JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000136
En fecha 5 de mayo de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 695-03 de fecha 14 de abril 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALFONSO ARÉVALO VALERA, titular de la cédula de identidad Nº 5.429.902, debidamente asistido por el Abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 31.580, contra el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
Tal remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de marzo de 2003 por el Abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó ponente al Juez Juan Carlos Apitz Barbera y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que comenzara la relación de la causa.
En fecha 14 de mayo de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte del Abogado Manuel Assad, antes identificado, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de junio de 2003, comenzó la relación de la causa.
En fecha 17 de junio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte de la Abogada Tabatta Isabel Borgen Carrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 75.603, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de junio de 2003, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 1º de julio de 2003.
En fecha 1º de julio de 2003, se recibió en esta Corte de la Abogada Tabatta Borgen Carrera, diligencia señalando que “…se abstiene de promover el mérito favorable y la comunidad de la prueba y simplemente resalta que la prueba fundamental de este proceso, es decir, el expediente administrativo se encuentra agregado a los autos, el cual no fue impugnado por la parte actora…”.
En fecha 2 de julio de 2003, se agregó a los autos las pruebas reservadas en fechas 25 de junio y 1º de julio de 2003, aportadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante. En esa misma fecha, se declaró abierto el lapso de tres (3) días para la oposición de las pruebas.
Por auto de fecha 9 de julio de 2003, vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Por auto de fecha 23 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declara que “…en razón de que no ha sido promovido medio de prueba alguno, no tiene materia sobre la cual pronunciarse…”.
Por auto de fecha 5 agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar el cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 23 de junio de 2003, hasta el 5 de agosto de 2003.
En la misma fecha, se dejó constancia que: “… desde el 23 de julio de 2003, exclusive, hasta el día 5 de agosto de 2003, inclusive, transcurrieron cuatro (4) días de despacho en este Tribunal, correspondientes a los días 29, 30, 31 de julio de 2003, 05 de agosto de 2003…”.
Por auto de fecha 5 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó devolver el expediente a la Corte a los fines de que continúe su curso de Ley.
En fecha 7 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes orales, de conformidad con el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 2 de septiembre de 2003, en la oportunidad fijada para celebrarse el Acto de Informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 3 de septiembre de 2003, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de marzo de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Rafael Ortíz Ortíz, Juez.
En fecha 15 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Manuel Assad Brito, antes identificado, diligencia solicitando abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 29 de junio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y a la Procuradora General de la República. Se reasignó Ponente al Juez Rafael Ortíz Ortíz.
En fecha 7 de julio de 2005, se dejó constancia de la notificación al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, la cual fue recibida en fecha 6 de julio de 2005.
En fecha 21 de septiembre de 2005, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 11 de agosto de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y considerando que este asunto signado con el Nº AP42-N-2003-001685, ingresó en el Sistema de Decisión y Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo Principal “N”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso Contencioso Administrativo con la nomenclatura “R”, en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, esta Corte Ordenó el cierre informático del asunto AP42-N-2003-002965 y el nuevo registro bajo el Nº AB41-R-2003-000136, así como la acumulación a los fines de enlazar los asuntos informáticamente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Juez Efrén Navarro se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 21 de septiembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 6 de octubre de 2011, se reasignó ponencia a la Juez María Eugenia Mata y se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se dictara sentencia. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la ciudadana MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de marzo de 2001, el ciudadano Alfonso Arévalo Valera, debidamente asistido por el Abogado Manuel Assad Brito, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…ingresé al Despacho de Salud y Desarrollo Social, el Primero de marzo del 2000, (…) con el cargo de Jefe de la División del Registro y Relación con empleados (sic), de la Dirección de Recursos Humanos, del citado Despacho, hasta el cuatro de octubre del mismo año, cuando fui retirado del organismo, sin causa justificada, y sin que la Administración previamente, me aperturara el procedimiento disciplinario, tal como lo establece la Ley de Carrera y su Reglamento, porque si bien es cierto que desde el 01-03-2000, ocupaba el cargo de Jefe de División, no menos cierto, es que soy funcionario de Carrera, por cuanto ingresé a la Administración Pública, el Primero de Mayo de 1982, con el cargo de Contabilista I, egresando el 02-05-90, como Asistente Legal I, del Ministerio de Relaciones Interiores, (…) consta mi condición de funcionario de carrera, según oficio Nº 2342, del 19-05-82, suscrita por el Director de Personal del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, así, como el certificado de Carrera Nº 2129902; Registro Nº 210, Folio Nº 190, del 04-09-83, de O.C.P. demostrada así, mi condición de funcionario de Carrera, es evidente que la administración, ha debido instruir un expediente disciplinario, para removerme; no retirarme, y con fundamento a la instrucción del expediente disciplinario, proceder a removerme, previo el cumplimiento del Derecho (sic) a la defensa y al debido proceso, y concederme, el mes de disponibilidad, por mi condición de Funcionario de Carrera , no obstante, agotar las gestiones reubicatorias, lo cual obvió la administración, es así, como ante el recurso de reconsideración, interpuesto, ante el Ministerio, la Dirección de Recursos Humanos, procede a rehacer el resuelto de destitución, por el de remoción, y soy removido según resuelto Nº 002, del 06-10-2000, emanado del ciudadano Ministro, notificado según oficio Nº 193, del 11-10-2000, obviando nuevamente la administración, el Derecho a la Defensa y al debido proceso…”.
