TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8672

PARTE ACTORA: DOMENICO PICONE LOCILENTO y PEDRO ALEJANDRO DE LA ROSA ALVARADO, mayores de edad, venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.811.023 y 7.684.012, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: HUMBERTO DECARLI R. y MOIRA CACHUTT, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.928 y 50.919, en el mismo orden.
PARTE DEMANDADA: GRUPO CARMELO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28-06-2007, bajo el N° 80, Tomo 1603 A.
DEFENSOR JUDICIAL: YVAN MAGALLANES, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.202.
MOTIVO: DESALOJO.
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO VIGESIMO CUARTO DE MUNICIPIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, DEL 26-10-2011.
Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia del 28-11-2011.
Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
PRIMERO
Alega la representación de la accionante en su escrito libelar que sus mandantes suscribieron contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil GRUPO CARMELO C.A., sobre un inmueble constituido e identificado como local comercial Nº 1, ubicado en la planta baja del Edificio Residencias El Metro, calle El Comercio de la Urbanización Palo Verde, Municipio Sucre del Estado Miranda, Caracas. Que dicha convención fue autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 06-10-2008, quedando anotado bajo el Nº 18, Tomo 124 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho.
Que el inmueble arrendado debía ser utilizado para peluquería, salón de belleza o actividades similares, como lo prevé la cláusula primera de tal acuerdo de voluntades.
Que la vigencia del contrato, como lo indica la cláusula segunda era de un año fijo desde el 01-06-2008 al 31-05-2009 y para poder extender éste término debía firmarse un nuevo contrato, previa solicitud de acuerdo entre las partes con por lo menos 60 días continuos de anticipación al vencimiento del lapso mencionado. Que no se cumplió este mecanismo de renovación y el contrato continuó ejecutándose luego de la fecha de vencimiento, por lo cual es un contrato a tiempo indeterminado.
Que la cláusula tercera del acuerdo establece que el canon de arrendamiento mensual es de Cinco Mil Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. 5.250,00), que la arrendataria se obliga a pagar por mensualidades adelantadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante el pago de dos cheques, uno a cada uno de sus representados de por mitad del canon de arrendamiento. Que a partir del mes de junio de 2010, la pensión de arrendamiento, por común acuerdo interpartes, se fijó en la suma mensual de Diez Mil Setecientos Bolívares Fuertes (Bs. 10.700,00).
Que la arrendataria desde el mes de octubre de 2010 no ha pagado el canon de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, por lo que nos encontramos en presencia de un ostensible incumplimiento por parte de la arrendataria de una de las obligaciones más relevantes, como es el pago de los cánones de arrendamiento mensual.
Que demanda a la sociedad mercantil GRUPO CARMELO C.A., con el carácter de arrendataria del inmueble señalado, para que convenga o en su defecto sea condenada en lo siguiente: 1. En el desalojo del inmueble de autos por falta de pago de cuatro mensualidades del pago del canon de arrendamiento consagrado en la cláusula tercera de esa convención. 2. En entregar inmediatamente el inmueble arrendado libre de bienes y personas. 3. En pagar las costas procesales, incluyendo honorarios profesionales de abogado prudencialmente calculados. Estimó la demanda en la suma de Ciento Veintiocho Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. 128.400,00), equivalente a Mil Novecientos Setenta y Cinco Unidades Tributarias (U.T. 1975).
Mediante auto de fecha 24-01-2011, el Tribunal de la Causa, admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera al segundo (2do) día de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación, a fin que diera contestación a la demanda.
