REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Años 201º y 152º
ASUNTO Nº: KP02-L-2007-000797
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: JAIME CONDE GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.353.822.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MARISOL REVILLA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.104.194.
PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA Y RESTAURANT NOVA 74 SRL
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GILBERTO LEON ALVAREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 42.165
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
RECORRIDO DEL PROCEDIMIENTO
El 23 de Mayo de 2011 la Lic. SONNY CHAM designada experto contable presenta informe de experticia complementaria del fallo.
Dicho informe fue impugnado por el apoderado de la demandada el 30 de mayo de 2011, por considerarla que excedió del límite establecido.
El 6 de junio de 2011 se oye el reclamo y de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y se designan a las licenciadas MARIA PATRICIA ZEPEDA y LUZ MARIA ESCALONA.
El 01 de Junio de 2011 la apoderada judicial del actor solicita ampliación y aclaratoria, la cual fue negada el 6 de junio del corriente.
Cumplidas las formalidades de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil el 28 de julio de 2011 tuvo lugar el acto de juramentación.
El 1 de noviembre de 2011 las profesionales designadas presentaron el informe de revisión en el lapso concedido a tal efecto.
Cumplidas las formalidades de ley para tramitar la reclamación de la experticia, corresponde a la jueza pasar a decidir sobre la misma.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La experticia complementaria constituye un dictamen que solicita el Juez con el fin de cuantificar la decisión tomada, debiendo el sentenciador determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el solo propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.
La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia; es decir, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir del fallo.
Al analizar el expediente se constata que en la presente causa quedó definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (f. 201 al 215 de la pieza 2) órgano que modificó la decisión de la instancia, la cual estableció la siguiente condena:
“Así las cosas y vista la intención de las partes en llegar a un acuerdo, tomando en consideración que estas convinieron en algunos conceptos, tales como las horas extras, domingos, diferencia por el recargo de los días feriados y vacaciones que no hubiesen sido disfrutadas; este sentenciador no se pronunciara al respecto respetando los términos en que pactaron las partes; enunciando el alcance de los mismos mas adelante en esta sentencia. Así se establece.
En cuanto a la pretensión del cesta ticket convinieron en que ya fueron cancelados; quedando únicamente sin convenir tal y como lo expresan las partes, las propinas, las diferencias de utilidades e intereses sobre prestaciones, puntos sobre los cuales se pronunciara quien juzga.
Ahora bien, en cuanto al concepto de propina es importante señalar que es conocido por máximas de experiencia por quien Juzga que en este tipo de establecimientos los trabajadores reciben propinas de forma regular; siendo evidente en consecuencia la procedencia de este concepto
Ahora bien, tomando en consideración disposiciones legales y Jurisprudenciales que han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el trabajador y visto que en relación a la propina, el trabajador la recibe usualmente por su labor, la misma deberá computarse como parte del salario, estableciéndole a dicho concepto un valor pactado conjuntamente con la parte patronal bien sea por acuerdo o por vía de convención colectiva y en su defecto mediante sentencia judicial.
En este sentido, era carga de la accionada demostrar con pruebas insertas a los autos el monto correspondiente por dicho concepto; sin embargo la parte accionada no cumplió con dicha carga; razón por la cual se tienen como cierto los montos indicados por la parte actora en la reforma de demandada por dicho concepto. Así se decide.
En relación a las diferencias de utilidades y visto que las mismas no fueron canceladas tomando en consideración el salario correspondiente, al no incluir las propinas percibidas, así como tampoco fueron canceladas las utilidades del año 2004 y 2005, al no constar los recibos de las pruebas valoradas, se ordena el recalculo de las mismas con el salario correspondientes del año y mes en el que se genero dicho concepto; previa deducción de los montos ya recibidos por utilidades, cuyos recibos de pagos se encuentran insertos a los autos. Así se establece.
Con respecto a las vacaciones y bono vacacional visto que dichos conceptos no fueron debidamente pagados al actor se ordena el recalculo de los mismos en base al último salario devengado, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social efectuándose igualmente la deducción de los montos pagados al actor por dichos conceptos. Así se establece.
