JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000294
En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Henrique Iribarren Monteverde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 19.739, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ABSALÓN MÉNDEZ CEGARRA, titular de la cédula de identidad Nº 2.287.255, actuando con el carácter de Vicepresidente y Director General del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela (FONJUCV), contra el acto administrativo Nº CNU/AJ/0170/2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del CONSEJO NACIONAL DE UNIVERSIDADES (CNU), mediante el cual declaró Inadmisible el recurso de reconsideración efectuado en fecha 15 de septiembre de 2008, por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nº 082 dictada por el referido Consejo en fecha 6 de agosto de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 363.845 de fecha 28 de agosto de 2008.
En fecha 20 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, ordenándose oficiar al ciudadano Presidente del Consejo Nacional de Universidades (CNU), de conformidad con lo establecido en el párrafo 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha, se libró oficio Nº 2009-6425 dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Nacional de Universidades (CNU).
En fecha 26 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 10 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de modificación y ampliación del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la Abogada Narkis Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.047, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Absalón Méndez Cegarra.
En fecha 15 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Nacional de Universidades (CNU).
En fecha 2 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº CNU/AJ/0129/2009 de fecha 25 de junio de 2009, emanado del Consejo Nacional de Universidades (CNU) mediante el cual se remitió los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 7 de julio de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio recibido en fecha 2 de julio de 2009, así como sus respectivos anexos.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Narkis Rivero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Absalón Méndez Cegarra, mediante la cual solicitó a esta Corte dictara pronunciamiento sobre la presente causa.
En fecha 17 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Henrique Iribarren Monteverde, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Absalón Méndez Cegarra, mediante la cual solicitó a esta Corte de continuación a la presente causa y emita pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de febrero de 2012, se reasignó ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 19 de mayo de 2005, la Representación Judicial del ciudadano Absalón Méndez Cegarra, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, el cual fue ampliando y modificando mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2009, con fundamento en lo siguiente:
Indicó, que “…De conformidad con lo previsto en el articulo 26 numeral 18 de la Ley Universidades, le fueron atribuidas a los Consejos Universitarios, competencias especiales, específicamente, sobre la responsabilidad de regular lo referente a las jubilaciones del personal universitario, el establecimiento de un régimen de seguros, escalafón, jubilaciones, pensiones, despidos, así como todo lo relacionado con la asistencia y previsión social del personal universitario (…). Así, desde el 14 de noviembre de 1977 (…) la FONJUCV (sic), comienza desempeñar las funciones atribuidas por el artículo 26 numeral 18 de la Ley de Universidades (…). Sin embargo, con el ánimo de optimizar los servicios que presta, en fecha 28 de octubre de 1993, mediante acta constitutiva y estatutaria, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, se formaliza la constitución de la fundación, con el fin único de continuar beneficiando a los profesores de tiempo completo (personal docente y de investigación), administrando los recursos del mencionado fondo y el aporte que realiza el profesorado de la Institución Académica, a los fines de invertirlos, como lo ha realizado durante todos estos años, de manera responsable, contribuyendo así al pago de las jubilaciones y pensiones que se corresponden con la dedicación de dicho personal…” (Mayúsculas del original).
Expresó, que “…el Consejo Nacional de Universidades (CNU), mediante Gaceta Oficial Nro. 39.004, de fecha 28 de agosto de 2008; según Resolución Nro. 3.115, de fecha 26 de agosto de 2008, pretendiendo desconocer los derechos adquiridos por el personal docente de las Universidades Nacionales, ordenó: [a las] `Universidades Nacionales desaplicar de inmediato los Estatutos de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación, eliminando la obligación del Personal Jubilado de seguir cotizando o contribuyendo con el mencionado Fondo, adecuando así el estatuto al mandato de la Ley de Seguridad Social...´. Como consecuencia de lo anterior (…) se inició el presente procedimiento mediante recurso de reconsideración, que presentamos por ante el Consejo Nacional de Universidades, en contra del acto administrativo antes citado…” (Corchetes de esta Corte).
