TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012)
201º y 152º

ASUNTO: AP21-R-2011-001783
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JUNIOR HERNAN PEREZ VARELA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-18.191.627.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: BELKIS MORAIMA CHACON GOMEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 121.714.

PARTE DEMANDADA: PIZZAS HOUSE RISTORANTE C.A., (ARIZONA GRILL)., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de febrero de 1985, bajo el No. 38, Tomo 22-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE AGUILERA, JESÚS VILORIA y FREDDA LINARES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.506; 93.825 Y 59.563 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 10 de noviembre de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 15 de noviembre de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUNIOR HERNAN PEREZ VARELA contra de la demandada PIZZAS HOUSE RISTORANTE C.A., (ARIZONA GRIL)., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Y ASÍ SE ESTABLECE.…”
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecinueve (19) de diciembre de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha nueve (09) de enero de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que la recurrida establece que no devengaba salario variable como fue alegado, el cual se evidencia de los recibos de pago y el sistema de puntos, por lo que el salario real era éste y no el pactado en el contrato, solicita sea modificada la decisión de instancia.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en fecha 5 de Noviembre de 2010, siendo admitido mediante auto de fecha 09/11/2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluido la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes. En fecha 10 de marzo de 2011 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda. Le correspondió conocer en fase de juicio al Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 25 de marzo de 2011 lo dio por recibido, mediante auto de fecha 1 de abril de 2011, admitió las pruebas promovidas por cada una de las partes, en fecha 24 de octubre de 2011 a las 2:00 p.m., se procedió a dictar dispositivo oral del fallo y en fecha 31 de octubre de 2011 se publicó decisión.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
En su escrito libelar, señala el actor en su libelo de demanda que en fecha 03/01/2007, comenzó a prestar servicios como Ayudante de Mesonero para la sociedad mercantil Pizzas House Ristorante C.A. mediante contrato verbal a tiempo indeterminado, cuya actividad no se encontraba sujeto a un horario determinado, ya que poseía una jornada de varios turnos, es decir de martes a viernes: 12 a.m. a 12:00 p.m., otro turno de 12:00 a.m. a 3:00 p.m., entrando de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., otro turno de 12:00 a.m. a 4:00p.m,, entrando de 8:00 p.m. a 2:00 a.m. y sábados 10:00 a.m. a 5:00 p.m., que su salario era mixto compuesto por una parte fija, denominada en los recibos como Salario de la Casa y un porcentaje sobre el consumo correspondiente al 10% que cobra el restaurante como parte variable, siendo su último salario por la cantidad de Bs. 5.127,25, compuesto por una parte fija, más el porcentaje que se cobra por consumo, días de descanso, feriados y propina, señala que en fecha 16 de octubre de 2010, fue despedido en forma injustificada, teniendo de esta forma un tiempo de servicio de 3 años, 9 meses y 13 días. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: utilidades, vacaciones y bono vacacional años 2008 al 2010, vacaciones y bono vacacional fraccionado, descanso vacacional perteneciente al periodo 2007 al 2009, antigüedad, días de descanso y feriado desde enero del año 2007 hasta octubre del 2010, preaviso, indemnización por despido, intereses e indexación monetaria.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA
En su litis contestación, la representación judicial de la parte demandadaseñala en primer término que el actor no percibía un salario variable, sino que se encontraba establecido un salario entre las partes para el cálculo de todos los beneficios que pudieren corresponderle. Niega, entonces los salarios aducidos, horario de trabajo y jornada, forma de terminación de la relación laboral, la cual a su decir, fue por despido injustificado, por el ciudadano Jhonny Márquez, quien a su decir, se desempeña como Capitán de Mesoneros en la empresa demandada, todo vez que la parte demandada señala que el ciudadano Junior Hernán Pérez Varela, no compareció a ejecutar sus labores de mesonero. Asimismo, niega todos y cada uno de los conceptos laborales pretendido por la actora en la demanda, relativos utilidades, vacaciones y bono vacacional años 2008 al 2010, vacaciones y bono vacacional fraccionado, descanso vacacional perteneciente al periodo 2007 al 2009, antigüedad, días de descanso y feriado desde enero del año 2007 hasta octubre del 2010, preaviso, indemnización por despido, intereses e indexación monetaria.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela a los folios 37 al 83, se desprende recibos de pago a nombre del trabajador, emitidos por la empresa Pizza House, donde se evidencia el cargo ayudante de mesonero, el pago de los conceptos correspondiente a jornada de trabajo, domingos y feriados, bono nocturno, sueldo de la casa, correspondiente al año 2010, dichas documentales fueron debidamente reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición
Promovió exhibición de los recibos de pago y de las facturas de consumo de fechas 03 de enero de 2007 al 16 de octubre de 2010 y de la declaración de Impuestos sobre la Renta año 2009, este Juzgador instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir los documentos promovidos por la actora objeto de exhibición, señalando el apoderado judicial de la empresa demandada que la oficina contable de la empresa Pizza House no le fue posible el suministro de los recibos para el momento de la audiencia, así mismo reconoció que los recibos de pago presentado por la actora en autos son los mismos que posee la empresa demandada, observa este Juzgador que la parte demandada promovió en su oportunidad legal los referidos recibos de pago. En cuanto a la declaración de impuesto sobre la renta el mismo resulta inoficioso en el presente asunto, en tal sentido este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos JOSE ALEXANDER EL SEIKALI MELGAREJO y ENRIQUE TELLO, los cuales incomparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, dado lo cual no tiene a que hace mención esta alzada. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcadas “1” y “2” , Recibo de pago de vacaciones emitido por Pizza House correspondiente al año 2010, donde se desprende la fecha de ingreso, el tiempo de servicio, el salario mensual y el pago de sus vacaciones años 2007-2008, 2008-2009, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora en la audiencia, en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines determinar la cancelación de dichos conceptos por parte de la empresa demandada. Así se establece.-
Marcadas “3”, “4” y “5” inserta a los folios 88 al 90 de la pieza Nro. 1, recibos por concepto de utilidades correspondiente a los periodos 2007 al 2009, emitidos por la empresa demandada y debidamente firmados por el trabajador, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar la cancelación de tales conceptos. Así se establece.-
Marcadas “6” y “7” cursante a los folios 91 al 92 solicitud de adelanto y recibo de prestaciones sociales de fecha 28 de abril de 2009, por la suma de Bs. 5000, debidamente firmado por el trabajador, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 93 al 94 contrato suscrito por el ciudadano Junior Hernán Pérez Varela y la empresa Pizza House de fecha 14 de diciembre de 2007, mediante el cual se desprende la condiciones pactadas por las partes en relación al salario devengado por la actora y el salario base para el pago de los conceptos laborales, quien decide observa que la parte actora atacó la referida documental en su debida oportunidad legal, sin embargo no fue impugnada ni desconocida en una forma adecuada por la parte actora, en tal sentido quien decide le confiere valor probatorio, a los fines de determinar la naturaleza y el verdadero salario devengado por el trabajador. Así se establece.-

