TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en autos que el ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.076.946, domiciliado en el Sector Catia, Mirador Catia, Barrio 23 de Enero en jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital, asistido por la Defensora Pública Primera, Abogada LIS LEIVA DE MONTIEL, intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.14.208.084, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio de la niña KIANNY AILIN GUERRA URDANETA de tres (03) años de edad; manifestando que la progenitora de su hija, ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO vive con su persona en concubinato desde hace 11 años, en el sector 23 de Enero, El Mirador en la Ciudad de Caracas, pero es el caso que la referida ciudadana tiene serios problemas mentales, por lo que el día trece (13) de Octubre del 2011 se fue de su casa de habitación en Caracas, y vino a esta Ciudad de Maracaibo junto a su menor hija KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO; y desde ese entonces no ha podido tener contacto con su hija ya que la familia materna no le permite, a pesar de que su concubina se encuentra enferma y no tiene condiciones de cuidarla, representando un riesgo para la misma, ya que en ocasiones ha intentado suicidarse, viéndose en la necesidad de trasladarse a la oficina FUNDESOR, ubicada en esta Ciudad, donde fue atendido y acompañado a la Defensa Pública a los fines de solicitar un Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de su hija.

En fecha 23 de Noviembre de 2.011, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda contentiva de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, ordenando la citación de la ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO, titular de la cédula de identidad N ° V.-14.208.084, para que comparecencia por ante este Juzgado al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación, en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a los fines que diera contestación a la presente demanda incoada en su contra. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las nueve (9:00) a.m de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 05 de Diciembre de 2011, se citó a la ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO y en fecha 08 de Diciembre de 2011, se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.

En fecha 09 de Diciembre de 2011, se notificó a la Fiscal del Ministerio Público y en fecha 21 de Diciembre de 2011, se ordenó agregar la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente Fijación Régimen de Convivencia Familiar, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

- Corre al folio (03) del presente expediente, copia fotostática del acta de nacimiento signada bajo el No. 1303, correspondiente a la niña KIANNY AILIN GUERRA URDANETA, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimiento del Hospital Dr. José Ignacio Baldo, adscrito al Municipio Libertador del Distrito Capital, de la cual se evidencia el vínculo filial existente entre las partes del presente procedimiento y la niña antes mencionada. La misma posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia fotostática de la Cédula de Identidad signada bajo el No. V.-13.076.946, correspondiente al ciudadano ANDRESO EDIN GUERRA CARABALLO. De dicho instrumento se evidencia la identificación del ciudadano antes mencionado. La misma posee valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez hecho el análisis de las pruebas promovidas por las partes del presente procedimiento, este Juzgador pasa a decidir el fondo de la presente causa con base a las siguientes consideraciones:

II
CONFESION FICTA
En el procedimiento especial de Régimen de Convivencia Familiar, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 eiusdem, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la parte demandada, ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO, fue citada en fecha 05 de Diciembre de 2011, y agregada la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente en fecha 08 de Diciembre del 2011, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).
Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III
DE LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la presente demanda y de las actas procesales que conforman el presente expediente, se puede constatar la necesidad de hacer efectivo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, pues es el derecho que tiene el ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V –13.076.946, como progenitor que no ejerce la custodia de la niña KIANNY AILIN GUERRA URDANETA, de mantener una relación estrecha y directa con su hija; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación paterno filial; razón por la cual presente demanda propuesta por la parte actora, ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a que este sentenciador declarare procedente la presente demanda contentiva de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara::
a) CON LUGAR la presente demanda contentiva de FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoado por el ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.076.946, domiciliado en el Sector Catia, Mirador Catia, Barrio 23 de Enero en jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital, asistido por la Defensora Pública Primera, Abogada LIS LEIVA DE MONTIEL, intentó demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana KINY ZULEIMA URDANETA OROZCO, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.14.208.084, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en beneficio de la niña KIANNY AILIN GUERRA URDANETA de tres (03) años de edad; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña antes mencionada, en los siguientes términos: El ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, tomando en consideración que se encuentra domiciliado en jurisdicción del Municipio Libertador, Distrito Capital, podrá disfrutar de la compañía de su hija un fin de semana al mes en el que procederá a retirarla del hogar de la familia materna el día viernes a las (09: 00 a.m.) y lo retornará el día domingo a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde. De igual manera, entre semana, el progenitor podrá disfrutar de su hija mediante video conferencia los días martes y jueves, de seis (06: 00 p.m.) de la tarde a ocho (08: 00 p.m.) de la noche. De igual manera, se establece que el progenitor podrá comunicarse vía telefónica con su hija todos los días de la semana en un horario acorde y que no interrumpa las horas de descanso y labores escolares de la misma. El día del padre la niña lo pasará con su progenitor, y el día de la madre con su progenitora; en el primero de los casos el padre retirará a la niña del hogar materno a las ocho (08: 00 a.m.) y lo retornará el mismo día a las seis de la tarde (06: 00 p.m.). Para los días de vacaciones de carnaval, semana santa, correspondientes al año 2012, el progenitor se trasladará a la Ciudad de Maracaibo, compartiendo un día cada progenitor con su hija. A partir de los años siguientes, es decir del año 2013 en adelante, serán de forma alterna; así entonces el progenitor disfrutará de la compañía de su hija en Carnaval y la progenitora en Semana Santa, alternándose al año siguiente. Respecto a las vacaciones escolares correspondientes al año 2012, el progenitor deberá trasladarse a la Ciudad de Maracaibo, pudiendo compartir cada progenitor con su hija de forma semanal. A partir del año siguiente, es decir año 2013, con relación a las vacaciones escolares, la niña compartirá con cada progenitor la mitad del período vacacional. Para vacaciones de época de navidad y fin de año 2012, el ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, podrá disfrutar de la compañía de su hija bien en esta Ciudad o en la Ciudad de Caracas los días 31 de Diciembre y 01 de Enero del año 2013. Mientras que la progenitora compartirá con su hija los días 24 y 25 de Diciembre. A partir del año 2013 será de forma alterna. Igualmente el ciudadano ANDERSON EDIN GUERRA CARABALLO, deberá cumplir todas las inherencias al pleno desarrollo psíquico – emocional de la niña KIANNY AILIN GUERRA URDANETA, para garantizar su desarrollo, participando éste y en la medida de sus posibilidades en razón de vivir en la Capital del País, en las actividades escolares como reuniones de padres y representantes, la supervisión de la evolución de la niña en su escuela y su rendimiento académico, actividades extra curriculares, y en todos los aspectos que rodean en el entorno de la niña.
b) ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del presente procedimiento.

Publíquese. Regístrese y Notifíquese Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintiséis (26) días del mes de Enero de Dos Mil Doce. 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N º 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero

El Secretario Temporal

Abog. Carlos Devis.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el N º _______; y, se libraron boletas de notificación. El Secretario.
HPQ/ 244