Expuso, que su representado “…mediante comunicación Nro. CNU-AJ-0170-2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, suscrita por la ciudadana (…) Secretaria Permanente del Consejo Nacional de Universidades, fue notificado que el Consejo Nacional de Universidades en sesión ordinaria realizada en fecha 30 de octubre de 2008, acordó la inadmisibilidad de la aludida solicitud de reconsideración, bajo los siguientes argumentos: `…no se puede contemplar, a los efectos de la individualización del recurrente, al fondo como parte actora o accionante en reconsideración. Determinado que el profesor Absalón Méndez, no tiene la capacidad legal para representar a la Fundación, tenemos que el ejercicio del recurso lo efectúa el profesor Absalón Méndez a título personal (numerales 1 y 3), sin embargo, técnicamente hablando el profesor carece de interés para sostener la acción, esto es, no puede tenerse como recurrente porque el acto administrativo objeto del recurso, lejos de perjudicarlo obra en su favor, pues como profesional jubilado se le debe dejar de descontar un porcentaje de su pensión y además se le debe reintegrar lo que se le descontó a partir de enero de 2003´ (…). De lo anterior se desprende que, en efecto no fue modificada la decisión administrativa, sino que ha reiterado irreflexivamente la decisión inicial, por lo que el Consejo Nacional de Universidades ha dictado un acto administrativo general de efectos individuales viciado de nulidad, toda vez que ni la interpretación adoptada, ni la orden contenida en el acto impugnado, encuentran asidero alguno, constitucional o legal…”.
Denunció, que “…el Concejo Nacional de Universidades parte del falso supuesto de hecho de que el profesor Absalón Méndez no tiene capacidad legal para representar a la fundación, y que el mismo carece de interés para sostener la acción; en este sentido, el acto administrativo recurrido, parte de un falso supuesto de hecho, toda vez que (…) resulta a todas luces evidente que el profesor Absalón Méndez, y cualquier otro cotizante del Fondo, ostenta un interés calificado para proceder a la impugnación por vía administrativa y judicial del acto administrativo emanado del Consejo Nacional de Universidades afecta directamente su situación jurídica, por cuanto el recurrente se encuentra en una `especial situación de hecho frente al acto administrativo general de efectos individuales impugnado´…”.
Esgrimió, que “…se configura el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, por resultar en la práctica falsa e inexactas las afirmaciones sostenidas por el CNU (sic) en la decisión recurrida, por cuanto sostiene que el acto administrativo general de efectos individuales, recurrido `…busca favores abstractamente a una pluralidad de personas…´, ya que, se puede sostener con fundamento, que por el contrario, el acto impugnado, desmejora los derechos adquiridos por el personal docente de las Universidades Nacionales, por cuanto se pretende someter a un régimen que comporta la pérdida de beneficios actuales…”.
Denunció, como conculcado “…de acuerdo a lo previsto en los artículos 2, 3, 7, 19, 25, y particularmente los artículos 80, 86, 87, 91, 92 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho a la Jubilación, el cual tiene por objeto proporcionar a los trabajadores, durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus necesidades de subsistencia y que su titular mantenga una calidad de vida, equivalente a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad de todo ser humano. La mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes llegar a determinada edad, calificada como la normal para el retiro; haber prestado servicios durante un número específico de años, o su incapacidad permanente y total. Ahora bien, el derecho a no desmejorar los derechos laborales ya adquiridos, encuentra su fundamento en el marco de las disposiciones previstas en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con lo establecido en el artículo establecen en el artículo 114 de la Ley de Universidades…” (Negrillas del original).
Arguyó, que “…el derecho a las jubilaciones y pensiones del personal docente de la Universidad Central de Venezuela, se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes -las cuales no pueden desmejorar las situaciones y derechos adquiridos por los trabajadores y empleados-, tendiente (sic) a garantizar la protección e integral de la persona que disfruta el derecho (…). Es por ello que esta representación sostiene que, el menoscabo de los derechos adquiridos del personal de la Universidad Central de Venezuela, resulta a todas luces evidente, de acuerdo a normativa constitucional y legal (…), por cuanto, el contenido del acto administrativo recurrido contradice el concepto de progresividad de los derechos de los trabajadores, al determinar de hecho un desmejoramiento de las condiciones, beneficios y derechos laborales adquiridos por los miembros del FONJUCV (sic), que han prestado sus servicios. Derechos Adquiridos de rango constitucional, que derivan colectivamente del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela, los cuales prevén un sistema de jubilaciones y pensiones preexistente, por medio del cual se ha beneficiado y jubilado personal docente de la UCV (sic), en forma óptima, o en todo caso, mejor que la ley que regula a nivel general la Seguridad Social…” (Mayúsculas del original).
