REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto Barquisimeto, trece de enero de dos mil doce 201º y 152º ASUNTO : KP02-V-2009-004649 DEMANDANTE: DANIEL JOSÉ RODRÍGUEZ REA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.068.933, y de este domicilio. ASISTIDA POR: MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público. DEMANDADO: DAIGLIS YARILAIS TORRES PEROZO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.104.084, y de este domicilio. BENEFICIARIO: (Identidad omitida de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA. Por cuanto la Abg. Alida M. Villasana de Andueza, conforme a Resolución Nº 2009-0036 de fecha 30 de septiembre de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada, en dicha oportunidad fue designada Juez Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación; y siendo que conforme a reunión de fecha 22 de Julio de 2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designo a la Abg. Isabel Victoria Barrera Torres, como Juez Provisoria del Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en virtud del beneficio de Jubilación concedido a la profesional del Derecho Alida Villasana de Andueza, se aboca al conocimiento de la presente causa. En fecha 13 de noviembre de 2009, comparece por ante este Tribunal la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, actuando a instancias del ciudadano, DANIEL JOSÉ RODRÍGUEZ REA, y demanda por la Retención Indebida de su hijo (Identidad omitida de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Ciudadana DAIGLIS YARILAIS TORRES PEROZO. En fecha 26 de noviembre de 2009, el Tribunal admite la presente demanda y dispone conminar a la ciudadana demandada para el día 03 de diciembre de 2009 a las 09:30 a.m., a los fines de hacer efectiva la entrega del niño, y por ultimo la notificación de la Fiscal del Ministerio Público. Riela al folio 12 consignación de notificación dirigida a la demandada, la cual no pudo ser notificada. En fecha 03 de diciembre de 2009, comparece el ciudadano Daniel José Rodríguez Rea, quien expone que la madre hizo entrega del niño Keiber Alexander en fecha 10 de noviembre de 2009. Con vista a las actuaciones que anteceden corresponde a esta sentenciadora pronunciarse bajo los siguientes términos: Es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza (Custodia) suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño, niña o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que en “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” Así las cosas, cuando el padre que no ejerce la Custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la Custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al Custodiador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la Custodia. Ahora Bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la custodia, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, niña o adolescente es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño, niña o adolescente a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la custodia sino la protección del derecho del custodiador legítimo del niño, niña o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. De la revisión detallada del presente asunto, se observa que en fecha 03 de diciembre de 2009 comparece por ante este juzgado el ciudadano demandante, y expuso “Los niños (Identidad omitida de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , Están viviendo conmigo desde hace un año porque su mamá Daiglis Torres no los puede tener, ella no tiene residencia fija en Caracas y además cada vez que quiere se los lleva sin mi permiso, y los regresa días después sin nada de ropa, por eso tengo que comprarle cada vez su ropita, la señora esta vez se los llevo el 09 de noviembre razón por la cual fui a fiscalia, y los entrego en mi casa el 10 de noviembre de 2.009. Mi hijo (Identidad omitida de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) esta estudiando en la Escuela Bolivariana ciudad de Maturín de esta ciudad, y lo pude cambiar de institución con la ayuda del Consejo Comunal del Barrio San José, porque donde estudiaba en una escuela muy retirada”. En mérito a las anteriores consideraciones y visto lo expuesto por el demandante donde se evidencia de que el mismo tiene nuevamente al niño (Identidad omitida de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) bajo su cuidado se evidencia el cese de la pretensión exigida por el demandante en la presente causa y en consecuencia no hay materia sobre la cual decidir, esta sentenciadora declara termina la presente causa y ordena su archivo definitivo. Expídanse las copias certificadas que las partes soliciten. ASI SE DECIDE. Regístrese y Publíquese. Dada, firmada y sellada en Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Enero de Dos Mil Doce. Años: 201º y 152º. La Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación Abg. Isabel Barrera Torres. La Secretaria Abg. Iliana Mejias Seguidamente se publicó en esta misma fecha bajo el número 000125-2012 siendo las 09:17 a.m. La Secretaria. Abg. Iliana Mejias IVBT/IM/Luis J.-