En cuanto a la procedencia de los intereses sobre prestaciones sociales se observa que la parte actora hace referencia a la falta de una prueba del informe al Banco Venezuela, al respecto quien suscribe considera que no es necesaria una reposición de la causa por dicho motivo dado que en autos cursa prueba promovida por la accionada marcada “R” la cual fue reconocida por la parte demandante donde se evidencia que el patrono efectuaba los depósitos correspondientes y que incluso se produjeron anticipos de prestaciones durante el vinculo laboral. Así se establece.
En consecuencia, una vez estimadas las diferentas ordenadas deberá calcularse la diferencia correspondiente a los intereses de prestaciones sociales.
Respecto de los conceptos convenidos, tales como 100 horas extras por año, el complemento del día domingo y diferencia por feriado de conformidad con la ley y el reglamento desde el 26 de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2006; se ordena el cálculo de los mismos tomando en consideración el salario devengado por el actor para la fecha en la que se generó dicho concepto. Así se establece.
Por todo lo antes expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandante y en consecuencia se condena a la demandada al pago de los conceptos condenados en esta sentencia, así como sobre los conceptos expresamente convenidos por las partes; tomando en consideración el salario devengado con la respectiva propina, para la fecha en que se desarrollo la relación laboral y que se genero este concepto, en razón de lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos condenados, tomando en consideración como fecha de ingreso el 07 de Julio de 1980, conforme al salario invocado por el actor cuyo incremento por propina deberá ser tomado en consideración dependiendo del mes y del año en el que se genero dicho incremento, tal y como se desprende del libelo de demanda. Así se establece.
Igualmente se declara procedentes los intereses moratorios demandados y la indexación, en razón de lo cual se ordena al experto calcularlos tomando en consideración el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.”
Sobre la base de lo planteado, esta Juzgadora constata que el informe pericial presentado por la licenciada SONNY CHAM, adolece de irregularidades ocasionadas por la inobservancia de los parámetros establecidos en sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 20 de julio de 2010, por las siguientes razones:
En tal sentido la juzgadora pasa a continuación a analizar punto por punto el fundamento del reclamo presentado:
1. Primera observación al informe pericial
Alega quien impugna que la experticia complementaria que en cuanto a las utilidades el Juez Superior ordenó el recálculo de las mismas en virtud de que su representada al momento de efectuar su pago excluyó del mismo las propinas recibidas, por lo que la experto debió incorporarle al salario dichos concepto, pero respetando los períodos reclamados y la cantidad de días que fueron demandados por la contraparte en el libelo de demanda y su reforma, y visto que en esta última se demanda las utilidades desde el año 1999, mal podía la experto recalcular las utilidades de los años 1997 y 1998, ya que ello implica una modificación del fallo y determinación de pagos por años que no fueron demandados.
A los fines de dilucidar este punto es preciso revisar la reforma presentada que corre a los folios 56 al 72 de la primera pieza y en ella se observa que al vuelto del folio 68 en el punto 9 se demandan las utilidades desde el año 1997 hasta el año 2006, por tanto la experto si debía incluir en sus cálculos las utilidades de los años 1997 y 1998, como en efecto lo hizo. Así se decide.
2. Segunda observación al informe pericial.
Aduce el impugnante que la experto se extralimitó en la cantidad de días que utilizó como base de cálculo de las utilidades pues en el libelo y en su reforma se demandaron 15 días por cada año y ella otorgó los años 1997 y 1998 que no fueron reclamados y para el año 1999 45 días, para los años 2000, 2002, 2003 y 2004 el equivalente a 60 días y para los años 2005, 2006 y 2007 el equivalente a 90 días.