Solicitó, “…la nulidad del acto administrativo general de efectos individuales, emanado del Consejo Nacional de Universidades, publicado en G.O. (sic) Nro. 39.004, en fecha 28 de agosto de 2008; según Resolución Nro. 3.115, de fecha 26 de agosto de 2008 y, como mandamiento de amparo constitucional solicitamos se ordene la suspensión de los efectos de la misma, mientras se dicte la sentencia de mérito…”.
Esgrimió, que “…los miembros del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela, que forman parte del FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACION (sic) DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (FONJUCV), tiene un interés jurídico actual en proteger sus derechos subjetivos tutelable por vía de amparo cautelar ante el acto lesivo accionado por Consejo Nacional de Universidades, mediante el acto administrativo general de efectos individuales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39 004, en fecha 28 de agosto de 2008; según Resolución Nro. 3.115, de fecha 26 de agosto de 2008, porque existe el riesgo de que la lesión se torne irreparable de difícil reparación con la sentencia que se produzca al concluir el procedimiento, (…), solicitamos (sic) a esta honorable Corte de lo Contencioso Administrativo, dicte mandamiento de Amparo Constitucional, dirigid[o] a [la] protección temporal de los derechos constitucionales de mi representada mientras dure la tramitación del presente recurso de nulidad, consistente en la orden concreta al Consejo Nacional de Universidades, mientras dure este juicio, de: i) Suspender la ejecución del acto administrativo general de efectos individuales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39004, en fecha 28 de agosto de 2008 (…), ii) permitir el funcionamiento del FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACION (sic) DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (FONJUCV), mientras se dicta la decisión de fondo…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó, que “…el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, sea declarado Con Lugar; y en consecuencia se disponga la nulidad absoluta del acto impugnado, (…) y además, ampare a nuestra representada contra el acto administrativo general de efectos individuales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.004, en fecha 28 de agosto de 2008; según Resolución Nro. 3.115, de fecha 26 de agosto de 2008, emanada del Consejo Nacional de Universidades, y que de acuerdo a lo expuesto en el presente escrito ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida constitucionalmente, en consecuencia ordene in limine litis, en el procedimiento de amparo que recaiga: 1.- Se suspendan los efectos del acto administrativo general de efectos individuales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.004, en fecha 28 de agosto de 2008; según Resolución Nro. 3.115, de fecha 26 de agosto de 2008; 2.- al Consejo Nacional de Universidades, abstenerse de perturbar de cualquier manera el desarrollo de la actividad desplegada por FONDO DE JUBILACJONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA…” (Mayúsculas del original).
-II-
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:
En fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso, la Representación Judicial del ciudadano Absalón Méndez Cegarra, en el carácter de Vicepresidente y Director General del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela (FONJUCV) interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo Nº CNU/AJ/0170/2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Consejo Nacional de Universidades (CNU), mediante el cual declaró Inadmisible el recurso de reconsideración efectuado en fecha 15 de septiembre de 2008, por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nº 082 de fecha 6 de agosto de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 363.845 de fecha 28 de agosto de 2008, dictada por el mencionado Consejo.
Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2271 de, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), sostuvo lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.
