JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000451
En fecha 27 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 06-2301 de fecha 8 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Maudi Gutiérrez, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 36.878, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ GARCÍA VELAZCO, titular de la cédula de identidad Nº 4.672.043 contra el acto administrativo de fecha 9 de enero de 2006 emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2006 por el referido Juzgado, mediante la cual Declinó la Competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 5 de diciembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de decidir acerca de la competencia para conocer la presente causa.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 15 de diciembre de 2006, esta Corte dictó sentencia mediante la cual aceptó la declinatoria de competencia que le fue efectuada, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continuara el procedimiento de ley.
En fecha 18 de enero de 2007, esta Corte ordenó comisionar al Juzgado Segundo del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano José García Velazco, al Contralor General del estado Bolívar y al Procurador General del estado Bolívar, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes.
En fecha 12 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2260-136 de fecha 19 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres el Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de enero de 2007.
En fecha 22 de octubre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al Juez Primero del Municipio Heres del Primer Circuito judicial del estado Bolívar el cual fue recibido el 9 de agosto de 2007.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2260-136 de fecha 19 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres el Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de enero de 2007.
En fecha 19 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud de que ya estaban notificadas las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2006.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 22 de noviembre de 2007.
En fecha 27 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó citar al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, y al ciudadano Contralor General del estado Bolívar, según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndole el término de diez (10) días continuos conforme a la mencionada norma. Para la práctica de la citación del Contralor General del estado Bolívar, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Heres, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Se concedió el término de la distancia de seis (6) días para la vuelta. Igualmente, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General el estado Bolívar, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por último, en el día siguiente a que constara en autos la última de las citaciones antes ordenadas, y vencido el término previsto para la citación de la ciudadana Procuradora General de la República se ordenó librar el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en uno de los diarios de mayor circulación nacional.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente: Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 29 de enero de 2009, el Alguacil el Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 5 de febrero de 2009, 5 de febrero de 2009, se agregó a los autos el oficio Nº 053-08 en fecha 15 de febrero de 208, emanado del Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual fue recibido en fecha 3 de febrero de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda delo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera librada por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fechas 4 de diciembre de 2007.
En fecha 11 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación firmado y sellado por la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el 16 de enero de 2009.
En fecha 12 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de remisión de comisión dirigido al Juez Primero del Municipio Heres del Primer Circuito Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 24 de enero de 2008.
Por auto de fecha 7 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación habiendo evidenciado que la causa se encontraba paralizada, ordenó su continuación previa notificación mediante boleta del ciudadano José García Velazco, o en la persona de su apoderado judicial y mediante los oficios a los ciudadanos Fiscal General de la república y Contralor General del estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 en sus apartes 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndoles el término de diez (10) días continuos. Igualmente, se acordó notificar a los ciudadanos Procurador General del estado Bolívar, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en concordancia con el artículo 86 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, con la advertencia de que al primer día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se les tendrá por notificados y se daría continuación a la causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 20 de mayo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de mayo de 2009.
En fecha 25 de mayo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de remisión de la comisión Nº 651-09, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Heres del Primer Circuito Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 19 de mayo de 2009.
En fecha 30 de junio de 2009, se agregó a los autos el oficio Nº 2260-244 de fecha 3 de junio, emanado del Juzgado primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual fuere recibido en fecha 29 de junio de 2009, por ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere librada por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 7 de mayo de 2009.
Por auto de fecha 1º de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación evidenció que el día 7 de mayo de 2009, se dictó auto en el que se ordenó librar comisión al Juzgado Distribuidor Primero del Municipio Heres del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para que practicara la notificación a la parte recurrente, de la continuación de la causa en la persona de su so-apoderada Abogada Maudi Gutiérrez, en el domicilio señalado en el libelo para que se practicaran las notificaciones. Visto que el día 1º de junio de 2009, en el cumplimiento de la referida comisión se practicó dicha notificación por el ciudadano Alguacil del referido Juzgado, quien expuso que no pudo practicar la notificación del recurrente, ya que no residía en dicha dirección, se ordenó en consecuencia librar nuevamente dicha comisión al referido Juzgado para que practicara la notificación personal del ciudadano José García Velazco, en el domicilio que se indica en el auto en cuestión.
En fecha 9 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de remisión de comisión Nº 1140-09, dirigido al Juez Distribuidor del Municipio Heres del Primer Circuito Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 8 de julio de 2009.
