionado RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ, cuando fallece KERWINS SUBERO PERNIA, el 13/05/2011, le encomienda al imputado ÓSCAR ESTEBAN HILARRAZA que desaparezca la evidencia, expresando en consecuencia dicha situación bajo los siguientes términos: "„.e/ otro sujeto que resulto lesionado en compañía del funcionario de la Policía Nacional le manifestó al ciudadano Oscar que saliera de la moto como también del arma de fuego y que este ciudadano Oscar en la actualidad se encuentra vendiendo el arma de fuego en la zona". (Negrilla nuestra). Demostrando el hoy imputado su acción criminal por razones insignificantes, de poco aprecio ó importancia, sin haber sido atacado su integridad física ó moral, cuando mata por matar, derramando sangre humana sin razones suficientes para desencadenar tal atentado contra el derecho a la vida.

Sumada a la conducta de cómplice desplegada por el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ, quien traslado en un vehículo tipo moto, al sitio del suceso al autor, para que este a su vez lograra su objetivo, tal y como lo hizo de cercionar la vida del hoy occiso KERWINS SUBERO PERNIA.
A tal efecto resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10/05/2007, con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMON APONTE APONTE, en la cual al referirse a la participación, acota entre otras cosas lo siguiente: "...entiende la Sala de la participación delictual como cómplice por no ejecutar la acción descrita en el tipo penal no tiene dominio en la producción del hecho punible; es decir, que su conducta no es propiamente la causa del resultado antijurídico sino una condición del mismo..”

De modo que el coimputado RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ, no tuvo el dominio del hecho en el presente caso, por lo cuanto no acciono el arma de fuego conjuntamente con el autor material que es el coimputado OMAR PERDOMO, sino que facilito la realización del hecho por cuanto reforzó la conducta y colaboro en diluir la verdad al girarle instrucciones al coimputado ÓSCAR ESTEBAN HILARRAZA de que ocultara el arma de fuego en su residencia situada en el sector LOMAS DE ORO, calle los Aguacatitos, casa numero 26.

Es evidente que el Tribunal a quo, no observo tal y como ocurrieron los hechos, ni detallo los elementos de convicción que señalan que estamos ante un HOMICIDIO CALIFICADO, tal y como lo señale anteriormente, y como quedo plasmado en los Preceptos Jurídicos Aplicables presentados en el Escrito acusatorio en contra de los imputados RODRIGO VIVAS Y OMAR PERDOMO, en donde se fundamente por separado la conducta desplegada por cada uno y que la misma encuadra en el ilícito penal acusado como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, causando de esta manera un gravamen irreparable, que en plena audiencia conllevo a la Libertad de uno de los imputados, quien se vio favorecido al decretarle el cambio de una Medida Privativa de Libertad a una Medida Cautelar, poniendo en peligro las resultas del Proceso.

Segundo: Por considerar que al cambiar la calificación jurídica, han variado considerablemente las circunstancias con respecto al ciudadano RODRIGO VIVAS, por lo que cambio la Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar.

Evidentemente al cambiar la calificación baja considerablemente la pena pero no con ello debe el tribunal Aquo, sin garantía alguna las resultas del presente proceso y en virtud de ello Honorables Jueces de la Corte, solicito que sea declarado con lugar el presente Recurso y que se mantenga el Delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, ya que de mantenerse el mismo, se llenan los extremos para que se mantenga la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre el imputado RODRIDO VIVAS.

Es por ello que en cuanto a este punto considera esta Representación Fiscal que si es procedente la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano RODRIGO VIVAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, ya que sin lugar a dudas estamos frente a:

1-) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con 84 numeral 1 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del hoy occiso; toda vez que el referido delito fue ejecutado el día 13 de Mayo del año en curso, a las 08:00 horas de la noche aproximadamente, en la vía publica del kilómetro 7 del Junquito, cuando los coimputados OMAR PERDOMO Y RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ, se encontraban tripulando un vehículo tipo moto modelo HORSE KW-150 KEEWAY, placa AA3U17S, los cuales sorprendieron al hoy occiso SUBERO PERNIA KERWINS, quien se encontraba transitando en la vía y fue emboscado por los hoy imputados quienes les manifestaron: "...Viste que te pudimos sorprender solo../'; en lo que procedió el imputado OMAR PERDOMO a accionar el arma de reglamento que detentaba tipo pistola, marca beretta, calibre 9 milímetros, modelo PX4STROM, ante lo cual interviene un sujeto aun por identificar para repeler la acción desplegada por los imputados arriba señalados, en contra del joven SUBERO PERNIA KERWINS, siendo esta infructuosa en razón de que el imputado OMAR PERDOMO le propino una herida mortal, que causo un EDEMA CEREBRAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO AL TÓRAX Y CUELLO del joven prospecto pelotero. En este sentido luego de cometido el hecho el imputado RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ le confiere al ciudadano ÓSCAR ESTEBAN HILARRAZA, la actividad de ocultar en su residencia situada en el sector Loma de Oro, calle los aguacatitos, casa № 26 el arma de reglamento del imputado OMAR PERDOMO, la cual fue empleada para exterminar una vida humana y le giro instrucciones a otro ciudadano que responde al nombre JON RODRIGUEZ la misión de desaparecer el vehículo tipo moto en el que se trasladaban.

2-) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, situación esta que puede evidenciarse claramente en las actas que conforman el presente proceso penal, donde existen suficientes ofrecimientos de prueba tanto testimoniales, documentales como materiales; que determinan la autoría y complicidad en el presente hecho, por parte de los hoy acusados.

3-) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; tales circunstancias se encuentran también presentes en el caso de marras, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponérsele (251 numeral 2 del COPP) en el caso de ser condenado el hoy acusado, por el delito de Homicidio, es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que acarrea una pena media de diecisiete años (17) y seis (06) meses; rebajada a la mitad, quedaría en siete años (08) y nueve (09) meses, pena esta que supera los cinco (05) años para que una persona sea privada de su Libertad, de conformidad con el artículo 251 antes citado, por lo que se demuestra a todas luces la existencia en este caso de la presunción de peligro de fuga; asimismo se encuentra configurado en este caso el peligro de fuga por la magnitud del daño causado (251 numeral 3 del COPP), lo que significa en consecuencia el mayor de los daños posibles, como lo es la vida de una persona que es el bien jurídico más importante de todo ser humano, la cual fue cegada en la humanidad del hoy occiso, por el imputado OMAR PERDOMO, quien sin motivo aparte le causo la muerte, estando este en compañía del ciudadano RODRIGO VIVAS, quien le facilito la acción; finalmente, en relación al peligro de obstaculización (252 numeral 2 del COPP), considera la Vindicta Pública, que esta circunstancia se encuentra también presente, ya que, a través de actos o amenazas directas, o bien por intermediarios, puede influir en el comportamiento de las víctimas indirectas, como lo son los familiares del hoy occiso, toda vez que el imputado conoce la dirección donde viven, así como sobre los testigos, para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y en consecuencia la realización de la justicia, no garantizándose las resultas del presente proceso penal.

En este sentido es importante acotar, lo que estableció la Sentencia № 1998, de la Sala Constitucional de fecha 22-11-2006, en relación a la sustitución de medidas si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la Orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal..., de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva... es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.". (Negrilla nuestra)

Es de notar, que la decisión recurrida, carece de fundamentos, ya que la misma no cumple con los parámetros que la Sala Constitucional ha establecido, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dichos parámetros se traducen en una motivación fundada y razonada, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, se evidencia claramente que en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo fundamente anteriormente, por lo que lo correcto es decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano RODRIGO VIVAS, restableciendo de esta manera el gravamen que ha causado el Tribunal A Quo al dejar en Libertad a una persona que se presume responsable del hecho que se investiga, por considerar que han variado las circunstancias.

Capitulo VI
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso, SE SIRVA ADMITIR Y DECLARAR CON LUGAR EL MISMO, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA; publicada en fecha 21/11/2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual CAMBIO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES POR EL DELITO DE HIOMICIDIO INTENCIONAL, causando un gravamen irreparable y CAMBIO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESABA SOBRE EL CIUDADANO RODRIGO VIVAS POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTTTUTIVA DE LIBERTAD.

