TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, nueve (09) de enero de dos mil doce (2012)
201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001497
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: IVON ISABEL MARIN TOVAR, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.432.162.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: KAREN EMILIA GUZMAN, venezolana, mayor de edad, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 129.854.
PARTE DEMANDADA: DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el N° 05, tomo 18-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IGNACIO ANDRADE MONAGAS, FRANCISCO CASANOVA, HAYDEE AÑEZ OROPEZA, MAYRALEJANDRA PEREZ y DAYBETH GOMEZ UMBRIA, venezolanos, mayores de edad, abogados e inscritos en el IPSA bajo los N° 41.910, 13.974, 15.974, 82.456 y 104.934.
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 14 de octubre de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 19 de octubre de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 28 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día ocho (08) de diciembre de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha quince (15) de diciembre de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, específicamente en cuanto al monto que condenó la recurrida en cuanto a la indemnización correspondiente a la enfermedad ocupacional que declaró el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ya que establece que corresponde a un 55% de incapacidad para sus labores habituales y siendo que por la especialidad de la materia, le corresponde es la indemnización por responsabilidad subjetiva patronal la cual fue establecida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 21-04-2010 a 67% de incapacidad a la trabajadora, por lo que la indemnización que le corresponde es la establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Certificando 1643 días y no 1095 como lo estableció el a quo a razón de salario integral. Como segundo punto señala que la recurrida no ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, lo cual se hace necesario para los cálculos de los montos condenados, siendo así solicita sea ordenado por esta instancia.
La representación judicial de la parte demandada, por su parte basa su inconformidad con la decisión de instancia en cuanto a que la decisión de instancia fue publicada en fecha 28-09-2011, la actora apeló en fecha 03/10/2010 y su representación en fecha 04-10-2011, posterior a estas actuaciones específicamente en fecha 11/10/2011, el tribunal de instancia dicta auto en el cual ordena la reimpresión de la decisión dictada señalando que la misma es ilegible, por lo que señala que se publicó una sentencia completamente distinta en fecha posterior lo cual es violatorio a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procesalmente no puede publicarse 2 sentencias distintas en el expediente, siendo así solicita sea revisado por esta alzada la condena del daño moral; igualmente señala que para la resolución de la controversia debió evacuarse la prueba de experticia médica y no se realizó, solicita entonces sea revocada la sentencia de instancia.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Fue interpuesta en fecha 10/08/2010. Le correspondió por distribución al Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer en fase de mediación, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la representación judicial de ambas partes. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitiendo pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por las partes y fijando la oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 03 de marzo de 2011, dicha audiencia fue suspendida de común acuerdo por las partes y se fijó para el 20 de abril de 2011, fecha que fue reprogramada por solicitud de las partes para el día 19 de mayo de 2011, dictándose dispositivo oral del fallo en fecha 21 de septiembre de 2011, finalmente fue publicada decisión en fecha 28 de septiembre de 2011.

En su escrito libelar 17/12/2001, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desempeñando el cargo de Jefe de Departamento de Recuperaciones, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., con un salario mensual de Bs. 1.780,00, y que fue ajustado a Bs. 1870,00, en el momento en que se encontraba disfrutando de su periodo vacacional, con ello sobrepasaba los tres salarios básicos mínimos, quedando excluida de la inamovilidad laboral. Señala que fue despedida injustificadamente el 11 de octubre de 2007, sin que cometiera falta alguna durante todo el tiempo de servicio. Que al momento de hallarse de vacaciones y mucho antes había comenzado a sentir dolencias y malestares corporales. Que luego de varias evaluaciones la medico especialista en salud ocupacional adscrita a INPSASEL, certifico que la trabajadora cursa con post quirúrgico, tardío de hernia discal C4-C5 y C5-C6, síndrome de compresión redicular, considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente. Demanda los siguientes conceptos y montos: indemnización por enfermedad ocupacional agravada conforme al calculo emitido por INPSASEL, Bs. 151.598,18, daño moral, Bs. 400.000, lucro cesante y daño emergente, Bs. 431.776,80, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 983.374,98.
Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En su litis contención la representación judicial de la parte demandada, admite los siguientes hechos: fecha de ingreso y egreso, jornada, ultimo salario, forma de terminación de la relación (por despido injustificado), y el contenido del informe complementario de investigación de origen de enfermedad con motivo de la visita realizada el 22 de septiembre de 2009 por la Inspectora en Seguridad y Salud II del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Por otra parte niega, rechaza y contradice que al demandante se le hubiese vulnerado su derecho al trabajo, que la supuesta enfermedad padecida por la demandante sea de tipo ocupacional o a todo evento, que la haya adquirido durante el periodo que presto servicios para el banco. Niega, rechaza y contradice el cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional emitido por el INPSASEL, ni por las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Niega, rechaza y contradice que le adeude al accionante la cantidad total de Bs. 983.374,98.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Mérito Favorable de los autos y Comunidad de la Prueba
Promovió el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Instrumentales.-
Marcadas 1, 2, 3, 4 y 5, copia de solicitud de vacaciones correspondiente al periodo 2005-2006, que comenzaría a disfrutar la demandante desde el día 23 de julio de 2007, copia de liquidación de vacaciones del mismo periodo, copia de nivelación de salario de fecha 04-10-2007, mediante el cual ajustan el sueldo a Bs. 1.870,00, carta de despido de fecha 11 de octubre de 2007 y copia de liquidación de contrato. Dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Marcadas 6, 7, 8, 9 y 10, 13, en la audiencia de juicio la parte demandada solicitó no se le diera valor probatorio a las mismas, por cuanto no fueron ratificadas por el tercero que la suscribe, por su parte la actora insiste en el valor probatorio de las mismas, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece: “Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”, en consecuencia, por cuanto los mismos no fueron ratificados por los terceros que suscribieron dichos documentos, este Juzgado los desecha del material probatorio. Así se decide.