Que, “…establece la Ley de Carrera y su Reglamento, que el funcionario de carrera administrativa, para ser objeto de remoción, o de destitución, aún cuando para el momento de la destitución o remoción, esté, en un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración está obligada a instruir el expediente disciplinario, correspondiente, caso de no hacerlo, siendo la destitución, un acto reglado por la Ley, el acto de destitución deviene en nulidad absoluta…”.
Finalmente, solicitó “…la Nulidad de Ilegalidad, e Inconstitucionalidad, del acto administrativo de efectos particulares, a que se refieren los resueltos Nº 002, 002, del 04-10-2000 y del 06-10-2000, los cuales tienen relación con los oficios Nº 3328, y 193, del 11-10-2000: Por cuanto son de imposible cumplimiento, visto que en uno, soy retirado, y en otro removido, y paralelamente, me aplican el decreto 211, Ordinales 8º, Artículo Único, Literal `A´ obviando en todo momento la administración, el procedimiento disciplinario, que establece la Ley de Carrera y su Reglamento. Subsidiariamente, solicito que una vez anulado el acto administrativo, de retiro y de remoción, se ordene mi reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de mi retiro, a la fecha de mi efectiva reincorporación con el sueldo actualizado…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 12 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a la siguiente motivación:
“Con respecto al alegato relativo a que debido a su condición de funcionario de carrera, la Administración ha debido instruir un expediente disciplinario previo a su destitución o remoción, este Juzgador observa: Se evidencia de autos que el Acto Administrativo impugnado, es la remoción y posterior retiro del cargo de Jefe de la División de Registro y Relación con Empleados, de la Dirección de Recursos Humanos, el cual desempeñaba el querellante y no una destitución, como alega. Ahora bien, por ser el querellante un funcionario de carrera y ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido sin necesidad de expediente disciplinario previo.
En cuanto al derecho a la defensa y el debido proceso invocado como conculcado, tal y como se expresó, siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en efecto, es discrecional del órgano, el nombramiento y remoción del personal que ocupa este tipo de cargos, y así se declara.
Este Juzgador observa; No consta en autos que el organismo haya librado oficio a la Oficina Central de Personal, ni a los distintos Organismos de la Administración Pública para que gestionaran la reubicación del recurrente, en un cargo de carrera dentro de estás (sic) dependencias públicas, tal como lo establece la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, en se (sic) estima que no se agotaron todas las vías administrativas necesarias para consagrar el derecho a la estabilidad adquirido por el recurrente y así se decide.
Por lo antes expuesto, se declara válido el Acto Administrativo de Remoción y nulo el de Retiro, se ordena la reincorporación a la Administración por un (01) mes, con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, en el cual deben tomarse las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similiar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende, la de (sic) carrera del funcionario…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de mayo de 2003, el Abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Adujo, que “…en defensa de sus derecho y previo agotamiento de la vía administrativa, se demandó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la Nulidad por Ilegalidad e Inconstitucionalidad la remoción de este funcionario, por cuanto el acto administrativo no llenó los requisitos legales correspondientes: Admita (sic) y sustanciada la querella, el Tribunal dictó la sentencia, la cual impugnamos, oída la apelación, por considerar que la sentencia no subsana los derechos subjetivos de mi representado, por considerar que la reincorporación por un mes, para que la Administración realice gestiones reubicatorias, constituyen un canto a la bandera…”.