-Marcada “D” inserta a los folios 95 al 96 del expediente se desprende escrito presentado ante el Inspector del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de octubre de 2010, mediante el cual solicita la calificación de falta del ciudadano Junior Hernán Pérez Varela, no obstante a ello, no riela a los folios del expediente, ninguna actuación del órgano administrativo, sobre la decisión de dicho órgano, no aportando nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración, conforme a lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Inserta a los folios 97 al 239 del expediente se desprende recibos de pago del trabajador, emitido por la empresa demandada, correspondiente a los periodos 2007 al 2010, quien decide ratifica el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Declaración de Parte
De conformidad con el principio de inmediación en segundo grado, toma las declaraciones tomadas por el Juzgador de instancia, relativas a “Que el salario de casa era de Bs. 100 mensual, luego fue aumentado a Bs. 250 y finalmente a Bs. 375 mensual, señala que su fecha de ingreso fue en fecha 3 de enero de 2007 y su salario mensual era alrededor de Bs. 5000 mensual y el pago de la propina era individual, cancelada en efectivo y sus pagos eran semanalmente”.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para la resolución de la presente controversia debe 4esta alzada realizar las siguientes considenraciones, el patrono tiene la obligación de garantizar el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. Si además del salario mínimo el patrono (no terceros) paga un beneficio adicional dependiendo de sus características también podría considerarse como salario, pero en principio el legislador procuró que la obligación principal del patrono es pagar el salario mínimo. Así se establece.-
Por otra parte, se observa que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por los juzgados superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. ASI TENEMOS:
El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

“(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono”.

Igualmente, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia del asunto AP21-R-2005-001005), sobre el punto en cuestión, expuso:
“…En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

(...)”

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.
…(sig)…
…EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

“Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide…”

Así tenemos, que la propia Sala Social en Sentencia N° 1438 de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., precisó que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en su criterio no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo. Veamos:
“…La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.
Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.
Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…”

En consecuencia, en base a los argumentos expuestos por esta juzgadora, es el criterio de esta alzada que está para esta alzada el salario variable alegado por la actora en su libelo, y visto como en el criterio jurisprudencial citado, en el presente caso la demandada no ha cumplido con tal obligación y en consecuencia se decreta la procedencia de la denuncia planteada por el accionante en este punto de su apelación, deberá el experto tomar los montos señalados en su escrito libelar, para el cálculo del salario mixto aducido. Así se decide. Decidido lo anterior se ordena el pago de los siguientes conceptos: prestación antigüedad, preaviso, indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional años 2009-2010, y utilidades fraccionadas año 2010 se ordena su pago, mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, sobre la base de los siguientes parámetros:

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado En base al salario normal devengado por la parte actora, conforme lo prevé el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual será cancelado de l siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS
Vacaciones año 2009-2010 17
Vacaciones fracción 2010 13,5
Bono Vacacional 2009-2010 9
Bono Vacacional fracción 2010 7,49

Utilidades fraccionadas: En los recibos de pago cursante a los autos folio. 90 del expediente, se desprende el pago de utilidades correspondiente a los años 2009 en base a 49 días por año y en razón de ello, se tiene como la base de cálculo para el pago de dicho beneficio, el cual será cancelado de la forma siguiente:

CONCEPTO DÍAS
Utilidades fraccionadas 36,74

PREAVISO: En lo que respecta al concepto de preaviso solicitado por la actora en la demanda, se tomará en cuenta el último salario fijo devengado por el actor, el cual será cancelado de la siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS
Preaviso 60

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses hasta un máximo de 150 días, conceptos que deberán ser pagados por la empresa demandada.

En lo concerniente a la prestación de antigüedad, su cálculo se hará conforme al salario integral de cada mes y en el periodo que prestó servicio el actor, y luego que el experto determine el monto total que le corresponde a la actora por prestación de antigüedad, deberá deducir la suma de Bs. 5000, por concepto de anticipo de prestaciones cursante al folio (91) del expediente, el cual será cancelado de la siguiente manera:

CONCEPTO DÍAS
Prestación de antigüedad
Año 2007 45
Año 2008 62
Año 2009 64
Año 2010 66

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano contra la sociedad mercantil PIZZAS HOUSE RISTORANTE C.A., (ARIZONA GRILL). TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los montos y conceptos determinados en la parte motiva del fallo. Asimismo se condena el pago de los intereses moratorios, e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión apelada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIA