JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000182 En fecha 20 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar por el Abogado Oscar Riquezes Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.031, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUSTAVO PÉREZ OSUNA, titular de la cédula de identidad Nº 3.666.766, contra el acto administrativo de fecha 16 de octubre de 2009, emanado del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se le declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se le impuso multa por la cantidad de Dos Mil Trescientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.328,48). En fecha 20 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Director del mencionado organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles, constados a partir de que constara en autos la notificación correspondiente. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 1º de junio de 2010, consignó oficio de notificación dirigido al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 21 de mayo de 2010. En fecha 8 de julio de 2010 se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 05-01-1777 de fecha 8 de junio de 2010, emanado de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos solicitados. En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Oscar Riquezes, antes identificado, diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento referente a la admisión del presente recurso, solicitud que fue ratificada mediante diligencias presentadas el 10 de agosto de 2010, el 29 de septiembre de 2010, 21 de octubre de 2010, el 10 de noviembre de 2010, el 15 de diciembre de 2010, el 2 de febrero de 2011, el 10 de febrero de 2011, el 27 de abril de 2011, el 9 de mayo de 2011, el 8 de junio de 2011, el 7 de julio de 2011, el 18 de julio de 2011 y el 21 de septiembre de 2011. En fecha 24 de noviembre de 2011, el Abogado Oscar Riquezes Contreras, antes identificado, solicitó se admitiera la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marin R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL En fecha 20 de abril de 2010, la representación judicial del ciudadano Oscar Riquezes Contreras, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de amparo constitucional, en el que señaló las consideraciones siguientes: Que, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, se intentó “...por la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 21 -numeral 1- del texto fundamental; del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano Adolfo Torres Echán, actuando en su condición de Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2009, (…) y que fue notificado a mi representado el día 23 de octubre de 2009, mediante el cual declaró su responsabilidad administrativa y en consecuencia, le impuso una multa de dos mil trescientos veintiocho bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs. F 2.328,48), así como un reparo por la suma de ciento treinta y tres mil ochocientos bolívares fuertes con veinte y nueve céntimos (BS. F 133.800,29), de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”. Que, su representado “…se desempeñó como Presidente del Instituto Regional del Deporte del estado Miranda, al cual me referiré con las siglas ‘IRDEM’ (…) en el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2000 y el 9 de noviembre de 2004, cuando entregó el despacho al Presidente entrante, ciudadano Heriberto Buyo, mediante acta levantada de acuerdo con la Resolución número 01-0-00-029 del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta oficial número 36.539 del 15 de septiembre de 1998”. Que, “Al acceder al expediente, el nombrado ciudadano pudo darse cuenta de que el punto de partida y justificación de dicho procedimiento, era el informe definitivo de auditoría correspondiente al ejercicio económico-financiero del año 2001 del ‘IRDEM’ suscrito por la ciudadana Yajaira Noroño, quien se atribuyó también el carácter de Directora de Control de la Administración Descentralizada, de la referida Contraloría, cuya versión preliminar, de acuerdo con los datos del mismo expediente, fue elaborada, en diciembre de 2004”. Que, “En fecha 7 de abril de 2009 mi mandante presentó su escrito de defensa, en el cual puso de manifiesto que las conclusiones del antes señalado informe de auditoría, no se correspondía con las supuestas irregularidades señaladas por el Director de Control de la Administración descentralizada, pues en la parte pertinente de dicho informe (…), se lee: (…) Como puede verse, las conclusiones del informe no señalan la comisión de alguna irregularidad administrativa, que justifique la apertura del procedimiento, mientras que sus recomendaciones sólo apuntan a la adopción de mecanismos de tipo administrativo, que permitan una gestión eficaz del organismo inspeccionado”. Que, “…en su escrito Gustavo Pérez Osuna impugnó toda la documentación recopilada hasta entonces