Señaló que “…la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la ilegal remoción, garantizaba al funcionario de carrera su estabilidad, y estableció un procedimiento disciplinario previo para la remoción y retiro del funcionario, esta norma legal fue acogida en el Estatuto de la Función Pública en su artículo treinta, por otra parte observamos que el Estatuto, en sus artículos 20 y 21, no precisa que los cargos de Jefes de División o similares sean de libre nombramiento, o de confianza en consecuencia, no le esta (sic) permitido al interprete lo que no estableció el legislador en la norma, por lo que resulta contraria a derecho la sentencia impugnada cuando ordena la reincorporación por un mes, a objeto de `reubicación´…”.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2003, la Abogada Tabatta Isabel Borgen Cabrera, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Que, “…el escrito de fundamentación interpuesto por el ciudadano Manuel Assad Brito en modo alguno señala los vicios de la sentencia de Primera Instancia que pretende rebatir con la apelación interpuesta, ni expresa los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen ante esa Corte la apelación interpuesta contra la sentencia del a (sic) quo…”.
Que, “…el escrito de formalización debe estar dirigido a evidenciar los vicios en que incurre la sentencia de Primera Instancia en el fallo que se emita. En virtud de ello, mal puede considerarse que el recurrente realizó la debida formalización de la apelación interpuesta ante el Juzgado Superior Primero de Transición en lo Contencioso Administrativo Región Capital, por cuanto del escrito analizado se desprende que el ciudadano Manuel Assad Brito sólo se limita a cumplir con el formalismo de objetar de manera precaria y ligera la sentencia en cuestión…”.
Que, “…por lo anteriormente señalado, esta representación solicita respetuosamente a esa Alzada, tomar en cuenta la incorrecta formalización realizada por el apelante según la previsión del artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y declare que la parte actora incumplió los parámetros legales establecidos para presentar el escrito correspondiente y decida que en el ejercicio del recurso, debido a la precariedad de la actuación del accionante, no se considera formalizada la apelación interpuesta…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2003. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto, observa:
Del estudio detenido del escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte querellante, se evidencian diversas expresiones dirigidas a cuestionar el fallo apelado, así como un replanteamiento de los hechos narrados en el libelo de demanda, sin mencionar la existencia de algún vicio en la sentencia recurrida, tal como lo aseguró la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. No obstante, esta Corte considera oportuno indicar que el recurso de apelación, como medio de gravamen típico, está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en el respectivo escrito de apelación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
En atención a ello, es oportuno señalar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05148 del 21 de julio de 2005 (caso: Fisco Nacional), la cual señaló:
“(…) ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.
En este orden de ideas, ha sostenido igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la formalización del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones”.
De esta forma, se evidencia que para acceder al recurso de apelación y con ello, al hecho de que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que ésta represente un gravamen para el apelante, esto es, que la sentencia afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso.
Así pues, con el recurso de apelación se busca una revisión del fallo cuestionado y sólo si el referido fallo resulta anulado o revocado es que se revisa el fondo de la controversia. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí podrá argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y aún cuando, resulta evidente para esta Corte señalar, que el Apoderado Judicial del querellante no formuló denuncias concretas respecto de la sentencia apelada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se examine dicha decisión, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado. Por lo que considera esta Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Tribunal Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, más allá de la falta de técnica jurídica en que incurrió el querellante en su escrito de fundamentación de la apelación.
Conforme a lo precedentemente expuesto, si bien en la apelación interpuesta por la parte querellante no se imputó ningún vicio a la decisión recurrida, esta Corte considera necesario constatar el efectivo cuestionamiento de la parte apelante al fallo impugnado y pasa a conocer el presente recurso.
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta al considerar que, “…siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en efecto, es discrecional del órgano, el nombramiento y remoción del personal que ocupa este tipo de cargos (…) No consta en autos que el organismo haya librado oficio a la Oficina Central de Personal, ni a los distintos Organismos de la Administración Pública para que gestionaran la reubicación del recurrente, en un cargo de carrera dentro de estás (sic) dependencias públicas, tal como lo establece la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, en se (sic) estima que no se agotaron todas las vías administrativas necesarias para consagrar el derecho a la estabilidad adquirido por el recurrente…”.