En fecha 15 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó recibo de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 9 de julio de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al Juzgado (Distribuidor) Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, información sobre el Tribunal en el cual recayó el cumplimiento de la comisión librada en fecha 1º de julio de 2009, en vista de que hasta dicha fecha no constaba en autos que se hubiere practicado la notificación del ciudadano José García Velazco.
el cual fue recibido en fecha 19 de mayo de 2009.
En fecha 25 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Juez Distribuidor del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 23 de febrero de 2010.
En fecha 18 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Angélica Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.956, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General el estado Bolívar, diligencia que acredita su representación.
En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Angélica Ramírez, antes identificada, diligencia mediante la cual solicitó se oficiara “…al Municipio Heres del estado Bolívar envía las resultas de la comisión de notificación”.
En fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Heres el Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, información respecto del tribunal en el cual recayó la comisión que fue librada a en fecha 1º de julio de 2009, así como el estado en que se encuentra.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de la comisión dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 13 de abril de 2011.
En fecha 13 de julio de 2011, se agregó a los autos el oficio Nº 1023-438-2011, de fecha 7 de junio de 2011, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual fue recibido en fecha 28 de junio de 2011l ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere librada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 1º de julio de 2009.
En fecha 14 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar al ciudadano José García Velazco, mediante boleta, la cual sería fijada de dicho tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole el término de diez (10) días continuos contados a partir de la publicación de la referida boleta en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, con la advertencia que al primer (1er.) día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas mediante auto dictado por el Juzgado de sustanciación en fecha 7 de mayo de 2009, vencido como se encontraba el término establecido para tenerlo por notificado, se daría continuación a la causa.
En fecha 14 de julio de 2011, se publicó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación, boleta de notificación dirigida al ciudadano José García Velazco, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de agosto de 2011, vencido como se encontraba el lapso de diez (10) días continuos al que se refiere la boleta librada en fecha 14 de julio de 2011, se agregó al expediente la aludida boleta de notificación, dirigida al ciudadano José García Velazco, publicada en la cartelera del Juzgado de Sustanciación en esa misma fecha.
En fecha 10 de agosto de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, “…de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.
En fecha 19 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, en su carácter e Fiscal Primera del Ministerio Público, escrito contentivo de la Opinión Jurídica de la Institución que representa.
En fecha 16 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó practicar por Secretaría cómputo del lapso de treinta (30) días de despacho, para retirar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, transcurrido desde el día 10 de agosto de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel de emplazamiento, hasta el día 8 de noviembre de 2011, inclusive.
En fecha 16 de noviembre de 2011, el Secretario del Juzgado de Sustanciación hizo constar que “…ha tenido a la vista el libro diario de actuaciones digitalizadas, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011. Igualmente hace constar que desde el día 10 de agosto de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, hasta el día 08 de noviembre de 2011, inclusive trascurrieron treinta (30) días de despacho, correspondientes a los días 11 de agosto de 2011; 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011; 03, 04, 05, 06, 10, 11, 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre de 2011; 01, 02, 03, 07 y 08 de noviembre de 2011”.
En fecha 16 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación visto el escrito de Opinión Fiscal suscrito en fecha 19 de octubre de 2011, por la abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en el presente recurso y visto igualmente, el cómputo practicado por la Secretaría de dicho Juzgado, en el cual se evidencia que venció con creces el lapso de treinta (30) días de despachos para retirar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, por cuanto no quedaban más actuaciones que realizar ante dicho Tribunal, acordó agregar a los autos el cartel de emplazamiento librado en fecha 10 de agosto de 2011 y remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 8 de noviembre de 2011, se remitió a esta Corte el expediente, el cual fue recibido el 17 de noviembre de 2011.
En fecha 21 de noviembre de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marín R. se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 13 de junio de 2006, la representación Judicial del ciudadano José García Velazco, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes consideraciones:
Que, el presente recurso se interpuso contra “…el Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Contraloría General del estado Bolívar, que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en el Expediente Administrativo Nº DDRA-AVAD-009-05”.
Que, “…en fecha 18 de octubre del (sic) 2005 se apertura procedimiento para la Determinación de Responsabilidad Administrativa contra mi representado (…) en fecha 09 de Noviembre del (sic) 2005 se celebró la audiencia para el señalamiento de las pruebas (…) En fecha 06 de Diciembre del (sic) 2005 fue dictada la resolución que declara la responsabilidad administrativa de mi representado (…) En fecha 23 de Diciembre del (sic) 2005 fue interpuesto por mi representado, recurso de Reconsideración contra la preseñalada decisión, el cual es decidido y declarado sin lugar mediante decisión signada con el Nº DC-DDRA-003-2006 de fecha 10 de Enero del (sic) 2006 y la cual constituye el acto recurrido…”.