por el órgano contralor, pues se trataba de copias simples y alegó que si los funcionarios encargados de la auditoria no hallaron los recaudos necesarios para cumplir su labor, se debía a la pésima gestión de conservación de los bienes estadales, que incluye obviamente a los archivos, ejecutada por las autoridades que le sucedieron en el ‘IRDEM’, pues para el momento en que se presentó el informe preliminar de auditoría (diciembre 2004), ya había cesado en sus funciones. Con base en todo lo anteriormente señalado y por cuanto la Administración, no había asumido la carga probatoria que le corresponde, Gustavo Pérez Osuna, pidió el cierre del expediente”. Que, “Sin embargo, el día 13 de agosto de 2009 Gustavo Pérez Osuna recibió una nueva comunicación de la Contraloría del estado Miranda, que en esta ocasión consistía en el ‘auto de apertura’, suscrito por el ciudadano Adolfo Torres Achán, Director de Determinación de Responsabilidades de dicho organismo, informándole que ‘en virtud de que surgen elementos que hacen presumir que los hechos precedentemente descritos, son susceptibles de ser sancionados por parte de este órgano de Control (…); se acordó la apertura del procedimiento previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. Que, “Para esta segunda notificación, la Contraloría del estado Miranda había agregado al expediente, las copias de varios documentos que reposaban en los archivos del antiguo ‘IRDEM’, ahora denominado Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, que fueron certificadas por su Consultoría Jurídica, como respaldo de su imputación, (…) sin embargo, mi representado en la oportunidad correspondiente invocó el mérito probatorio de muchas de esas copias certificadas, para refutar la afirmación del órgano contralor”. Que, “…desde el comienzo mismo del procedimiento administrativo, se han señalado varias personas, como las posibles responsables del daño presuntamente causado al patrimonio público, ya que en el oficio suscrito por el Director de Control de la Administración Descentralizada, los pagos objetados se imputaron a Gustavo Pérez Osuna y a Enrique Paiva…”. Que, “Lo anterior -en principio- habría motivado que el procedimiento sancionatorio incluyera a ambos ex funcionarios, quienes en caso de ser declarados responsables, habrían tenido la obligación de -en palabras del autor del acto impugnado- ‘resarcir la lesión causada al patrimonio del estado bajo su administración y custodia’, pero sin justificación alguna, el órgano contralor dejó fuera del mismo al ciudadano Enrique Paiva, con el agravante de que la acción para hacer efectiva su responsabilidad para el día de hoy está prescrita, según el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. Que, “Esto significa que la lesión al patrimonio público, que habría cometido Enrique Paiva hipotéticamente hablando quedó impune por obra de la Contraloría del estado Miranda”. Que, “…el ciudadano Gustavo Pérez Osuna el día 9 de noviembre de 2004 entregó mediante acta, al ciudadano Heriberto Buyo, titular de la cédula de identidad V- 3.713.354 la Presidencia del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda ‘IRDEM’. En ese documento se describe claramente el conjunto de bienes pertenecientes al instituto, que se entregaron al presidente entrante; pero también tiene un significado que fue ignorado por la Contraloría del Estado Miranda: A partir del 9 de noviembre de 2004 el funcionario que debía resguardar los archivos del ‘IRDEM’, en donde estaban -entre otros documentos- los recaudos de las órdenes de pago libradas durante la gestión de mi patrocinado, era el ciudadano Heriberto Buyo”. Que, “…de acuerdo con la Resolución 01-00-00-029 del Contralor General de la República, Heriberto Buyo -como funcionario entrante- disponía del lapso de 120 días hábiles para objetar el acta de entrega de Gustavo Pérez Osuna, el cual transcurrió íntegramente sin que lo hiciese y esa pasividad acarrea dos consecuencias: La primera de signo positivo: Implica la conformidad de Heriberto Buyo con lo recibido; la segunda de signo negativo: de acuerdo con lo dispuesto por la Contraloría General de la República, se considera responsable a este último de cualquier irregularidad administrativa, que haya podido cometerse en el organismo y que no haya señalado oportunamente”. Que, “…al revisar la primera pieza del expediente administrativo, se puede observar que de acuerdo con lo asentado en el informe definitivo de auditoría del ejercicio 2001, que como –también dije anteriormente- constituye el punto de partida del procedimiento seguido a mi patrocinado; el día 8 de diciembre de 2004 los funcionarios de la Contraloría del estado Miranda, encargados de la auditoría e identificados como Suhei Araque, José Rojas y Delly López, entregaron al entonces Presidente del IRDEM (Heriberto Buyo) su informe preliminar, es decir, el documento que a su vez, sirvió de basamento