En diligencia del 31-01-2011, la parte actora consignó copias fotostáticas del libelo de la demanda, del auto de admisión y orden de comparecencia para la elaboración de las compulsas, lo cual fue acordado en auto del 02-02-2011.
El 28-03-2011, el Alguacil del juzgado de la causa da cuenta sobre las resultas de la citación de la parte demandada, manifestando la imposibilidad de practicarla.
El 30-03-2011, el apoderado actor solicitó la citación por carteles, lo cual fue acordado en auto del 31-03-2011.
En fecha 28-04-2011, la parte accionante consigna los carteles de citación, siendo fijados por la Secretaria del a-quo el 09-05-2011.
En diligencia del 02-06-2011, el apoderado actor solicita la designación de defensor judicial; siendo acordado mediante auto del 07-06-2011, designándose al Abogado IVAN MAGALLANES; quien una vez notificado, aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.
En la oportunidad de la contestación a la demanda, el defensor judicial consignó escrito en que negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte demandante en contra de su representado. Negó que su representado les deba a los demandantes los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, por lo que solicitó fuese declarada sin lugar la pretensión del demandante en la definitiva. Por ultimó, anexo copia del telegrama remitido a la parte demandada, a través de la Oficina de Correo IPOSTEL, debidamente firmada por esa oficina.
En escrito del 05-10-2011, el defensor judicial promueve todas aquellas pruebas que se desprendan de las actas que conforman el expediente y que favorezcan en todo a su representado.
El 26-10-2011, el Tribunal A quo, dictó sentencia declarando con lugar la demanda de desalojo.
En escrito de fecha 31-10-2011, suscrito por el abogado IVAN MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, consigna poder que acredita su representación e igualmente apela de la decisión, arguyendo que el defensor judicial no cumplió con sus funciones en defensa del demandado. Mediante auto del 04-11-2011, el Tribunal de la Causa, oyó la apelación en ambos efectos.
SEGUNDO
PUNTO PREVIO
Corresponde a este Superior pronunciarse en forma previa sobre la reposición de la causa, solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, en el escrito de fecha 31-10-2011, oportunidad en que apela de la decisión, arguyendo que de las actas procesales que conforman el expediente se evidencia la violación y menoscabo de los derechos Constitucionales de su representada, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad de todas las actuaciones procesales acaecidas y se reponga la causa hasta el estado de nueva contestación a la demanda. Que el defensor judicial designado “no cumplió con sus funciones en defensa del demandado, no se comportó como un verdadero auxiliar de justicia porque no solo suscribió una boleta de citación que le ordenaba comparecer dentro de los veinte días de despacho de su citación para la contestación de la demanda, así mismo resulta ineficiente e ineficaz cuando se dedicó a rechazar únicamente la pretensión de la actora y más aún sin trasladarse al domicilio de su representado con solo (sic) conformándose con remitir un simple telegrama y lo más grave sin acompañar el acuse de recibo, y aunado a esto a un (sic) observando que la actora en el escrito libelar señalo (sic) el domicilio del demandado el defensor hizo caso omiso y no se dirigió a tal domicilio a los fines de participarle de la demanda y buscar los medios de defensa conjuntamente con el demandado, del mismo modo el defensor ad litem se conformo en la etapa de pruebas en alegar como defensa la comunidad de la prueba…”
Ante tal señalamiento, esta Alzada pasa a determinar si la actuación del defensor judicial se encuentra totalmente ajustada a derecho y si ciertamente le fueron garantizados los derechos constitucionales a su representado.
En tal sentido, resulta oportuno, traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los deberes del defensor ad litem; y a tal efecto ha sostenido la Sala lo siguiente:
“…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…” (Negritas de la Sala y subrayado de este Juzgado)