Que, “…mi representado ante la seguridad de su inocencia en el presente procedimiento y por un total desconocimiento de la normativa legal que rige las investigaciones contraloras, asumió de manera directa y personal su defensa. En todas las actuaciones y actos celebrados concurrió sin la asistencia jurídica necesaria y en evidente estado de indefensión, por cuanto la administración, violando la garantía y el derecho que tiene todo justiciable a una defensa idónea y profesional, permitió que asumiese su defensa en estado de inferioridad, por no contar con los conocimientos jurídicos necesarios para rebatir de una manera precisa las argumentaciones del órgano instructor…”.
Que, “Al permitir el Órgano Contralor que el investigado asumiese su propia defensa, desequilibró de manera evidente la parcialidad que debe revestir la averiguación administrativa, constituyéndose dicha conducta en un ‘abuso de derecho’, violando el debido proceso que permite concurrir al procedimiento en igualdad de condiciones y sin desventajas…”.
Que, “son numerosas las disposiciones que obligan a los órganos que juzguen y sancionen, la obligación del nombramiento de abogados para la representación de los justiciables. El preseñalado artículo 49 de la Constitución no discrimina entre procedimientos judiciales o administrativos, en todos la asistencia jurídica es obligatoria…”.
Que, “…resulta evidente que se violo (sic) en todo el procedimiento el derecho que tiene mi representado a la asistencia jurídico, por cuanto es evidente del mismo expediente, que las argumentaciones escritas presentadas en el expediente entre otras; las de defensa de fecha 07 de Septiembre del (sic) 2005 (…) las de pruebas de presentadas en fecha09 de Noviembre de (sic) 2005 (…) recurso de reconsideración de fecha 19 de diciembre del (sic) 2005 (…) y las comparecencias a las audiencias de pruebas del 06 de Noviembre del (sic) 2005 y de defensa del 09 de Diciembre del (sic) 2005 (audiencia oral y pública). Entre muchas otras actuaciones, fueron realizadas sin la asistencia jurídica necesaria, lo que invalida las mismas y lesiona de manera flagrante el derecho a la defensa del investigado y así pedimos sea declarado, declarando la nulidad de todo el procedimiento y ordenando su archivo. En el supuesto negado de que decida no anular el procedimiento, solicito que se reponga al estado de notificación de la investigación y se permita a mi representado ejercer su defensa de manera idónea y profesional, con el auxilio de la asistencia o representación de un profesional del derecho”.
Que, “De la suscripción de la decisión que declara la responsabilidad administrativa de mi representado podemos apreciar que, a pesar de ser suscritos (sic) varias actuaciones por el ciudadano Contralor del estado Bolívar, Lic. Manuel Peña Mendoza, la decisión respectiva es suscrita por la ciudadana Sub Contralora Abg. Solange Castro quien alega llenarla falta accidental del ciudadano Contralor. No existe de la expresada argumentación algún acto que permita determinar el fundamento de la ausencia del funcionario competente, tampoco existe un acto delegatorio, entendiendo su necesidad por la delicada misión de decidir una averiguación administrativa, que requirió más de mil quinientos documentos que analizar, en los cuales la funcionaria presuntamente sustituyente, no tiene facultades de conocimiento sin la debida delegación de firmas o funciones, mediante un acto administrativo válido y suficiente…”.
Que, “…por no existir un acto delegatorio que permita a la SubContralora asumir las funciones propias del Contralor del Estado, no encontrarse correctamente fundamentada la presunta ‘falta accidental’ del funcionario, presentar graves contradicciones cronológicas las argumentaciones que respaldan la asunción de sus funciones, es por lo que pedimos quesea declarada igualmente la violación del debido proceso en el presente procedimiento, es especial el contenido del numeral 4º del artículo 49 que garantiza el derecho a ser juzgado por los jueces naturales, lo que por desarrollo extensivo, incluye a los funcionarios con competencia expresa en los procedimientos administrativos, derivada de normal legal”.
Que, “la errada instrucción de la averiguación administrativa, (…) usurpando funciones que corresponden con exclusividad a la Contraloría General de la República por el carácter del funcionario (alto nivel) de mi representado y por encontrarse en pleno ejercicio de sus funciones; la violación al derecho de la asistencia jurídica en el procedimiento la cual fue cercenada groseramente y la incompetencia del funcionario que suscribe el acto por carecer, del fundamento delegatorio correspondiente, violan y menoscaban los derechos constitucionales de mi representado, profusamente desarrollados en el artículo 49 del texto constitucional al cual hemos hecho referencia, por lo que innecesario es abundar en mayores alegatos ante la evidencia del expresado vicio, que pedimos respetuosamente sea declarado”.