Marcadas 11, 12, 14, 15, 16 y 17, hoja de referencia emitida por INPSASEL, de fecha 19 de octubre de 2007, consulta de neurocirugía de fecha 20 de octubre de 2007, realizada en el mencionado instituto, evaluación de incapacidad residual realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el informe de investigación de Origen de Enfermedad. Dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcadas “1 al 21” (excepto el marcado 16), que contiene Liquidación de contrato de la accionante, recibos computarizados de pago, planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carta de renuncia de la actora presentada ante el Banco Caracas C.A., Historia de Póliza por ante Uniseguros, copia del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad. Dichos documentos, no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que este Juzgador les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En cuanto a la documental marcada 16, la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia no se le otorga valor probatorio.

Informes:
Promovió informes dirigidos a la Aseguradora Nacional Unida, Uniseguros, cuyas resultas constan a los folios 234 al 239 del expediente, del mismo se desprende póliza de hospitalización, cirugía y maternidad a favor de la accionante desde el año 2005, la misma es desechada del proceso, por cuanto de la lectura del mismo, no se observa que aporte nada a la resolución de la presente controversia. Dirigido al Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 240 y 241, mediante la cual se informa que la accionante fue trabajadora de dicha institución, y que para el momento no presentaba dolencia cervical o enfermedad relacionada, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dirigidos al Banco de Venezuela y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sus resultas no constan a los autos, por lo que no se tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Testimoniales:
De los ciudadanos Karla Sanz, Guillermo Castillo, Teresa Ravelo y Anahis Molleton, los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que este no se tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Experticia:
Prueba de experticia y/o reconocimiento médico, a los efectos que evaluara a la accionante por un médico especialista en columna, traumatólogo y/o neurocirujano, por lo que se libro oficio a Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a fin que designará medico especialista, quien en fecha 25 de julio de 2011, informa a este Tribunal que en dicha institución no se encuentran médicos expertos en las especialidades antes señaladas, por lo que quien decide, en la oportunidad de la audiencia de juicio, en virtud del principio de celeridad que establece nuestra ley procesal, considero inoficioso seguir a la espera de las resultas de la presente prueba, pues lo que se pretendía desvirtuar con la misma era la certificación de INPSASEL tal y como lo manifestó el apoderado judicial de la demandada y siendo que el mismo constituye un documento publico administrativo ; Ahora bien, la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone, en su artículo 18, numerales 15 y 17, lo siguiente:
Artículo 18: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: (omissis)
15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.(Omissis)
16. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.
Dicha norma establece como atribución del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la calificación del origen ocupacional de la enfermedad o accidente de que se trate y dictaminar el grado de discapacidad que padece la víctima.
Por otra parte, el artículo 76 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su encabezado, dispone:
Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.
Esta norma, asimila el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado, por su naturaleza, como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio del año 2005, este informe emanado del referido Instituto, que es el que tiene atribuida mediante esa misma Ley Especial la facultad de calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso por lo que no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación, El criterio esplanado es acogido y ratificado por esta superior instancia, por lo que la parte al no haber atacado tempestivamente y oportunamente (Audiencia Oral de Juicio) no puede reabrir una fase ya cerrada ni suplir por la parte la defensa pertinente, siendo así debe declararse sin lugar la apelación a este respecto. Así se decide.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto los puntos de apelación alegados por la parte actora apelante, y por la parte demandada apelante, para decidir esta Alzada considera lo siguiente:

Como punto previo, resulta necesario resolver sobre la excepción de ilegalidad propuesta por la parte demandada de la no evacuación de laprueba de experticia médica. Al respecto debe señalarse que el certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social constituye un documento público administrativo ver sentencia Nª 1929 de fecha 27 de Septiembre de 2007, y por tanto su impugnación se hace para desvirtuar su contenido, ver sentencia de la Sala de Casación Social N° 1015 del 13/06/2006 y la sentencia Nª 658 de fecha 28 de marzo de 2007, lo cual puede hacerse a través de cualquier medio de prueba valido y propuesto tempestivamente que sea capaz de convencer al juez de que el contenido de la declaración del INPSASEL no esta ajustado a la realidad o al derecho, por tanto, la vía adecuada para desvirtuar el contenido del certificado, es a través de la correspondiente impugnación y la demostración del hecho contrario a la declaración del ente administrativo, aunado a ello, observa esta alzada que no consta en autos medio de prueba alguno que desvirtúe la certificación del INPSASEL que cursa a los autos.