Revisada la reforma de la demanda que corre a los folios 53 al 67 de la primera pieza se evidencia que la actora reclamó el mínimo legal; sin embargo en la sentencia de instancia (f. 158 de la segunda pieza) se observa que el juez de juicio estableció los días de cálculo de las utilidades por período de la siguiente manera:
“En otro plano el accionante invoca el pago de diferencia de Utilidades, Antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, a pesar de que su empleador ha venido depositando en un fideicomiso del Banco de Venezuela. En lo atinente a las utilidades tenemos desde el 143 al 149 del cuaderno de recaudos, que el trabajador ha venido recibiendo cantidades de dinero por dichos conceptos desde los años 1.997, 2000 sucesivamente hasta el año 2003 y desde año 2005 hasta el 2006, sin que se evidencie el pago de las mismas durante los años 1998, 1999 y 2004. Ahora bien, resulta menester para este Tribunal verificar el salario empleado para el pago de las mismas, por lo que se cotejan los salarios reflejados en los recibos con las cantidades canceladas en las recibos del pago de utilidades, verificándose que en algunos de ellos fueron mal calculados, es decir le fueron cancelados incompletos, de igual forma se puede observar que al trabajador le cancelaban desde el inicio de la relación de trabajo hasta el año 1.997 30 días de utilidades al año, aumentándosele a partir de 1.998 a 60 días y finalizando el 2006 a 90 días de salario base, razones por las que se condena el recálculo de las mismas, tomándose en cuenta el salario reflejado en los recibos, lo que se hará por experticia del fallo complementario como se indicará anteriormente, de igual manera se deberán calcular las utilidades del año 2004 las cuales no fueron canceladas en razón de 60 días como ya se explicó. Así se decide. (Negritas del Tribunal)
Ahora bien, por cuanto esta sentencia fue objeto de modificación por la alzada se cita lo sentenciado en cuanto a este concepto:
“En relación a las diferencias de utilidades y visto que las mismas no fueron canceladas tomando en consideración el salario correspondiente, al no incluir las propinas percibidas, así como tampoco fueron canceladas las utilidades del año 2004 y 2005, al no constar los recibos de las pruebas valoradas, se ordena el recalculo de las mismas con el salario correspondientes del año y mes en el que se genero dicho concepto; previa deducción de los montos ya recibidos por utilidades, cuyos recibos de pagos se encuentran insertos a los autos. Así se establece.”
Evidenciándose así que el Superior no modificó la cantidad de días establecidos por la instancia para la cuantificación de este concepto y ello no fue objeto de apelación por la demandada, y en consecuencia se declara sin lugar la impugnación por este motivo y por tanto la demandada deberá pagar las utilidades del año 1997 a razón de 30 días, 1998 a 2005 a 60 días, calculándose el año 2004 en su totalidad por no constar recibo de pago y la del año 2006 en base a 90 días. Así se decide.
3. Tercera observación al informe pericial.
Señala que el superior ordenó descontar del concepto utilidad las cantidades de dinero recibidas por el actor cuyo pago constare en autos y que en tal sentido la experta incurrió en error de cálculo puesto que en su informe señala como cantidad a deducir por este concepto Bs. 2.400,66 y como cantidad a pagar la suma de Bs. 16.761,09 pero erróneamente en lugar de descontar la deducción ordenada se la suma a dicha cantidad e ilegalmente establece que se debe pagar por ese beneficio Bs. 19.161,74.
De autos se evidencia que la experta debía descontar lo pagado por concepto de utilidades pero en su informe de revisión (f. 254 de la pieza 2) a pesar de que señala como utilidades canceladas la suma de Bs. 2.074,66, en lugar de descontarla la suma por lo que se declara procedente la impugnación en relación a este punto. Así se decide.
4. Cuarta observación al informe pericial.
Afirma el impugnante que la experta de manera ilegal realizó el cálculo de las vacaciones y bono vacacional desde el año 1980 hasta el 2007, cuando la actora solicitó el pago de diferencias de los años 1999/2000, 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005 y 2005/2006, con lo cual modificó el fallo.
Revisado el informe pericial al folio 252 se observa cuadro de recálculo de las vacaciones y bono vacacional en donde se procedió a recuantificar el concepto desde el año 1980 hasta 2007, y siendo que la actora en su reforma reclama desde el año 1996 al 2006 es forzoso para quien decide establecer que se apartó de los límites del fallo. Así se decide.
5. Quinta observación al informe pericial.
Señala que la demandante para los períodos de 1999/2000 hasta 2005/2006 calculó por concepto de vacaciones la cantidad de 15 días por cada período pero la experta lo efectuó en base a 30 días.