para el informe definitivo”. Que, “Aun cuando estaban facultados legalmente para hacerlo, ninguno de los funcionarios encargados de la auditoría pidió explicaciones a mi representado, sobre la supuesta falta de documentación en los archivos del ‘IRDEM’, a pesar de haber transcurrido apenas un (1) mes desde su separación del cargo”. Que, “Para diciembre de 2004, el ciudadano Heriberto Buyo, en su condición de Presidente del IRDEM, era quien debía dar explicaciones a los auditores por la falta de documentos, en los archivos que tenía bajo su cuidado. Las recomendaciones hechas por los funcionarios auditores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, eran de obligatorio cumplimiento por parte del ciudadano Heriberto Buyo, quien era el Presidente en funciones del IRDEM, en diciembre de 2004”. Que, “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91, numerales 2 y 26, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son causales de responsabilidad administrativa tanto la negligencia en el cuidado de los bienes que pertenecen al organismo (específicamente los archivos), como el incumplimiento de las instrucciones dadas por los órganos de control; motivo por el cual, si los auditores no consiguieron en el ‘IRDEM’ la documentación que respaldaba las órdenes de pago, objeto de su análisis, esa irregularidad era imputable exclusivamente a Heriberto Buyo”. Que, “Si a lo anterior agregamos que en el expediente administrativo, no hay elementos que demuestren que Heriberto Buyo, obedeció las recomendaciones dadas por los auditores de la Contraloría del Estado Miranda, en diciembre de 2004, pues debe concluirse que incurrió en una causal de responsabilidad administrativa y debió ser sometido al correspondiente procedimiento sancionatorio”. Que, “Incluso en el supuesto de que no se compartiera la opinión arriba expuesta, quiero insistir en señalar que si Heriberto Buyo NO OBJETÓ el acta de entrega de Gustavo Pérez Osuna, de fecha 9 de noviembre de 2004, en el lapso de 120 días hábiles que se le dio para tal propósito, se convierte en responsable de las irregularidades administrativas que se hubieran producido en la gestión anterior, de acuerdo con las disposiciones de la Contraloría General de la República” (Mayúsculas del escrito). Que, “…a pesar del cúmulo de razones ya mencionadas, la Contraloría del estado Miranda tampoco incluyó en el procedimiento administrativo a Heriberto Buyo; motivo por el cual las irregularidades que haya podido cometer en el ejercicio de su cargo, gozan de impunidad”. Que, “…la actuación de la Contraloría del estado Miranda ha sido evidentemente sesgada, pues a pesar de que Enrique Paiva, Gustavo Pérez Osuna y Heriberto Buyo se encontraban en la misma situación jurídica, es decir, todos ellos tenían la misma obligación de rendir cuentas de su gestión en el ‘IRDEM’, el nombrado órgano de control -sin razón alguna- dirigió su acción punitiva exclusivamente contra Gustavo Pérez Osuna, dando así un trato preferencial a los Enrique (sic) Paiva y Heriberto Buyo al eximirlos de dicha obligación, con el agravante de que la inercia de la Contraloría del estado Miranda ha permitido que se consume la prescripción de la acción, según el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que respecta al primero de los arriba mencionados”. Que, “…la actuación de la Contraloría del estado Miranda constituye una violación del derecho constitucional a la igualdad, que corresponde a mi mandante, ya que otorgó un privilegio inaceptable a las demás personas que -al igual que mi patrocinado- estaban obligadas a rendir cuentas de su gestión al frente del ‘IRDEM’; por consiguiente, pido a esta Corte que declare su nulidad absoluta del acto impugnado”. Que, “la actuación de la Contraloría del Estado Miranda constituye una violación del derecho constitucional a la igualdad, que corresponde a mi mandante, ya que otorgó un privilegio inaceptable a las demás personas que -al igual que mi patrocinado- estaban obligadas a rendir cuentas de su gestión al frente del ‘IRDEM’…”. Que, “El acto administrativo suscrito por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, es absolutamente nulo, en los términos del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto dicho funcionario es manifiestamente incompetente para dictarlo”. Que, “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las sanciones administrativas previstas en la misma podrán ser impuestas por el Contralor General de la República o sus delegatarios, así como también por los demás órganos de control fiscal”. Que, “La Contraloría del estado Miranda, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 26 de la nombrada Ley Orgánica, es uno de ‘los órganos de control fiscal’ mencionados por la norma arriba señalada, el cual de acuerdo con los artículos 42 y 43 ejusdem leguis (sic) corresponde al control externo de los institutos autónomos estadales, como lo es el ‘IRDEM’, hoy denominado Instituto de Deporte y Recreación Mirandino”. Que, “…la competencia para imponer las sanciones previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a la Contralora del Estado Miranda, ciudadana Claudia Gómez Pico, quien es la titular de ese órgano integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal y por ende, la única facultada para ejercer todas las potestades legalmente otorgadas a ese despacho, no así al ciudadano Adolfo Torres Achan, autor del acto impugnado, quien es funcionario subalterno de la Contralora Claudia Gómez Pico y carece de la autorización legal necesaria, para imponer tales sanciones” (Resaltado del escrito). Que, “Por cuanto el ciudadano Adolfo Torres Achan ha invadido la esfera de competencias que corresponden a la Contralora del estado Miranda, ciudadana Claudia Gómez Pico, debe concluirse que el acto administrativo dictado por él es absolutamente nulo, por cuanto es un funcionario manifiestamente incompetente para dictarlo”. Que, “En el acto impugnado se le impuso a mi representado un reparo, por la cantidad de ciento treinta y tres mil ochocientos bolívares fuertes con veinte y nueve céntimos (Bs. F 133.800,29); de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (derogada) y 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal ‘por la ocurrencia de los hechos a que se refiere este procedimiento’”. Que, “…la Contraloría del estado Miranda en ninguna parte del expediente administrativo ha acreditado la existencia y la extensión del daño, supuestamente producido por mi mandante, que es indispensable para que nazca su obligación de resarcirlo, según lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil…”. Que, el “Informe definitivo de auditoría del ejercicio económico-financiero del año 2001 (…)…fue realizado por funcionarios adscritos a la Contraloría ya nombrada (…) constituye el punto de partida de todo procedimiento sancionatorio seguido a mi representado y en el mismo se concluyó que: ‘Se determinaron debilidades en relación a su sistema de control interno, al no fundamentarse en los principios, políticas y normas establecidas para su buen funcionamiento, lo que pudiera traer como consecuencia el incumplimiento de sus metas y objetivos’. En sus recomendaciones sólo se dijo que debían adoptarse mecanismos de tipo administrativo, que permitiesen una gestión eficaz del organismo inspeccionado”. Que, “…no hay manera alguna de vincular algo tan etéreo como unas supuestas ‘debilidades’ del control interno del ‘IRDEM’, con un hecho lesivo del patrimonio público del cual naciera la obligación de resarcimiento, a cargo de mi patrocinado”. Que, “Idéntico comentario cabe hacer respecto del hipotético incumplimiento de las ‘metas’ y de los ‘objetivos’ del instituto auditado, que se produciría -eventualmente- como consecuencia de la ‘debilidad’ encontrada”. Que, “…este informe de auditoría, no es apto para demostrar la comisión de un hecho ilícito, en los términos del artículo 1.185 del Código Civil”. Que, “La carencia probatoria antes mencionada, tampoco fue subsanada por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Miranda, pues si bien es cierto que los funcionarios Juan Gabriel Ramírez y Asdrúbal Romero, aportaron al expediente una serie de documentos recabados durante su ‘actuación fiscal’, no es menos cierto que las actas con las cuales se consignaron esos instrumentos en el expediente administrativo, no están suscritas por nadie y tampoco tienen el sello húmedo de dicha Dirección…” (Resaltado del escrito). Que, “La circunstancia anterior me permite dudar de la veracidad de la actuación de tales funcionarios, así como de la autenticidad de esa actas, pues para la Dirección (…) era imperativo el cumplimiento de la Ley de Sellos”. Que, “…salta a la vista que no están dadas las condiciones para la aplicación del artículo 1.185 del Código Civil, pues por lo que respecta a la certeza del daño; deben recordarse las conclusiones del informe definitivo de auditoría del ejercicio económico-financiero del año 2001, que (…) constituye el punto de partida de todo el procedimiento”. Que, “No hay que hacer una gran esfuerzo de interpretación para concluir, que la presunta consecuencia señalada por el funcionario, antes que un hecho perjudicial ya ocurrido, antes que un hecho cierto, se trataba de una hipótesis pendiente de verificación, pues claramente dice: ‘pudiera traer como consecuencia (…)’” (Resaltado del escrito). Que, “Otro elemento que demuestra la falta de certeza en la producción el daño, lo constituye la manifestación realizada en el ‘auto de apertura’, suscrito por el ciudadano Adolfo Torres Achan, donde asentó que: ‘la omisión de soportes (…), no puede evidenciar la contra prestación (sic) efectiva del gasto efectuado ya que no existen las facturas que lo sustenten y de esta manera hace presumir que los servicios, obras o bienes por los cuales fueron emitidas las órdenes