Aunado que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no contempla la invocada excepción y su aplicación analógica es contraria a los principios fundamentales establecidos en la mencionada ley, se declara sin lugar este punto recurrido así se decide.
Resuelto el punto anterior, pasa esta alzada a pronunciarse en cuanto al punto recurrido relativo a que la decisión que debe tomarse para la tramitación de esta apelación es la que se publicó tempestivamente en fecha 28 de septiembre de 2011, y no la que se ordenó el 11 de octubre de 2011, a este respecto, en efecto esta alzada considera procedente dicho punto recurrido, dado que no pasa desapercibido el error señalado, en efecto se observa que riela a los folios 259 al 272, ambos inclusive, sentencia la cual se encuentra ininteligible, lo que la hace inejecutable por el tribual que le corresponda su ejecución, por lo que, en el caso de autos, en los extremos narrados, es de ésta decisión publicada tempestivamente de la cual conoce esta superior intancia, máxime cuando el Tribunal de la recurrida obvió el requisito obligatorio de notificación de las partes de ésta nueva publicación lo que produjo una flagrante violación al debido proceso, que generó inseguridad jurídica, valor de obligatorio resguardo para los juzgadores, así como la indefensión de ambas partes, capaz de causar la nulidad de la decisión, considerando esta alzada procedente la denuncia a este respecto y declarando así con lugar este punto recurrido por la demandada.

En relación a la indemnización que por la enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nro. 505, de fecha 22 de abril de 2008, lo siguiente:

“(…) con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, es menester señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud.

Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

Establecido el criterio a verificar lo siguiente: De la Investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estadal de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda, en relación al origen de la enfermedad de la ciudadana IVON MARIN TOVAR, parte accionante ejercía esfuerzos físicos existiendo factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son posturas estáticas e inadecuadas, asimismo, se observa del informe de investigación de enfermedad realizado por el Ing. Ángel García, Inspector en Seguridad y Salud II de INPSASEL en fecha 19.05.2009, los siguientes puntos, que este Juzgador quiere destacar: del informe se lee lo siguiente: “…no fue notificada por escrito de los factores de riesgo y/o procesos peligrosos a los cuales se expone durante el desempeño de sus funciones…; no recibió formación y capacitación en materia de seguridad y salud…; inexistencia por escrito de haberle practicado a la trabajadora exámenes médicos… ”, con lo cual quedó demostrado el incumplimiento por parte de la demandada de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Dicho lo anterior, se evidencia el no cumplimiento por parte de la empresa demandada, de las normas de prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo, por lo que se declara procedente la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual corresponde a los Tribunales establecer de manera definitiva, pues es el órgano publico llamado a impartir justicia y establecer la voluntad concreta de ley, sin que este obligado a seguir el dictamen del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la estimación de la indemnización correspondiente, por lo cual esta alzada ordena a la empresa demandada, pagar por concepto de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tres (03) años de salario contados por días continuos, en base a un salario integral por lo que la empresa demandada, deberá cancelar a la accionante por este concepto 1643 días a razón como se ya se dijo a salario integral. Así se establece.-
Al respecto, observa esta alzada que habiéndose determinado la existencia de la enfermedad de origen ocupacional, es procedente la indemnización por daño moral en virtud de la aplicación de la teoría del riego profesional, en consecuencia la responsabilidad es objetiva y poco importa la culpa del patrono, tal como lo estableció el a-quo, en consecuencia se confirma lo decidido por la primera instancia, exceptuando el hecho que en vez de tomarse 55% debe considerarse el 67% de incapacidad establecido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en tal sentido:

“…1) La entidad del daño sufrido; del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de un 55% de capacidad para el trabajo, según informe del Seguro Social (folio 108), en cuanto al informe de INPSASEL (folios 144 y 145) el mismo determinó como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente.
2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que la actora debió ser sometida a una operación quirurgica por hernia discal C4-C5 y C5-C6, la cual trae como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral.
3) La condición socio-económica de la trabajadora y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba como Jefe del Departamento de Recuperación, su nivel educativo no consta y su grupo familiar no está evidenciado en las actas.
4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo de la demandante en provocar o agravar la enfermedad profesional.
5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional, pero si el incumplimiento de ciertas normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada: quedó demostrado que el patrono cumplió la inscripción de la actora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral, en la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00). Así se establece.-“

Finalmente en cuanto a la omisión de ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo, se ordena la relaziación de la misma, sin embargo en cuanto a los intereses moratorios debe esta alzada hacer la salvedad que no son condenados dado que la mora establecida en el artículo 92 de la Constitución Nacional solo proceden de las prestaciones sociales (prestación de antigüedad y otros conceptos), siendo así en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, se ordena su calculo desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se decide.-

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2011. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) de enero de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

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