Aprecia esta Corte del acto administrativo de remoción dictado por el ciudadano Gilberto Rodríguez Ochoa, Ministro de Salud y Desarrollo Social, en fecha 6 de octubre de 2000, lo siguiente:
“ se remueve a el ciudadano ALFONSO EZEQUIEL AREVALO, titular de la cédula de Identidad Nº 5.429.902, del cargo de Jefe de División, adscrito a la División de Registro y Relación con Empleados de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social (…) Sirvanse (sic) realizar las gestiones reubicatorias por ante el órgano competente a fin de reubicar al funcionario en un cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al último que ocupó en la Administración Pública Nacional, de conformidad con el artículo 86 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”
Asimismo, considera esta Corte hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable a la fecha, la cual prevé lo siguiente:
“…ARTÍCULO 4: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes:
1.Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Distritos Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el consejo de Ministros…”.
Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
Ahora bien, esta Corte observa que riela al folio cinco (5) del expediente administrativo, copia de antecedentes de servicio del hoy querellante, en el cual se evidencia que el cargo de Jefe de División es calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, así esta Alzada haciendo una revisión al cargo de Jefe adscrito a la División de Registro y Relación de Empleados de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social desempeñado por el hoy querellante, observa que el mismo implica un importante grado de confianza, por el especial carácter de las actividades a realizar, ya que el referido cargo se percibe como un cargo que amerita depositar en el funcionario que lo ejerce -se reitera- un excepcional grado de confianza por parte del Organismo ante el cual se desempeña.
Así, esta Corte considera que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo –Jefe de División- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios (Jefe de División, adscrito a la División de Registro y Relación con Empleados de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) .
Aunado a ello, luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, se determinó que efectivamente el cargo de Jefe de División, amerita una minuciosa vigilancia, representada en labores de supervisión y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley; siendo ello así, esta Corte considera que el cargo que ostentaba el hoy querellante, es decir, Jefe de División, adscrito a la División de Registro y Relación con Empleados de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud de Salud, es un cargo subsumible dentro de la categoría de cargo de confianza. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al derecho de reubicación, se verifica que el mismo se encuentra establecido en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa:
“Artículo 86.- Durante el lapso de disponibilidad, la oficina de personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en el cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración a que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
Artículo 87.-Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación”.
“Artículo 88.- Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyo requisito reúna”.
Un funcionario de carrera que haya sido nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción no pierde su condición de funcionario de carrera al momento en que lo remuevan del cargo de libre nombramiento y remoción. Ello evidentemente atentaría contra el derecho constitucional a la estabilidad de los funcionarios que da el sistema de carrera administrativa, consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendría una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que éste no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden Jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), señalando lo siguiente:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior en grado de jurisdicción deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora bien, Observa esta Corte que al analizar el caso de marras, debe referirse que de no ser posible la reubicación del funcionario, se produciría el retiro del mismo y su pase al registro de elegibles, todo ello de conformidad con el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá verificar y motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina más calificada en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).
(…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255)”.
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública. En caso de que la gestión reubicatoria se incumpla, automáticamente la voluntad de la Administración de retirar al funcionario público de carrera se vicia.
En el caso de marras se verifica por una parte que el ciudadano Alfonso Arévalo Valera ejercía el cargo de Jefe de División, tal como se constata de copia fotostática de antecedentes de servicio suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio querellado, que riela al folio cinco (5) del expediente y de pronunciamiento emanado de la Dirección de Recursos Humanos Unidad de Asesoría Legal que riela en el folio nueve (9). De modo tal, que esta Corte comprueba que el ciudadano Alfonso Arévalo Valera es un funcionario de carrera, por lo que, tenía derecho a la disponibilidad y reubicación de conformidad con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Verificado esto, de igual manera se desprende de los autos supra señalados que la administración ordenó la realización de las gestiones reubicatorias, pero en ningún momento se realizaron los trámites para colocar en situación de disponibilidad y reubicar al funcionario Alfonso Arévalo Valera, hoy querellante, lo cual violenta de manera flagrante el Derecho a la estabilidad funcionarial que establecía el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expresadas ut supra y luego de efectuado el examen de las actas procesales, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMAR la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- Su COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida por el Abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter Apoderado Judicial de la parte querellante, al inicio identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALFONSO ARÉVALO VALERA contra el MINISTERIO DE SALUS Y DESARROLLO SOCIAL, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
2- SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido.
3- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AB41-R-2003-000136
MEM
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