Por lo tanto, visto que el acto recurrido emana del Consejo Nacional de Universidades, el cual se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Superior, según lo previsto en el Decreto Nº 1.723 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.415 de fecha 3 de abril de 2002, el cual en fecha 25 de marzo de 2010, mediante Decreto Nº 7.333 publicado en Gaceta Oficial Nº 39.394, cambio su denominación a Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, se observa en consecuencia, que el mismo no forma parte de las autoridades supra mencionadas; de igual forma, se evidencia que el control jurisdiccional de los actos dictados por el referido órgano no se encuentran atribuidos a ninguna otra autoridad judicial, en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo Nº CNU/AJ/0170/2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Consejo Nacional de Universidades (CNU), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
De la Acción de Amparo Cautelar
Admitido provisionalmente el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.
De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídico constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 103, estableció el ámbito de procedimiento en los siguientes términos:
“Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Carta Magna la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Así, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:
Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente, denunció que la Resolución Nº 082 de fecha 6 de agosto de 2008, emanada del Consejo Nacional de Universidades (CNU), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 363.845 de fecha 28 de agosto de 2008, contra la cual interpuso recurso de reconsideración y el cual fue declarado inadmisible mediante el acto administrativo Nº CNU/AJ/0170/2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, hoy impugnado, violenta el derecho a la jubilación de los miembros del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela (FONJUCV), previsto en los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte observa:
El sistema de seguridad social consagrado en nuestra Carta Magna debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público, al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los titulares del derecho a pensiones y jubilaciones y de obligatoria aplicación a los diferentes organismos de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales.
Así, la seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las diferentes Leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela. Es así, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 86, lo que a continuación se expone:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”
De la norma transcrita, se evidencia que el Legislador ha establecido constitucionalmente el derecho a la seguridad social, como servicio público no lucrativo, mediante un sistema prestacional, otorgado a todos los venezolanos, con el propósito de recompensarlos por el servicio prestado y garantizarles un sustento permanente que cubra sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, a los fines de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
En efecto, el derecho constitucional a la seguridad social incluye el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, para que el beneficiario quien cesó en la prestación de servicio, mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que provengan de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su artículo 80, el cual reza:
“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida…”.
En atención a los expuesto, se observa claramente que la Constitución de 1999, consolidó al Estado Venezolano como garante en cuanto a seguridad social se refiere, ello así, el artículo 2 de la Carta Magna, dispone “…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”, en consecuencia “…se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad…”. (Vid. Sentencia Nº 85 de fecha 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ASODEVIPRILARA) (Negrillas de la cita).
Así, la Carta Magna reserva expresamente al poder Legislativo Nacional, la legislación de la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios. En efectos, las disposiciones que prevé el artículo 156, cardinales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional
(…)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(…)
32. La legislación en materia (…) del trabajo y seguridad sociales”.
De la norma antes transcrita se evidencia, que es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, siendo ésta una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional) como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias.
Así pues, en armonía con las facultades otorgadas por mandato constitucional y a los fines de desarrollar lo previsto en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, en fecha 30 de diciembre de 2002, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 37.600, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, reformada en fecha 28 de diciembre de 2007, mediante la Gaceta Oficial Nº 5.867, la cual en su artículo 1 prevé:
“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema de Seguridad Social, establecer y regular su rectoría, organización, funcionamiento y financiamiento, la gestión de sus regímenes prestacionales y la forma de hacer efectivo el derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación, como servicio público de carácter no lucrativo, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos y convenciones sobre la materia, suscritos y ratificados por Venezuela”.
De igual forma, la referida Ley a los fines de proteger los derechos adquiridos por los funcionarios jubilados y pensionados, establece en su artículo 119, lo que a continuación de expone:
“Artículo 119. El Estado garantiza la vigencia y el respeto a los derechos adquiridos a través del pago oportuno y completo de las pensiones y jubilaciones a los pensionados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, por otros regímenes de jubilaciones y pensiones de los trabajadores al servicio del Estado, que hayan cumplido con los requisitos establecidos para obtener la jubilación o pensión antes de la entrada en vigencia de la presente Ley, en los términos y condiciones que fueron adquiridos, hasta la extinción de los derechos del último sobreviviente, a cargo del organismo que otorgó el beneficio y de los fondos, si los hubiere, y estén en capacidad financiera total o parcialmente, en caso contrario a cargo del Fisco Nacional a través del organismo otorgante.