Que, “…el acto administrativo (…) adolece del requisito previsto en el artículo 9º relativo a la motivación del acto administrativo (…) de la ‘presunta motivación’ que fundamento (sic) la resolución del recurso de reconsideración (…) no existe ningún fundamento legal que apoye la decisión, la misma se limita a considerar hechos vagos, argumentos imprecisos que, por desconocimiento de mi representado constituyeron su escueta e insuficiente defensa, de toda la narrativa discriminada en 8 numerales, no aparece ningún fundamento legal, lo que vicia de inmotivaciòn del acto…”.
Que, “…a la par de la ausencia de motivación del artículo 9º, adolece igualmente de los requisitos del numeral 5º del artículo 18 que señala: (…) La reiterativa confirmatoria de todos los cargos formulados y la ausencia de fundamento legal de los mismos, cercena el derecho a la defensa de mi representado, al no poseer elementos suficientes de defensa que obren en su favor por la imprecisión de la decisión respectiva y la omisión de normas legales violadas, que permitan revertir los argumentos sancionatorios…”.
Que, “El contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal obligaba a la instrucción del procedimiento al Órgano Contralor Nacional, por expresa remisión que debía hacerse del expediente respectivo. Al instruirse en la Contraloría Regional se violó dicha disposición, por cuanto uno de los elementos fundamentales del procedimiento legalmente establecido se contrae a la capacidad y Cualidad del Órgano Decisorio, al no poseerla, se entiende que no existe un procedimiento legal, no se cumple con los fines precisos de la norma y se viola el principio de legalidad del artículo 137 de la Constitución que limitan las actuaciones del Poder Público a las previsiones legales y constitucionales. Haberse aperturado un procedimiento administrativo, sin que se cumpliese la remisión y posterior pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República lesiona el debido proceso y todas las actuaciones realizadas ilegalmente por el Órgano Contralor Regional se entienden como no realizadas, por lo que existe ausencia total del procedimiento legalmente establecido…”.
Que, “Por los argumentos de hechos y los fundamentos explanados (…) ocurro ante su competente autoridad (…) a los fines de que previo el análisis de las violaciones denunciadas se sirva decretar LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA DECISIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN DC-DDRA-0033-2006 de fecha 10 de ENERO del (sic) 2006 y debidamente notificado en fecha 16 de enero del (sic) 2006 emanado del CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR (sic) (…) En consecuencia y procediendo en representación del investigado, ocurro ante su competente autoridad para demandar la expresada nulidad, a los fines de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales denunciadas, y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto atacado y la sanción de multa impuesta” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “Del acto que motiva el presente recurso y conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, a los fines del cumplimiento de los requisitos para no hacer ilusorio el derecho reclamado por el querellante, estableció la posibilidad del otorgamiento de la medida de suspensión de los efectos del acto impugnado (Art. 21 par.22 LOTSJ) (…) por cuanto de la medida de suspensión de la multa es necesaria, para impedir su ejecución de conformidad con el artículo 110 de la Ley de Contraloría y se encuentran llenos los extremos de ley que se desprenden del propio acto violatorio, por cuanto existe peligro en la demora (periculum in mora) el cual se desprende de la media de tramitación de los juicios de nulidad; existe igualmente la presunción del buen derecho (fomus (sic) bonus iuris) el cual se desprende de las violaciones denunciadas y del pleno ejercicio del cargo por parte de mi representado, lo que no representa peligro de cancelación de la multa, en el supuesto negado de ser declarado sin lugar el presente recurso y finalmente la presunción de daño (periculum in damni) por demás demostrada y presumida que la cancelación de la multa pudiese causar graves perjuicios en su patrimonio”.
Que, “Por los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos en el presente escrito, solicitamos se sirva declarar con lugar la solicitud de nulidad que se contrae este recurso, con el otorgamiento previo de la medida cautelar solicitada”.
II
DE LA OPINIÓN FISCAL
En fecha 19 de octubre de 2011, la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la Opinión Jurídica de la Institución que representa, en el que expuso las siguientes consideraciones:
Que, “El Ministerio Público no emitirá opinión en cuanto al fondo de la situación jurídica planteada, sino que efectuará el análisis correspondiente al libramiento del cartel de emplazamiento”.
Que, “…en el proceso contencioso administrativo, una vez admitida la demanda, se ordena la notificación de oficio de las siguientes personas y entes: i) representantes del órgano que haya dictado el acto; ii) la Procuradora General de la República; iii) Fiscal General de la República; iv) cualquier otro que deba ser llamado a la causa. Igualmente se podrá ordenar la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el Tribunal, para que comparezcan a hacerse parte, una vez cumplido con lo anterior, se da paso a la audiencia de juicio, así está previsto en los artículos 80 y 81 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha16 de junio de 2.010 (sic) y reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2.010 (sic)”.