de pago, no fueron suministrados, realizados o ejecutados’”. (Resaltado del escrito). Que, “Aunque el funcionario autor del acto impugnado reconoce que a la Administración corresponde la carga de la prueba, pretende eludir el cumplimiento de la misma declarando que las órdenes de pago en copia certificada cursan en el expediente administrativo, demuestran la extensión del daño patrimonial imputado a Gustavo Pérez Osuna, lo cual merece la siguiente réplica: 1) Esos documentos sólo demuestran que se autorizó una erogación, que hasta que se demuestre lo contrario (…) se presume legítima (…) 2) El referido funcionario pretende que sean equivalentes el monto de las órdenes de pago objetadas y la extensión del supuesto daño causado; lo cual es un exabrupto, pues (…) la extensión del daño debe ser probada por quien reclama (sic) su indemnización. En este caso, sin prueba que lo respalde se quiere dar por sentado que no se recibió ninguno de los bienes y servicios contratados por el ‘IRDEM’ o que si se recibieron, sus precios fueron siempre exorbitantes” (Resaltado del escrito). Que, “…al no existir pruebas de la existencia del daño (…) así como de su extensión, el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues descansa sobre hechos falsos…”. Que, “En el auto suscrito por el ciudadano Asdrúbal Romero, en su carácter de Director de Control de la Administración Descentralizada, se objetaron varios pagos que no contaban con las correspondientes órdenes de compra o de servicio, así como las facturas (…) por lo que se refiere al ‘auto de apertura’, suscrito por el ciudadano Adolfo Torres Acgan (sic), cabe mencionar que allí se asentó que ‘la omisión de soportes (…) no puede evidenciar la contraprestación efectiva del gasto efectuado ya que no existen las facturas que lo sustenten y de esta manera hace presumir que los servicios, obras o bienes por los cuales fueron emitidas las órdenes de pago, no fueron suministrados, realizados o ejecutados’ (…) podemos afirmar que tanto las órdenes de compra y órdenes de servicio, así como las facturas, son los documentos que permiten verificar la legalidad del gasto causado y su exactitud”. Que, “…es necesario hacer un repaso de las órdenes de pago anexadas al expediente, con sus recaudos, cuyo valor fue invocado a favor de mi representado en sede administrativa…”. Que, “Es pertinente y muy importante recordar lo afirmado por el ciudadano Asdrúbal Romero, Director de Control de la Administración Descentralizada de la tantas veces mencionada Contraloría: ‘las Órdenes de Compra y/o Servicio y Facturas son los documentos que sirven de prueba o evidencia del compromiso cierto que permite verificar la legalidad del gasto causado y su exactitud’”. Que, “Aplicando esa premisa al material probatorio recopilado en sede administrativa, debe concluirse que las órdenes de compra y las órdenes de servicio agregadas al expediente administrativo, son elementos probatorios que permitían a la Contraloría del estado Miranda sopesar si las erogaciones correspondientes estaban ajustadas a la legalidad; por consiguiente, mal podía dicho organismo invocar las órdenes de pago que cuentan con tales documentos, para declarar la responsabilidad administrativa de Gustavo Pérez Osuna, pues su decisión no estaría ajustada a las pruebas recabadas, lo que constituye el vicio de falso supuesto de hecho”. Que, “En sede administrativa se señalaron los documentos cursantes en autos que justificaban tales órdenes de pago las cuales (…) estuvieron autorizadas por la Contraloría Interna del ‘IRDEM’, por consiguiente, la tajante declaración del funcionario contralor, según la cual ‘no cursa documentación alguna que sustente tales alegatos’, mueve a la convicción de que está negando la existencia de esos recaudos en el expediente administrativo, pues en ningún momento analiza su contenido, esto constituye también un falso supuesto de hecho, ya que el acto administrativo impugnado, fue dictado sin valorar los documentos cursantes en el expediente administrativo y por tal razón, es absolutamente nulo”. Que “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pido que se decrete a favor de mi representado un amparo constitucional cautelar, en razón de la violación de su derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la actuación de la Contraloría del Estado Miranda ha sido evidentemente sesgada, pues a pesar de que los ciudadanos Enrique Paiva; Gustavo Pérez Osuna y Heriberto Buyo tenían la misma obligación legal de rendir cuentas de su gestión en el ‘IRDEM’, dicho órgano contralor ha dirigido su acción punitiva exclusivamente contra Gustavo Pérez Osuna, dando así un trato preferencial a los (sic) Enrique Paiva y Heriberto Buyo al eximirlos de dicha obligación”. Que, “Este amparo cautelar es admisible por no estar incurso en ninguno de los casos de inadmisibilidad, contenidos en el artículo 6 de le (sic) Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues como pudo verse en la exposición de los hechos, la lesión (...) es inmediata, posible y realizable por el imputado, que deriva de la violación del derecho a la igualdad”. Que, “La violación del derecho constitucional invocado es corregible mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que por tratarse en este caso de un amparo constitucional de naturaleza cautelar, se materializa a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, dictado por el ciudadano Adolfo Torres Achan, por medio del cual declaró la responsabilidad administrativa de Gustavo Pérez Osuna y le impuso una multa, así como un reparo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. Que, “Por lo que se refiere a las condiciones de procedencia de las medidas cautelares, debo mencionar que el ‘Fumus bonis iuris’ o apariencia de buen derecho, se desprende del análisis de la documentación anexa a este escrito, en donde puede apreciarse sin ningún género de dudas que a pesar de que los ciudadanos Enrique Paiva, Gustavo Pérez Osuna y Heriberto Buyo, estaban obligados a dar a la Contraloría del estado Miranda, la (sic) informaciones que les solicitase en ejercicio de sus funciones de control, el mencionado organismo, por intermedio tanto del Director de Control de la Administración descentralizada, así como el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, dio un tratamiento diferenciado a los antes mencionados ciudadanos, pues sólo se inició el procedimiento administrativo contra Gustavo Pérez Osuna, excluyendo del mismo sin ninguna justificación a los demás co-obligados”. Que, “Por lo que atañe al ‘Periculum in Mora’, debo decir que deriva del carácter ejecutivo de todo acto administrativo, lo que significa la potestad de la Administración de ejecutarla multa y el reparo, sin importar que hayan sido decididos con menoscabo de los derechos fundamentales de mi representado. Motivo por el cual se hace imperativa la declaratoria del amparo cautelar solicitado”. Que, “Por todo lo anteriormente expuesto, pido a esta Corte que declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, que impuso al ciudadano Gustavo Pérez Osuna una (sic) de dos mil trescientos veintiocho bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs. F. 2.328,48), así como un reparo por la suma de ciento treinta y tres mil ochocientos bolívares fuertes con veinte y nueve céntimos (Bs. F 133.800,29), de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de los vicios denunciados”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa: En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo de fecha 16 de octubre de 2009, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Gustavo Pérez Osuna y le impuso multa por la cantidad de Dos Mil Trescientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F 2.328,48), así como un reparo por la suma de Ciento Treinta y Tres Mil ochocientos Bolívares Fuertes con Veintinueve (Bs.F 133.800,29). En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita: Artículo 108: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses 0contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los Órganos de Control Fiscal distintos al Contralor General de la República o sus delegatorios, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto que se pretende recurrir, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, en lo que se refiere a los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal distintos a la Contraloría General de la República, el artículo 26 de la mencionada Ley, dispone que: “Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley” Asimismo, el numeral 11, del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente: “Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…omissis…) 2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal. Ahora bien, aplicando las normas transcritas al caso de autos, esta Corte observa que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, constituye un órgano de control fiscal, conforme al contenido del numeral 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que trae como consecuencia que el control jurisdiccional de los actos administrativos emanados de dicho Órgano corresponda a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser una autoridad distinta al Contralor General de la República o sus delegatarios, por tanto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara. III DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente: “De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…”. Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide. Del Amparo Cautelar Solicitado Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Efectuadas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciase con respecto a la solicitud de amparo cautelar realizada, para lo cual se aprecia quela Representación Judicial del ciudadano Gustavo Pérez Osuna, la fundamentó en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pido que se decrete a favor de mi representado un amparo constitucional cautelar, en razón de la violación de su derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la actuación de la Contraloría del Estado Miranda ha sido evidentemente sesgada, pues a pesar de que los ciudadanos Enrique Paiva; Gustavo Pérez Osuna y Heriberto Buyo tenían la misma obligación legal de rendir cuentas de su gestión en el ‘IRDEM’, dicho órgano contralor ha dirigido su acción punitiva exclusivamente contra Gustavo Pérez Osuna, dando así un trato preferencial a los (sic) Enrique Paiva y Heriberto Buyo al eximirlos de dicha obligación”. Ello así, conviene transcribir de manera parcial el acto administrativo impugnado, este es, de fecha 16 de octubre de 2009, emanado de la Dirección de Determinación de responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, mediante el cual se declaró: “…la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA al ciudadano GUSTAVO PÉREZ OSUNA (…) quien para el año 2001 fecha cuando ocurrieron los hechos irregulares, ostentaba el cargo de Presidente del Consejo Directivo del Instituto Regional de Deporte del estado Miranda (actual estado Bolivariano de Miranda). Por haber actuado con inobservancia de las normativas y procedimientos en materia de administración presupuestaria y control interno para el ejercicio económico financiero 2001 e incurrido en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contenidos en el artículo 113 numerales 1, 10, 12 y 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.017 Extraordinario de fecha 13-12-1995 (sic), vigente para la época, manteniendo su continuidad en artículo 91, numerales 1, 7 y 9 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, de fecha 17-12-2001 (sic). 2.- Se IMPONE MULTA al ciudadano GUSTAVO PÉREZ OSUNA (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…) en concordancia con el artículo 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y graduada en su término medio por aplicación analógica del artículo 37 del Código Penal venezolano, y habiéndose considerado y compensado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las circunstancias agravantes contenidas en los literales b) y d) y la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1, todas tipificadas en el artículo 66 del Reglamento de la aludida Ley, referidas a la condición de funcionario público de declarado responsable y la gravedad de la infracción, así como, el no haber incurrido el contraventor en falta que amerite la imposición de multas, durante los tres (3) años anteriores a aquel en se cometió la infracción, (…) por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 2.328.480,00) equivalentes a DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (sic) (Bs. F. 2.328,48) en razón de la entidad del hecho irregular y en atención a la Unidad Tributaria establecida en TRECE MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 13.200,00), equivalente a TRECE BOLÍVARES (sic) CON VEINTE CENTIMOS (sic) (Bs. F. 13,20) (…) 3.- De conformidad con lo establecido en los artículos 1185 del Código Civil y 31 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…) y artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal FORMULA REPARO a cargo del ciudadano GUSTAVO PÉREZ OSUNA (…) por la ocurrencia de los hechos a que se refiere el presente procedimiento, por un monto que asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 133.800.287,50) equivalentes a CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (sic) CON VEINTE NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 133.800,29)” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Así pues, de la lectura del propio acto administrativo recurrido se puede constatar que los hechos que dieron lugar a la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo sancionador en contra del hoy recurrente, se relacionaron con “…actos, hechos y omisiones que aparecen reflejados en los Informes definitivos S/N de la actuación fiscal practicada en la Institución Regional de Deporte del Estado Miranda (I.R.DE.M.)…”, relacionados con el manejo de los recursos asignados a dicho Instituto durante el ejercicio fiscal 2001, detectándose -conforme la motiva expuesta por el órgano de control fiscal recurrido- la existencia de hechos irregulares, relacionados en su gran mayoría con las órdenes de pago, servicio y compra emitidas por los funcionarios competentes del Instituto en cuestión, determinando la Administración Contralora que ello generó un daño al patrimonio público. Ahora bien, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad del ciudadano Gustavo Pérez Osuna, observa que el principio de igualdad se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio. En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente: “A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución: ‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente). Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”. Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. Ahora bien, precisa esta Corte que la Representación Judicial del recurrente sustentó la violación de su derecho constitucional a la igualdad, al estimar que la Administración dio un trato preferencial a los ciudadanos Enrique Paiva y Heriberto Buyo, quienes en sus dichos “…tenían la misma obligación legal de rendir cuentas de su gestión en el ‘IRDEM’…” y el órgano contralor los eximió “…de dicha obligación”. Ello así, verifica este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Gustavo Pérez Osuna se desempeñó como Presidente del Consejo Directivo de Instituto Regional de Deporte del Estado Miranda (I.R.D.E.M.) para el momento de la ocurrencia de los hechos, cargo que ocupó desde el 19 de septiembre de 2000 hasta el 9 de noviembre de 2004. Como se señaló, para que se configure la violación del derecho a la igualdad, debe comprobarse que a situaciones jurídicas similares, se les haya otorgado un trato distinto por lo que en consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el ciudadano Gustavo Pérez Osuna se encontraba en similar situación que los ciudadanos a quienes alegó el órgano contralor le dio trato desigual. A tal efecto precisa esta Corte que el ciudadano Heriberto Buyo ejerció el cargo de Presidente del I.R.D.E.M. inmediatamente después de haber culminado el período presidencial del recurrente, lo cual se verifica del “Acta de Entrega” de fecha 9 de noviembre de 2004 (folio 60 del expediente), en la que se dejó constancia de que “…el ciudadano entrante [Heriberto Buyo] recibe la Presidencia del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, cuya situación actual se resume en los siguientes documentos anexos:…”. (Resaltado del Acta). Del anterior documento, se desprende prima facie que los ciudadanos Gustavo Pérez Osuna y Heriberto Buyo, no se encontraban en la misma situación jurídica, puesto que el primero de ellos se desempeñó como Presidente del mencionado organismo hasta el mes de noviembre de 2004 y el segundo de los identificados ciudadanos tomó posesión de dicho cargo a partir de tal fecha, por tanto, este último nada tenía que ver con el período (ejercicio fiscal 2001) en el que ocurrieron los hechos que se investigaron. Por otro lado y respecto al ciudadano Enrique Paiva, se verifica de las actas procesales que conforman el expediente, que el mismo se desempeñó como Director General Sectorial de Administración en la Gobernación del estado Miranda y que si bien es cierto, que suscribió junto con el ciudadano Gustavo Pérez Osuna las órdenes de pago que la Administración calificó como irregulares, también lo es el hecho de que ambos funcionarios ejercían cargos distintos en dicha Gobernación, por lo que evidentemente sus deberes y obligaciones abarcaban materias distintas, siendo su grado de responsabilidad igualmente desigual. De lo expuesto, ciertamente verifica este Órgano Jurisdiccional que la Administración Contralora presuntamente dio un trato distinto a los tres mencionados ciudadanos; sin embargo, tal situación se generó de la condición desigual que existía entre cada uno de ellos, omitiendo en consecuencia el recurrente, consignar en los autos algún elemento probatorio demostrativo de que a situaciones similares a la de su poderdante hayan sido resueltas de manera distinta. Así, en el presente caso la parte recurrente tenía la obligación de alegar y demostrar que a otras personas, encontrándose en su misma condición, se les dio un trato diferente, carga esta que no fue cumplida por el accionante, sino que por el contrario, verificó esta Corte la disparidad de circunstancias. En virtud de lo anterior, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a la presunta violación del principio de igualdad. Así se decide. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión al derecho a la igualdad denunciado como infringido, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus boni iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…”(Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consideración a los anteriores señalamientos, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide. Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar por el Abogado Oscar Riquezes Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUSTAVO PÉREZ OSUNA, contra el acto administrativo de fecha 16 de octubre de 2009, emanado del DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se le declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se le impuso multa por la cantidad de Dos Mil Trescientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.328,48). 2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar. 3. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. 4. ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2010-000182 MEM/