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA DEFENSA

En fecha 05 de Diciembre de 2011, la ciudadana NADIA ARVELO en su carácter de defensora del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, quien planteo su contestación a la apelación interpuesta por la ciudadana YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera 151º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Yo, NADIA ARVELO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, inscrita debidamente ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el № 111.395, con domicilio procesal Puente Yañez a Tracabordo, Edificio Dilón, piso 7, oficina 7-A, La Candelaria, Caracas, teléfonos (0212) 251.70.71 / (0416) 623.17.50; actuando en este acto en mi condición de Defensora Privada del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTÍNEZ y OMAR JESÚS PERDOMO BARRETO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad № V.- 17.387.347 y V.- 16.672.163, seguidos bajo la causa № 14.562-11, nomenclatura signada por el Tribunal (16o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; siendo la oportunidad procesal, ocurro ante usted con la finalidad de presentar CONTESTACIÓN DE APELACIÓN de conformidad con el Recurso interpuesto por la Fiscalía (151o) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y Juicio Oral. De conformidad con lo establecido en el Artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha 13 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 8:00 p.m, el ciudadano OMAR JESÚS PERDOMO BARRETO, en compañía del ciudadano RODRIGO VIVAS MARTÍNEZ, se encontraban tripulando un vehículo, tipo moto, modelo HORSE KW-15 KEEWAY, placa AA3U17S; los cuales al llegar al Km 7, sector Lomas del Oro, en la vía pública, parte alta, de El Junquito. Antes de estacionarse KERWINS HERNÁN SUBERO PERNIA los interceptan y apuntándole con un arma les hace un quieto, con la finalidad de robarle la moto en cuestión, el ciudadano Omar perdomo trata de calmarlo mientras éste y el ciudadano RODRIGO VIVAS se bajan de la moto, y se va alejando hacia atrás; es cuando logran verse las caras OMAR PERDOMO y el hoy occiso KERWINS SUBERO, y se reconocen por un familiar del occiso estudió junto con éste; luego el interfecto le coloca la pistola en la cara a OMAR al nivel del mentón ocasionándole un disparo, éste saca su arma de reglamento y le efectúa un disparo y sale corriendo, luego escucha que hace otro disparo y es cuando hiere a RODRIGO VTVAS al momento de huir del lugar y se lanza por un barranco con el objetivo de proteger su vida, por lo tanto OMAR PERDOMO sigue corriendo también en resguardo y le efectúa otro disparo ocasionándole una lesión en el hombro derecho. Mientras seguía corriendo en garantía de su ser, se le cae el arma de reglamento, y al llegar a la avenida principal pide auxilio, hasta que lo traslada al Hospital Miguel Pérez Carreño, lugar donde le dan las primeras atenciones médicas, para posteriormente trasladarlo a la Clínica Loira en El Paraíso sitio donde lo intervienen quirúrgicamente.

CAPITULO II MOTIVOS Y FUNDAMENTOS

La Vindicta Pública en su escrito acusatorio señala en el Capítulo II Fundamentos de Imputación lo siguiente:
"Como bien lo estatuye el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público es el investido por ley para ejecutar el ius ut procededatur y por ende el facultado para poner en marcha el proceso, siendo que en el caso de marras una vez recopilado una serie de datos convencionales en la fase investigativa, se adquirió elementos serios que permitan adjudicar responsabilidad al ciudadano PERDOMO BARRETO OMAR JESÚS titular de la Cédula de Identidad No 16.672.163, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal venezolano vigente, con apoyo a los elementos que mencionamos a continuación:

1.- Transcripción de novedad del 13/5/2011...
2.- Acta de investigación penal levantada el 13/5/2011 por el Agente Sandoval Anthony, adscrito a la Sub delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas…
3.- Inspección Técnica No 526 del 13/5/2011, practicada por el depósito de cadáveres del Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño...
4.- Inspección Técnica No 527, del 13/5/2001, en la calle principal Lomas de Oro kilómetro 7, el Junquito vía pública...
5.- Entrevista rendida por la ciudadana FRANCEL Y MARÍA GAUNDO GAUNDO el 14/5/2011, por ante la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
6.- Entrevista rendida el 14/5/2011 por la ciudadana FRANCELY MARÍA GAUNDO GAUNDO, por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
7.- Entrevista rendida por el ciudadano BUSTAMANTE RANDYMOISÉS el 14/5/2011, por ante la Sub delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
8.- Acta de entrevista del 14/5/2011 rendida por el ciudadano RANDY BUSTAMANTE por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
9.- Entrevista por el ciudadano VAAMONDE MONTILLA JOSÉ DEL CARMEN el 14/5/2011 por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
10.- Entrevista rendida por la ciudadana MARÍA BARRETO el 14/5/2011 por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
tu- Entrevista rendida el 14/5/2011 por la ciudadana IRAIS RODRÍGUEZ por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
12.- Acta de entrevista del 14/5/2011 rendida por el ciudadano JESÚS MANUEL SUBERO ESCOBAR por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...
13.- Acta de entrevista del 14/5/2011 rendida por el ciudadano JOSÉ SUBERO por ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas..
.
14.-Acta de investigación penal del 14/5/2011 suscrita por la Detective Mikla Ruiz, adscrita a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...