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10-06-2008, expresó:
“…Ahora bien, el hoy recurrente en casación delata el menoscabo al derecho a la defensa, por la negligencia de la defensora ad litem en el ejercicio de sus funciones, pues no ejerció defensa alguna a favor de sus representados, al no alegar la prescripción de los pagares mercantiles opuestos por el actor al momento de introducir su demanda, ni promover prueba alguna en el juicio, y menos aún realizar las diligencias pertinentes para contactar a sus representadas a los fines de obtener los elementos necesarios y suficientes para intentar enervar la acción propuesta.
En tal sentido, es menester señalar lo dicho por esta Sala respecto a los deberes del defensor ad litem, y para ello se hace referencia a la sentencia N° 817 de fecha 31 de octubre de 2006, caso Banco Caroní, C.A. Banco Universal contra Obreros Profesionales en Limpieza, C.A. (OPROLIM, C.A.), en la cual se expresó lo siguiente:
“…Al respecto, esta Sala considera que es necesario comprobar en aquellos casos en que no fue posible intimar al demandado que el defensor judicial haya ejercido una defensa eficiente, ello significa que se haya comportado tal como lo hubiera hecho el apoderado judicial del demandado. En otras palabras, que el defensor judicial se comporte y formule todas las defensas que ejercería el apoderado judicial. De no hacerlo, lesionaría el derecho del intimado lo que tiene que ser corregido y apreciado por los jueces de instancia porque es su deber vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.
(…Omissis…)
De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia deben vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, que la persona designada como defensor judicial debe actuar en conformidad con la ley y desarrollar su actividad debidamente, esto es realizar una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada pues tiene las mismas cargas y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil asigna a los apoderados judiciales y no basta que el defensor jure que va a cumplir bien y fielmente su cargo sino que su actividad debe ser activa, es decir debe desplegar todas las actuaciones necesarias para defender a la parte demandada.
(…Omissis…)
Esta Sala acoge el criterio de la Sala Constitucional respecto a la función destinada al defensor judicial y considera que su actuación debe ser similar a la que ejerciera el apoderado judicial y procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la ley. Asimismo, considera que los jueces están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial para preservar el buen orden del proceso así como garantizar el derecho de la parte demandada.
En este caso, tal como se evidencia de la narración de lo ocurrido, la defensora judicial no cumplió debidamente su actividad, es decir fue negligente porque no realizó todo los actos posibles para establecer contacto con su representado sino que se limitó a enviar unos telegramas donde le notificaba a la parte demandada su nombramiento, que no tenían el acuse de recibo lo que evidenciaba que la parte demandada no los había recibido, así como no exponer las razones por las cuáles no pudo establecer contacto con su representada, no obstante conocer su dirección. Asimismo, los jueces de instancia no cumplieron su obligación de vigilar la actividad del defensor judicial, pues en vez de reponer la causa para que se practicara efectivamente la citación de la parte demandada convalidaron la actuación negligente de la defensora…”
Asimismo, en un caso similar al sub iudice, esta Sala en sentencia Nº 809 de fecha 31 de octubre de 2006, caso Enrique José Chacón Breto Y Jesús Antonio Mendoza Mendoza, contra Zoraida Del Valle Luján Blasini, con ponencia de la magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, expresó lo siguiente:
“…Dicho lo anterior, esta Sala al analizar exhaustivamente las referidas actuaciones, procedió a verificar, que no obstante haber sido aportada la dirección de la demandada y constar la misma en los autos; no logró precisarse en las actuaciones que conforman el expediente en cuestión, que la mencionada defensora hubiera realizado alguna otra diligencia, distinta al envío del referido telegrama (del cual tampoco consta acuse de recibo), para llegar a ubicar a su defendida, lo que conforme al criterio sostenido por este Máximo Tribunal, implica una disminución al derecho a la defensa de ésta, cuyo pleno y efectivo ejercicio debió ser garantizado, precisamente por la funcionaria que en razón de sus atribuciones fue designada por el estado para ello.
De modo que, siendo como ha quedado dicho, existe en el sub iudice una evidente violación al derecho a la defensa de la demandada en este caso, ya que, no fueron agotadas todas las posibilidades para ser localizada en forma personal, a los fines de permitírsele preparar los alegatos que le fueran útiles, para desvirtuar aquellos que en su contra expusieron los demandantes al fundamentar su pretensión, sino que, habiendo sido representada por una funcionaria designada por el Estado para ello, dicha funcionaria no efectuó todas las diligencias necesarias tendientes a lograr su ubicación…”
De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en aplicación a las jurisprudencias ut supra transcritas, la Sala constata que la defensora judicial no cumplió debidamente el ejercicio de sus funciones, pues fue negligente al no ejercer defensas en favor de sus representados, ni probar nada que les favoreciera, así como tampoco agotó todas las posibilidades para localizar a los demandados a fin de que se le permitiese preparar los alegatos que le fueran útiles para desvirtuar aquellos que en su contra expusiera el demandante al fundamentar su pretensión, desmejorando con tal actitud el derecho a la defensa de los demandados.
En consecuencia, el juez de la recurrida menoscabo el derecho a la defensa de los demandados al no vigilar la evidente deficiencia en la actuación de la defensora judicial designada, Abogado Yasmila Paredes, con lo cual infringió los artículos 15, 206, 208, 225 y 226 del Código de Procedimiento Civil…”