Las personas beneficiarias de jubilaciones y pensiones, cualquiera sea su régimen, quedan exceptuadas de contribución o cotización alguna, salvo que continúen desempeñando actividades remuneradas”.
De la norma transcrita, se evidencia que los beneficiarios de jubilación y pensiones, quedaron exceptuado de contribución alguna a fondos de pensiones y jubilaciones preexistentes, con la entrada en vigencia de la Ley del Sistema de Seguridad Social, siendo el Estado garante de la vigencia y el respeto de los derechos adquiridos a través del pago oportuno y completo de las pensiones y jubilaciones de los pensionados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y por otros regímenes de jubilaciones y pensiones de los trabajadores al servicio de la Administración Pública.
Con fundamento en el mencionado artículo 119 ejusdem, el Consejo Nacional de Universidades, en fecha 6 de agosto de 2008, mediante Resolución Nº 082 publicado en Gaceta Oficial Nº 39.004 de fecha 28 de agosto de 2008, acordó:
“El Consejo Nacional de Universidades en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 20, numeral 10, en concordancia con el artículo 26, numeral 10, en concordancia con el artículo 26 numeral 18 de la Ley de Universidades, en sesión ordinaria de fecha 31 de julio de 2008, conocido el informe presentado por el Asesor Legal del Consejo Nacional de Universidades, Dr. José Lorenzo Aguerrevere, con relación a la aplicación de la parte in fine del artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, específicamente sobre el régimen de cotizaciones del personal pensionado y jubilado (no activo) de las Universidades Nacionales, con fundamento en los regímenes preexistentes en las universidades.
ACUERDA
Que las Universidades Nacionales, desapliquen de inmediato los Estatutos de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación, eliminando la obligación del Personal Jubilado de seguir cotizando o contribuyendo con el mencionado fondo, adecuando así el estatuto al mandato de la Ley de Seguridad Social.
Que la Universidades Nacionales, cesen en el descuento por aporte a los Fondos de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigaciones jubilados.
Que las Universidades Nacionales acuerden con los Fondos de Jubilaciones y Pensiones la reforma de los estatutos, de manera que permita reintegrar, tanto a los profesores como a la propia universidad los aportes realizados, a partir de enero de 2003”.
Del acto antes transcrito, se evidencia que por mandato de lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, las personas beneficiarias de jubilaciones y pensiones, cualquiera sea su régimen, quedan exceptuadas de una contribución o cotización alguna, salvo que continúen desempeñando actividades remuneradas, razón por la cual, el Consejo Nacional de Universidades, acordó desaplicar los Estatutos de los Fondos de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigaciones de las Universidades Nacionales, eliminando la obligación para aquel personal jubilado de seguir cotizando o contribuyendo con el mismo, ordenando cesar los descuentos realizados por dicho aporte y acordando el reintegro a los beneficiarios, de los aportes efectuados a partir de enero de 2003. Ello así, estima esta Corte prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato señalado por la parte actora, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se evidencia elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo en el beneficio de jubilación de la parte recurrida, ni que el acto impugnado vaya en detrimento del referido beneficio o impidiendo su goce en las mismas condiciones en las cuales fueron otorgados, desechando este Órgano Jurisdiccional el alegato propuesto por la solicitante como parte del fundamento del amparo cautelar.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto. Así se decide.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Negrillas de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la caducidad y admita de ser procedente la presente causa para que, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.
Igualmente se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Henrique Iribarren, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ABSALÓN MÉNDEZ CEGARRA, actuando con el carácter de Vicepresidente y Director General del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Central de Venezuela (FONJUCV), contra el acto administrativo Nº CNU/AJ/0170/2008 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del CONSEJO NACIONAL DE UNIVERSIDADES (CNU), mediante el cual declaró Inadmisible el recurso de reconsideración efectuado en fecha 15 de septiembre de 2008, por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nº 082 de fecha 6 de agosto de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 363.845 de fecha 28 de agosto de 2008, dictada por el mencionado Consejo.
2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la caducidad y admita de ser procedente la presente causa para que, continúe con el procedimiento.
4. ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-N-2009-000294
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
La Secretaria,
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