15.- Entrevista rendida el 20/5/2011 por la ciudadana EMILY SCARLETT BUSTAMANTE LAGUNA titular de la Cédula de Identidad № 15.714.587 por ante el despacho fiscal...

16.~ Entrevista rendida el 20/5/2011 por el ciudadano SUBERO PERNIA JOSÉ GREGORIO titular de la Cédula de Identidad No 19.753.051 por ante el despacho fiscal...

17.- Entrevista rendida el 20/5/2011 por la ciudadana DANNY CADENAS titular de la Cédula de Identidad No 11.673.551 por ante el despacho fiscal...

18.- Entrevista rendida el 2/6/2011 por el ciudadano REYES RONDÓN ALEXANDER DANIEL titular de la Cédula de Identidad No 17.442.840 por ante el despacho fiscal...

19.- Entrevista rendida el 3/6/2011 por la ciudadana DELSIRA RAMÍREZ titular de la Cédula de Identidad No 13.951.699 por ante el despacho fiscal...

20." Entrevista rendida el 3/6/2011 por la ciudadana RITA PERNIA titular de la Cédula de Identidad No 10.112.355...

21.- Entrevista rendida el 13/6/2011 por el ciudadano GREGORIO SÁNCHEZ titular de la Cédula de Identidad No 9.828.653 por ante el despacho fiscal...

22.- Experticia de Reconocimiento Técnico No 9700-018-2603-11 del 15/6/2011 suscrito por FAUSTO DEL GIUDICE y JÚNIOR GUANIPA...

23.- Levantamiento del Cadáver suscrito por el galeno ELI JOSIAS DURAN..

24»- Protocolo de Autopsia suscrita por la galena YANUACELIS CRUZ,..
25.- Trayectoria de Balística y su respectiva ampliación bajo el No 9700-029-890 y 9700-029-1037, suscritas ambas por el detective LENINPINERO...
26.- Levantamiento Planimétrico suscrito por el detective RAMÍREZEDDICSON signado bajo el No 9700-029-1038,"...

Si bien es cierto que una de las facultades del Ministerio Público es la búsqueda de la verdad, aunado con el acoplamiento de las actas de investigación de los sucesos, no es menos cierto que de igual modo tiene la capacidad de inculpar como de exculpar, una vez indagado en el evento ocurrido. Usando el razonamiento lógico y elocuente de cada uno de los hechos, declaraciones, entrevista y actas de investigación que arroje la fase pilar del proceso penal.

Así como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 280 y 281, como también la Ley del Ministerio Público en su Capítulo VI, De los Fiscales del Ministerio Público, Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:
2o Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso;
7o Dirigir en los casos que le sean asignados las investigaciones penales, realizadas por los órganos policiales competentes, y supervisar la legalidad de fas actividades correspondientes;

8o Promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos:
Por lo tanto la representación fiscal, no investigó a fondo los hechos ocurridos en el caso de marras, visto que solo se basa y se fundamenta en las declaraciones de una serie de ciudadanos que no tienen a ciencia cierta conocimiento específico de la verdad de los hechos ocurrido para la fecha 13 de Mayo del presente año. Solo un montón de fábula, habladuría y comidilla del sector, aludiendo cada uno una versión distinta de lo vivido para el momento. Sin tener un soporte real, autenticado y blindado con garantía fehaciente, y testigo digno o sensato merecedor de testiguar la verdadera realidad de lo acontecido.