En sentencia del 10-02-2009, la Sala Constitucional, reitera el criterio ya expuesto, al señalar:
“…Del estudio de las actuaciones realizadas y visto lo expuesto por esta Sala Constitucional respecto de la obligación del defensor ad litem de procurar en su buena defensa contactar a su defendido, se concluye que el abogado designado como defensor de la demandada no cumplió debidamente con los deberes inherentes a su cargo, puesto que sólo se evidencia que su actuación para contactar a su defendida estuvo reducida a dos (2) telegramas consignados en copia simple, sin ningún tipo de sello que demuestre que fue entregado en el domicilio de la ciudadana Sonia Zacarías. Aunado a ello, la negligencia queda evidenciada una vez más en virtud de que el primero de estos telegramas fue suscrito diecisiete (17) días después que aceptó el cargo y prestó juramento y, por último, visto el hecho de que no se evidencia de las actas contenidas en el expediente, lo cual se corrobora por la foliatura del mismo, que el citado defensor ad litem haya apelado de la decisión dictada, lo que originó que la misma quedara definitivamente firme.

En tal virtud, se estima que la actuación del defensor ad litem Víctor López y su participación en la defensa de los derechos de su representada fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la ciudadana Sonia Zacarías, de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil, expresó que:

“[…] la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado […].

[…]

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido […]”.

Así pues, esta Sala Constitucional vista las anteriores consideraciones, concluye que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al haber dictado su sentencia condenando a la ciudadana Sonia Zacarías, sin haber observado la actuación realizada por el defensor ad litem designado y sin acatar lo expuesto en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional en la citada sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, a la cual se hizo referencia, se apartó del criterio vinculante allí asentado en detrimento de los derechos constitucionales que le asistían a la ciudadana Sonia Zacarías…”

Por último, en sentencia del 28-11-2011, la misma Sala, insiste:

“…En el caso de autos, la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la actuación del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, a juicio del apoderado judicial de la parte accionante, incumplió su deber de garantizarles a sus representados, como parte demandada en el juicio incoado en su contra por la ciudadana Doris Victoria Granados, su derecho a la defensa, toda vez que, no obstante, el defensor ad litem designado no cumplió con su obligación de promover pruebas a favor de sus defendidos, así como, no controló, ni objetó ninguna de las pruebas promovidas por la accionante, procedió a dictar sentencia sin haber verificado y asegurado eficazmente el resguardo del derecho a la defensa, omitiendo pronunciamiento y correctivo alguno frente a las graves faltas cometidas por el defensor ad litem.

Con respecto a esta situación, ya se pronunció la Sala Constitucional en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: Luis Manuel Díaz Fajardo), en la cual se hizo un análisis de las obligaciones del defensor designado de oficio (Defensor ad litem) a la luz del derecho constitucional a la defensa que acoge el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se estableció lo siguiente:

“Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el (sic) de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...”.

En ese mismo orden de ideas, esta Sala en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, (caso: Jesús Rafael Gil), expresó que:

“…la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado.
Omissis....
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido...”.