Que, “En el artículo 81 ejusdem, se prevé la figura del desistimiento del recurso, en aquellas situaciones en que el recurrente i) no retire el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión; o ii) cuando no consigne el ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel de emplazamiento, dentro de los ocho (8) días siguientes a su retiro”.
Que, “…el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su emisión no retire el cartel e emplazamiento a la interesados y consignaren autos, dentro del lapso de ocho (08) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal”.
Que, “En tal sentido es oportuno aportar en referencia a lo anterior, sentencia nº 2.011-0077, de fecha 31 de enero de 2.011 (sic), emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que acoge el criterio de la Sala Político-Administrativa reproducido en la sentencia Nº 1.102 de fecha 10 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Político-Administrativa del tribunal Supremo de Justicia…”.
Que, “…verifica el Ministerio Público que el cartel de emplazamiento fue librado en fecha 10 de agosto de 2.011 (sic), bajo la vigencia de la nueva Ley orgánica (sic) de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo retirado por el recurrente en el lapso de tres días de despacho siguientes a su emisión. En consecuencia ha operado el desistimiento del recurso por causa imputable al recurrente”.
Que, “En razón de las consideraciones expuestas, el Ministerio Público solicita de esa Corte Segunda (sic) de lo Contencioso Administrativo declare el desistimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto…”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia y admitido como ha sido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación, resulta necesario para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:
En fecha 16 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Visto el escrito de opinión Fiscal suscrito en fecha 19 de octubre de 2011, por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en el presente recurso. Visto igualmente, el cómputo practicado por la Secretaría de este Juzgado, en el cual se evidencia que venció con creces el lapso de treinta (30) días de despachos para retirar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, este Juzgado de Sustanciación, por cuanto no quedan mas (sic) actuaciones que realizar ante este Tribunal, acuerda agregar a los autos el cartel de emplazamiento librado en fecha 10 de agosto de 2011 y remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes” (Resaltado del auto).
En atención al pronunciamiento que antecede, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del cumplimiento de los lapsos previstos en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, a tal efecto observa que dichas normas establecen que:
“Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte o informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal…”.
“Artículo 81. El demandante deberá publicar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara la publicación…”.
De la anterior transcripción, se desprende que en el auto de admisión el Juez no sólo ordenará que se libren las notificaciones correspondientes, sino que además podrá ordenar que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a terceros, siendo una obligación legal para el recurrente retirar el cartel en el Tribunal y publicarlo en prensa dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a dicha emisión, pues en caso contrario, debe declararse la consecuencia jurídica allí prevista, la cual es, el desistimiento del recurso de nulidad.
Siguiendo lo anterior esta Corte observa que corre inserto al folio doscientos setenta y siete (277) del expediente, el auto de fecha 16 de noviembre de 2011, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación acordó practicar el cómputo por Secretaría de los días transcurridos desde el 10 de agosto de 2011, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel “…de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”
Observa este Órgano Jurisdiccional que consta al folio doscientos setenta y siete (277) del presente expediente, auto de fecha 16 de noviembre de 2011, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso indicó que había transcurrido con creces el lapso de treinta (30) días de despacho para la publicación del cartel, sin que la parte interesada realizara el correspondiente retiro y publicación del mismo.
Debe señalarse que el Juzgado de Sustanciación erró al realizar el cómputo de treinta (30) días de despacho de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto lo correcto era aplicar el lapso contemplado en el artículo 81 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya vigente para la fecha en que se libró el cartel de emplazamiento. No obstante ello, puede verificarse que los tres (3) días de despacho a los cuales alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, transcurrieron los días 11 de agosto de 2011, 19 y 20 de septiembre de 2011.
De dicho cómputo se desprende que para el 20 de septiembre de 2011, la parte recurrente no había retirado ni publicado el referido ejemplar del cartel al que alude el artículo mencionado, siendo que para esa fecha ya había transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 81 de la Ley mencionada ut supra que establece la figura del desistimiento.
Ahora bien, observa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la inobservancia por parte del interesado de las cargas procesales que le son propias, implica en el caso de autos la necesaria declaratoria del desistimiento, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En atención a lo expuesto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia se ORDENA el archivo del expediente. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Maudi Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ GARCÍA VELAZCO contra el acto administrativo de fecha 9 de enero de 2006, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2006-000451
MEM/
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