Aunado a esto, uno de los elementos fundamentales en la Celebración de la Audiencia Preliminar, es precisamente analizar, resolver, examinar, fijar, y determinar si se cumplieron a cabalidad la investigación como la acusación por parte del Ministerio

4° Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Orgánico Procesal Penal;

6° Velar para que todo lo imputado sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales;
Público; y si reúne los elementos necesarios para la calificación dada, así como efectivamente se realizó en la misma.
Teniendo el Juez de Control, una vez desarrollado el acto, la facultad de cambiar la Calificación Jurídica como la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con respaldo a las bases jurídicas y constitucionales; así como las máximas experiencias para determinar si llena los extremos exigidos por los mismos; como también, si abarca la totalidad de las cualidades requeridas para determinar la calificación, como lo dispone el Artículo 330 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal.
Por demás, observando el Tribunal A quo, la participación de los imputados en los hechos ocurridos, y el desenvolvimiento de la audiencia, da pie para precisar la calificación jurídica dictada.
CAPITULO III
PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

La legítima defensa es considerada como un instituto de derecho natural, el cual se encontraría fuera de la facultad de disposición del Legislador. Se señala al efecto que cuando un individuo se encuentra expuesto a una agresión ilegítima, frente a la cual no recibe protección eficaz del Estado, se encontraría en una situación puntual de estado de naturaleza.

La regulación sobre la legítima defensa es muy amplia. Su ejercicio puede tener consecuencia para la persona en contra de la cual se dirige la defensa. Siempre que se encuentre dada una agresión actual e ilegítima, puede el agredido, así como cualquier otra persona que se encuentre en el lugar, ejercer una medida coactiva frente al agresor. La medida puede ser tan grave, como se necesario para repeler la agresión.
Por consecuencia, la legítima defensa no exige una exacta proporcionalidad entre el daño que amenaza a quien hace uso de la defensa y los daños infringidos al agresor para hacer cesar la amenaza.

En efecto, se admite el sacrificio de importantes bienes jurídicos del agresor, incluso hasta la vida. El principio de proporcionalidad supone una valoración de los bienes jurídicos en conflicto, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.
Cabe destacar, lo indicado en el Código Penal, lo siguiente:
Artículo 65.- No es punible: 1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. 2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal 3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.
Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.
4.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

Es menester, analizar cada uno de los elementos requeridos en esta
disposición para que configure dicha causa de justificación, y hacer un
encuadramiento de los hechos, con cada uno de las circunstancias
exigidas: Agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho; se puede apreciar en vista al expediente que, el ciudadano KERWINS SUBERO, fue la primera persona en comenzar a dispararle a OMAR PERDOMO y RODRIGO VIVAS, (constatado en actas de entrevistas), agrediéndole gravemente y encontrándose inicialmente el ut supra de espalda (constatado en examen médico, indicando las heridas producidas en el rostro y en la espalda a la altura del hombro), teniendo toda la intención de causarle la muerte,; 2o Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla; se evidencia por cuanto que, OMAR PERDOMO, hace uso de su arma de reglamento, con la finalidad de defenderse y resguardar su vida, por el temor y la incertidumbre causada para el momento, pauta que da inicio, a accionar su arma, como medio de empleo, para evitar la misma, teniendo éste la necesidad de tomarla, en vista de las circunstancia efectuadas para el momento; 30 Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia; la misma indica que, así como se evidencia en (actas de entrevista), OMAR PERDOMO, no tenía intención de lesionar o quitar la vida a nadie, de quererlo hacer, lo hubiese realizado descargando su arma a quien lo agrede. No provocando éste, el inicio de los hechos (consta en actas de entrevistas y las diversas contradicciones).

Ahora bien, cabe destacar que los imputados OMAR PERDOMO y RODRIGO VIVAS, pidieron ayuda a la Guardia Nacional como a funcionarios situados en la zona, por el acto previo, siendo estos VICTIMAS y por demás heridos por su atacante. Lo que hace pensar, que si los imputados tenían la intención de matar; después de haber
Al respecto, del fundamento de la legítima defensa, es necesario tomar en consideración lo dicho por el Tribunal Supremo de Justicia, donde indica que "... para que la defensa sea legítima, según la doctrina y la jurisprudencia, es requisito esencial el de su necesidad...*
De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia advierte a los sentenciadores, que ... "la legítima defensa no debe ser demostrada, ya que la exculpación del reo no requiere ser probada y es suficiente para admitirla que no se encuentre contradicha por las pruebas que existan en autos"... Sala de Casación Penal, Sentencia № 04-0458, de fecha 03/12/04.
Por lo tanto, el ciudadano OMAR JESÚS PERDOMO BARRETO y RODRIGO ALIRIOS VIVAS MARTNEZ, quedando plenamente comprobado en actas que reposa el expediente, actuaron en defensa de su integridad física y resguardo de su vida, tanto que el ciudadano RODRIGO, tuvo que esconderse por más de UNA (01) hora, por temor a matarlo, es decir, amparado en una causal de justificación, legítima defensa, establecida en el artículo 65 ordinal 30 del Código Penal.