En el caso en estudio, y de la revisión de las actas que conforman expediente, no consta que el defensor ad litem designado haya tratado de tener contacto personal con su defendido -a pesar de constar en autos la dirección donde ubicarlo-, ya que no consta ningún medio probatorio que indique que trató de ponerse en contacto con el representante de la accionada, solo consta recibo de pago del y copia de la Consignación de Telegramas de Contado emitido por el Instituto Postal Telegráfico, enviado al ciudadano IGNACIO LUIS ARCAYA VICENTI a la siguiente dirección “…P.B., EDIF. RES. EL METRO, CALLE EL COMERCIO, PALO VERDE. GRUPO CARMELO, sin que conste el acuse de recibo. Así tenemos que el defensor designado debía trasladarse a la dirección aportada por la parte accionante, a los fines de contactarlo personalmente para que éste a su vez, le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, lo cual no sucedió, agravado con el hecho que en el telegrama no consta que hubiere sido recibido por el citado ciudadano, actitudes éstas que cercenan el derecho a la defensa de la parte demandada. Si bien es cierto, el defensor judicial dio contestación a la demanda, ella no es el límite de su actuación, por cuanto no obtuvo medios probatorios para promover en defensa de su defendido; hechos de los cuales se deriva que falló al juramento prestado en protección de los derechos del accionado, cuya función juró cumplir y que ha debido ejercer plenamente.
Así las cosas, y siendo deber de este Juzgador asegurar la defensa de la parte demandada, y evitar la continuidad de la causa, en razón de la violación del derecho a la defensa del accionado ausente, causada por la conducta procesal desplegada por el defensor judicial; teniendo también la potestad de reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa de la parte demandada.
Por esta razón, resulta necesario resaltar la importancia que tiene para el proceso el que los actos procesales se efectúen correctamente, observando las formas y validez de cada acto, pues cualquier falla que ocurra puede afectar no sólo el acto en sí, sino a los subsiguientes que dependen de aquél. Por lo tanto, la nulidad procesal puede definirse como la desviación del acto que vicia la finalidad para la cual fue establecida por la Ley o cuando no se ha cumplido con las formas procesales esenciales a su validez.
De esta forma, la consecuencia de la declaratoria de la nulidad de un acto es la reposición de la causa al estado de que en la misma sentencia señale, pero ésta, por los efectos que produce en los actos consecutivos al acto irrito, y muy especialmente en lo referente a la economía del proceso, por obra de la jurisprudencia, ha ido adquiriendo contornos cada vez más limitados y así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19-03-1998, dejó sentado como rasgos característicos de la reposición los siguientes:
“…1) La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo; pero no se declarará la nulidad del acto y la reposición, si éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.
2) Con la reposición se corrige la violación de la Ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales, que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de algunas de las cuestiones que lo integran, porque entonces el error alegado, caso de existir, se corrige por la interpretación y aplicación que el Tribunal de alzada dé a las disposiciones legales que se pretenden violadas.
3) La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera…”

En conclusión y en estricto acatamiento a las jurisprudencias ut supra transcritas, esta Alzada constata que el defensor judicial no cumplió debidamente el ejercicio de sus funciones, pues fue negligente al no ejercer defensas en favor de su representado, ni probar nada que les favoreciera, así como tampoco agotó todas las posibilidades para localizar a la parte demandada a fin de que se le permitiese preparar los alegatos que le fueran útiles para desvirtuar aquellos que en su contra expusieran los demandantes al fundamentar su pretensión, desmejorando con tal actitud el derecho a la defensa del demandado. En consecuencia, el juez de instancia menoscabó el derecho a la defensa de los demandados al no vigilar la evidente deficiencia en la actuación del defensor ad litem designado, Abogado IVAN MAGALLANES, con lo cual infringió los artículos 15, 206, 208, 225 y 226 del Código de Procedimiento Civil, así como las garantías constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49, en sus ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, al constituir estos preceptos de imperativa observancia, debidamente catalogados como de estricto orden público, en los cuales aún de oficio, deberán ser revisados por el Juzgador que se trate en todo estado y grado del proceso, sin importar la etapa en que se encuentre el juicio; a este Juzgado Superior no le queda otro camino procesal que no sea declarar la nulidad del fallo dictado el 26-10-2011, así como todas y cada una de las actuaciones sustanciadas desde el 07-06-2011, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y visto que ya la parte accionada tiene acreditado apoderados judiciales en la persona de los abogados LUCIO MUÑOZ MANTILLA e IVAN MUÑOZ, según poder que cursa a los folios 84 y 85 del expediente, ordenar la reposición de la causa al estado que se fije mediante auto expreso nueva oportunidad para la contestación de la demanda, lo cual será lo dispuesto en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.
DECISION
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACION ejercida por el abogado IVAN MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO CARMELO C.A., contra la decisión dictada el 26-10-2011 por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA, la cual deberá ser fijada por el a-quo, mediante auto expreso una vez sea recibido el expediente en el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: NULAS las actuaciones habidas en la presente causa, desde el 07-06-2011, dictadas por el Juzgado de la Causa. CUARTO: Queda así REVOCADA la sentencia apelada sin la imposición de las costas del recurso, dado el carácter del fallo.
Publíquese, regístrese, diarícese y expídase copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los Nueve (09) días del mes de Enero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA.

NELLY B. JUSTO M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:20 p.m.
LA SECRETARIA.
EXP. 8672
CEDA/nbj