Ciertamente la actora demandó tal y como lo aduce el impugnante pero no es menos cierto que el cálculo de estos días debe hacerse apegado a las previsiones del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma a la que se ajustó la experta contable por lo que se declara sin lugar la impugnación por este motivo.
6. Sexta observación al informe pericial
Alega que la demandante para los períodos de 1999/2000 hasta 2005/2006 calculó por concepto de bono vacacional la cantidad de 8 días por cada período pero la experta lo efectuó en base a 21 días.
Ciertamente la actora demandó tal y como lo aduce el impugnante pero no es menos cierto que el cálculo de estos días debe hacerse apegado a las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma a la que se ajustó la experta contable por lo que se declara sin lugar la impugnación por este motivo.
7. Séptima observación al informe pericial
Señala que el salario utilizado es incorrecto por la incidencia de las utilidades, las cuales fueron impugnadas previamente.
Así las cosas quien juzga declara con lugar esta impugnación pero apartándose del fundamento sostenido por la demandada, pues en cuanto al cálculo de las utilidades se reproduce lo decido en los puntos anteriores. Así se establece.
8. Octava observación al informe pericial
Afirma el impugnante que la experta no dedujo las cantidades de dinero entregadas por su representada y recibidas por el actor por concepto de bono vacacional.
Revisado el informe pericial se observa que si bien es cierto la experta recuantifico el monto que procedía pagar por este concepto y estableció lo pagado por la empresa de acuerdo con los recibos de pago en lugar de restar sumo ambos montos por lo que se declara con lugar la impugnación. Así se decide.
9. Novena observación al informe pericial
Señala que los montos arrojados por horas extras, días de descanso y feriados son incorrectos por no ser cierto el salario utilizado debido a la incidencia de las utilidades.
Ciertamente las incidencias de las utilidades inciden en el cálculo de estos conceptos y habiéndose declarado con lugar la impugnación de las utilidades se declara con lugar esta impugnación ajustándose a los argumentos expuestos supra. Así se decide.
10. Décima observación al informe pericial
Impugna la indexación, intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios por calcularse sobre montos inciertos.
Habiéndose declarado con lugar la impugnación por los motivos antes expuestos es forzoso para quien juzga declarar con lugar lo solicitado, toda vez que al haber incurrido en error en cuanto a la base de cálculo en los términos establecidos en esta decisión los resultados arrojados por estos conceptos también se encuentran errados. Así se decide.
Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en los motivos antes señalados declara la procedencia del reclamo presentado en contra del Informe Pericial realizado por la experta contable SONNY CHAM. Así se decide.
En consecuencia este tribunal pasa a estimar definitivamente el monto condenado y ordena a la demandada pagar:
CONCEPTOS MONTO BsF.
Diferencias de Intereses de la Antigüedad - Art. 108 L.O.T 11.053,51
Diferencias de Vacaciones completas y fraccionadas 7.876,03
Diferencias de bono vacacional, completo y fraccionado 16.051.22
Diferencia de utilidades, completo y fraccionado 14.055,81
Horas Extras condenadas a pagar 419,64
Feriados y domingos condenados a pagar 2.280,69
TOTAL PRESTACIONES ADEUDADAS AL ACTOR 51.736,90
Los intereses moratorios y la indexación judicial serán calculados por este tribunal una vez quede firme la presente decisión.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
Primero: CON LUGAR LA IMPUGNACION del Informe Pericial presentado por la experta contable SONNY CHAM con fundamento en las consideraciones antes expuestas por estar fuera de los límites del fallo y se fija la estimación definitiva de la experticia el monto de CINCUENTA Y UN MIL SETECEINTOS TREINTA Y SEIS CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 51.736,90), más los intereses moratorios y la indexación judicial que serán calculados por este tribunal una vez quede firme la presente decisión.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto a los 10 días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Jueza,
Abg. Rosanna Blanco Lairet El Secretario
Abg. Carlos Morón
En esta misma fecha se publicó la sentencia.
El Secretario
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