En relación con la eximente de responsabilidad penal de legítima defensa, el Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiteradas oportunidades, ..."lo que importa en la apreciación objetiva de las circunstancias constitutivas de la legítima defensa, es constatar la licitud de la reacción de quien impide o repele una agresión injusta y no provocada, con los medios necesarios a ese fin, en resguardo de un bien jurídico tutelado por la Ley"... (Sentencia 04-12-63. Gaceta Forense 42. Segunda Etapa, página 753).

De arriba se desprende, que el hoy imputado, al usar su arma de emplearla, sin la intención de causar muerte a nadie, tanto así, como entrevistas y actas que reposan en el expediente, se evidencia la no intención de causarle la muerte, siendo la reacción de la agresión iniciada por el occiso.

CAPITULO IV PETITORIO

Por todo lo anteriormente narrado, esta defensa solicita a esta digna Sala de Corte de Apelación, el presente sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y declare a favor de la decisión emitida por el Tribunal (16o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se mantenga la misma. Tanto la Calificación Jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL, como la Medica Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera 151º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, sólo en cuanto a la decisión dictada el 21-11-2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial de Libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por una menos gravosa, de las establecidas en los numerales 3, 6 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó asentado en el auto de admisión dictado por este Colegiado el 09 de diciembre de 2011.

En dicho recurso de apelación la representante del Ministerio Público aduce que la decisión impugnada carece de una motivación razonada, completa y acorde, ya que no establece los presupuestos que autorizan y justifican la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a su entender en el caso bajo análisis se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello solicita se declare la nulidad de la decisión impugnada y se decrete Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones luego de revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación a pronunciarse en relación a los puntos objeto de impugnación, así:

Atendiendo al planteamiento esbozado por el recurrente considera pertinente esta ALzada traer a colación lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”.

En relación a dicha normativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido en sentencia N° 5028 del 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, lo siguiente:

“De forma tal que la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener con fundamento que las circunstancias previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias éstas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez”.

De tal manera que conforme a la disposición legal ut supra mencionada así como al contenido de la decisión parcialmente transcrita, precisa este Colegiado que la medida de privación judicial preventiva de libertad puede ser sustitutita o revocada por el juez de primera instancia, siempre y cuando aprecie todas aquellas circunstancias que determinen la pertinencia o no de la medida menos gravosa.

Al respecto, observa este Tribunal de Alzada que el Tribunal A quo resolvió en la audiencia preliminar sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ por una menos gravosa, argumentando lo siguiente:

“…Respecto al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS, considera el Tribunal que si han variado sustancialmente las circunstancias por la cual le fue impuesto una prisión preventiva en su contra ya que desde el momento que fue admitida parcialmente la acusación y se cambió la calificación jurídica provisional, la pena que podría llegar a imponerse a este ciudadano varió considerablemente ya que, se observa que el artículo 84 del texto sustantivo penal informa que quienes incurran en la modalidad de cómplice, serán castigados con la pena correspondiente al hecho punible ejecutado, rebajada por la mitad y como se indicó al principio es necesario realizar un pronóstico de condena tomando en cuenta la aplicación de penas corporales establecida en nuestra norma sustantiva y esta ampliación debe ser ponderada con principios adjetivos como el de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad, , y la Excepción de la Prisión Preventiva por debajo de la Regla de Juzgamiento en Libertad, tomando en cuenta los criterios garantistas que regulan nuestro proceso, por todas estas circunstancias se sustituye la prisión preventiva del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por una medida menos gravosa, de las establecidas en los numerales 8°, 3° y 6°, debiendo presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que tengan como ingreso mensual 100 unidades tributarias, los cuales deberán consignar…., y una vez constituida la fianza deberá presentarse por ante este Juzgado cada ocho (08) días así como la prohibición de acercarse a la víctima en caso de ser constituida la misma.”

Del contenido de la decisión que antecede, se constata que el Tribunal A quo resolvió sustituir la “prisión preventiva del ciudadano RODRIGO ALIRIO” por una menos gravosa de las establecidas en los numerales 8°, 3° y 6° del Código Orgánico Procesal al considerar que habían variado “sustancialmente” las circunstancias por la cuales fue dictada, atribuyendo tal modificación al cambio de la calificación jurídica acordada por dicho tribunal en la audiencia preliminar cuando admitió parcialmente la acusación, destacando el hecho que conforme a los expresado en “el artículo 84 del texto sustantivo penal informa que quienes incurran en la modalidad de cómplice, serán castigados con la pena correspondiente al hecho punible ejecutado, rebajada por la mitad”

Al respecto, advierte este órgano jurisdiccional que el cambio de la circunstancia a la que se refiere la recurrida como sustento de la sustitución de la medida judicial privativa de libertad, no ocurrió en el caso que nos ocupa, habida cuenta que al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS, le fue solicitada MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la Fiscal Vigésima Tercera Principal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2011, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano KERWIMS HERNAN SUBERO, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; medida que fue decretada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito Judicial Penal el 01 de junio de 2011 en los términos solicitados por la represente de la Vindicta Pública. Posteriormente el 14 de junio de 2011, se celebró en el referido órgano jurisdiccional la audiencia oral a la que se contrae el artículo 250 del Texto adjetivo Penal, en la que el Juez del referido Tribunal sustituyó la medida de privación de libertad por una menos gravosa de la previstas en el artículos 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta contra la cual el Ministerio Público invocó el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado improcedente por dicho Tribunal de Control; decisión esta contra la cual la representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación siendo admitido y posteriormente declarado CON LUGAR, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por lo que se revocó la decisión que decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a favor del mencionado ciudadano y se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES A TITULO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el artículo 251 numeral 3° y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se encuentra “acreditado hasta la presente etapa procesal que presuntamente el ciudadano Rodrigo Alirio Vivas Martínez, contribuyó con otro ciudadano eficazmente a ocasionar la muerte del ciudadano Kerwin Hernán Subero Pernía, por diversas heridas por arma de fuego; lo que se adecúa al tipo de Homicidio Calificado en grado de complicidad, previstos y sancionados en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 84.1, ambos del Código Penal; cuya tipificación está prevista para proteger bienes jurídicos esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida; lo que conforme a lo dispuesto por el legislador se presume la presunción de fuga, en atención al daño social causado así como en cuanto a la pena que corresponde a ese hecho punible que supera los diez años de prisión (artículo 251.3 y parágrafo primero).

De tal manera que en el caso que nos ocupa, el juez de control lo que modificó al cambiar la calificación jurídica de la acusación presentada, es lo atinente al tipo penal más no el grado de participación en la comisión del hecho punible, toda vez que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su oportunidad por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, contra del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS le atribuye la complicidad en el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, y el Tribunal de Control cambia la referida calificación jurídica a COMPLICE EN HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 y 84.1 del Código Penal.

Desprendiéndose de lo anterior que el Tribunal A quo funda su decisión en una circunstancia que en definitiva no varió como es la del grado de participación del ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS en el delito por el cual fue admitida la acusación, por lo que considera esta Alzada que los argumentos esgrimidos por el juez recurrido a los fines de sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no son argumentos válidos y racionales al no encontrarse articulados con lo acontecido durante el devenir del proceso y a las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico penal, por una parte, y por la otra, dicho órgano jurisdiccional omite establecer en su decisión las razones con fundamento a las cuales consideró que las circunstancias en el caso bajo análisis habían variado en lo que respecta al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta que el delito por el cual se admitió la acusación establece una pena superior a los diez años como límite mínimo, aspectos estos que a criterio de las juezas integrantes de este Tribunal de Alzada configuran el vicio de falta de motivación de la decisión recurrida al no exteriorizar en la misma el proceso de justificación que le permitió tomar tal determinación, lo que conlleva a la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello considera este Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, en tal sentido se REVOCA la decisión dictada el fecha 21 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta al punto cuestionado, en consecuencia se mantiene en vigencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de julio de 2011, por lo que el citado ciudadano deberá permanecer privado de su libertad. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES, , Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Primera (151°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 21 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada el 21 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS MARTINEZ, por una menos gravosa como la contemplada en el artículo 256 numerales 3°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE MANTIENE en vigencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano RODRIGO ALIRIO VIVAS por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de julio de 2011, por lo que el citado ciudadano deberá permanecer privado de su libertad.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(PONENTE)

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2011-3308
AHR/EJGM/RMF/RH/Prgg.-